本文摘自国家法官学院案例开发研究中心编，由中国法制出版社出版的《中国法院2017年度案例》
编写人:上海市奉贤区人民法院周艳华
未经许可经营黄金现货延期交易行为之定性
——周某非法经营案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第一中级人民法院(2015)沪一中刑终字第2287号刑事裁定书
2.案由:非法经营罪
【基本案情】
公诉机关指控，2011年至2012年间，香港甲投资有限公司(以下简称甲公司)未经国家主管部门批准或许可，在中国内地通过代理公司等从事非法营销黄金期货交业务。2011年4月，施某某、陆某某等人通过互联网得知甲公司从事上述业务，后与该公司的负责人被告人周某取得联系。2011年5月间，被告人周某明知甲公司无黄金期货交易资质的情況下，仍以甲公司的名义在本区与施某某、陆某某等人签订客户协议书。后施某某、陆某某等人均在甲公司开户，并陆续入金人民币440余万元在该公司提供的期货交易平台上进行黄金期货交易。经查证，甲公司以网络宣传等方式，推介虚拟境外黄金投资交易平台，吸引客户在网络上开户投资，并使用MT4软件进行集中标准化合约形式、保证金(1:100杠杆比例)、当日无负结算等制度的黄金期货交易。
被告人周某称，其所在的甲公司从事黄金现货交易，且其受公司老板委派到内地签署合约，故对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。被告人周某的辩护人提出，甲公司从事的是黄金现货延期交易，且周某系甲公司一般员工，故认为周某的行为不构成非法经营罪。
上海市奉贤区人民法院经审理查明，2011年5月间，甲公司营运主管即被告人周某，未经国家有关主管部门批准许可，在本区以代理公司甲金业有限公司(以下简称甲金业)的名义与施某某、陆某某等人签订客户协议书。后施某某、陆某某等人在甲公司开户并陆续入金人民币400余万元，在该公司提供的交易平台上进行黄金及其衍生品交易。
【案件焦点】
1.周某从事的黄金现货延期交易是否应当认定为刑法规制的非法经营行为；
2.周某从事的黄金现货延期交易是否属于单位犯罪。
【法院裁判要旨】
被告人对判决不服，提起上诉。
【法官后语】
1.关于涉案黄金及其衍生品交易的性质
(1)被告人周某从事的是黄金现货延期交易
(2)被告人周某从事的黄金现货延期交易属于实质上的变相黄金期货交易，系非法期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为
中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会于2011年11月20日联合下发的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》第一条明确规定:“上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或者个人均不得设立黄金交易所(交易中心)，也不得在其他交易场所(交易中心)内设立黄金交易平台。”可见我国对于机构或个人在2011年11月20日前后，在合法交易场所外设立黄金交易平台从事黄金及其衍生品交易已有明确限制。
本案被告人周某所涉交易除具有一般的实物黄金交易属性外，还具有资本投资属性，即根据现有黄金管理及进出口政策，周某无法将境外的黄金交割入境，涉案客户均未取得黄金实物，而是通过周某提供的交易平台以对冲平仓或者强制平仓的方式进行交易，实质上属于变相黄金期货交易，系非法期货交易，该类交易必须经过主管部门审批方可从事经营。上海黄金交易所会员管理部出具的情况说明证实，甲公司、甲金业均不是上海黄金交易所会员单位，不能代理上海黄金交易所的任何交易业务;中国证券监督管理委员会上海监管局出具的复函证实甲公司、甲金业也不是国务院期货监督管理机构批准的期货交易所或期货公司，不具备经营期货业务的资质。被告人周某在香港从事黄金现货交易，明知甲公司、甲金业既非上海黄金交易所会员也非上海期货交易所会员或期货公司，仍为施某某、陆某某提供交易平台进行黄金及其衍生品的交易，其行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险的，或者非法从事资金支付结算业务的行为，应当以非法经营论。
2.关于是否认定诈骗或合同诈骗
现有证据不足以证明被告周某具有非法占有的目的。证人施某某、陆某某等人的证言均证实，其入金甲公司后自行在甲公司提供的交易平台以自己的账户进行买涨买跌的操作，投资期间亦有赔有赚，亦可以自由选择继续投资还是退出投资，如客户要求退出投资，甲公司亦会将客户账户内剩余的金额返还客户。被告人周某客观上未直接非法占有客户的投资款，故不宜认定诈骗或者合同诈骗。
3.关于是否认定单位犯罪
被告人周某系甲公司营运主管，甲公司系香港金银业交易场的行员，有在香港进行黄金现货交易的资格，但本案现有证据不足以对甲公司的单位犯罪行为予以认定，故仅认定被告人周某的个人犯罪行为。