陈贵:期货和衍生品法衍生品相关条文的法理解读和行业影响

期货和衍生品法的通过为衍生品市场交易的可预期性、可执行性及交易的稳定性提供充分的法律依据。本次立法对衍生品交易的定义、范围及监管,单一协议、瑕疵资产及终止净额结算机制,衍生品的履约保障,中央对手方机制,衍生品交易报告库等方面进行了规定,使得衍生品交易“有法可依”。本次立法坚持市场化、法治化、国际化方向,全面系统规定了期货市场和衍生品市场各项基础制度,大大提升了非金融机构企业、业务证券公司、保险公司和外国投资者等参与中国衍生品交易的制度保障,为衍生品市场的进一步深化对外开放提供的制度基础。该法为打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供了坚强的法治保障,具有非常重要而又深远的意义。

2022年4月20日,第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《中华人民共和国期货和衍生品法》(以下简称“期货和衍生品法”)。1993年八届全国人大常委会曾经将期货交易法列入立法规划一类项目,历经十届、十一届、十二届、十三届全国人大常委会又将该法列入立法规划二类项目,2017年11月提请十二届全国人大财经委第68次全体会议审议并原则通过期货法(草案),2021年4月26日提请并于28日进行一读,并于10月19日正式改名为期货和衍生品法(草案)进行二读审议,2022年4月18日进行第三次审议并于4月20日表决通过,2022年8月1日开始生效。历经三十年立法的期货和衍生品法填补了中国金融市场六大金融行业中最后一个立法空白,且被喻为市场经济立法上“皇冠上的明珠”,让期货和衍生品市场有了“根本大法”。

从期货和衍生品法编撰结构体系而言,涉及“衍生品”条文大致如下:一是,第一章总则共10个条文中9条文涉及到“衍生品”,其中第10条关于审计监督未涉及到衍生品内容;二是,第二章期货交易和衍生品交易中第一节“一般规定”和“衍生品交易”一共6个条文均涉及衍生品,其中第15条为关于“内幕信息知情人”的文字本身没有“衍生品”,但其应直接适用于衍生品交易;而第三节“衍生品交易”一共8个条文;三是,第十一章“跨境交易与监管协作”第119条境外期货交易所上市衍生品合约挂钩结算境内期货交易所上市合约价格行为的监管事宜;四是,第十二章“法律责任”第125条、第127条、第136条直接明确约定了“衍生品”,但第126条关于内幕交易的法律责任、第153条关于刑事责任及第154条关于民事赔偿责任优先条款虽然没有出现“衍生品”,但也应适用于衍生品交易。因此,全文总共155条,其中一共30条涉及衍生品交易内容,体现了“重点规范期货市场,兼顾衍生品市场”。

在期货和衍生品法生效前,衍生品市场主要依靠规范性文件、自律规则调整,其现行规则体系呈碎片化、缺乏统一监管标准,其法律层级和效力不高,无法满足我国衍生品市场快速发展需要。因此,本次立法借鉴国际成熟市场通行做法、经验及衍生品交易的基础制度,且吸收G20在全球金融危机后达成的加强衍生品监管的共识,为衍生品交易和监管提供法律依据,使得衍生品交易“有法可依”。

第3条本法所称期货交易,是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。

本法所称衍生品交易,是指期货交易以外的,以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。

第8条国务院期货监督管理机构依法对全国期货市场实行集中统一监督管理。国务院对利率、汇率期货的监督管理另有规定的,适用其规定。

第31条金融机构开展衍生品交易业务,应当依法经过批准或者核准,履行交易者适当性管理义务,并应当遵守国家有关监督管理规定。

期货和衍生品法第3条将“衍生品交易”定义为期货交易以外的,以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易。原中国银行业监督管理委员会2004年颁布且2011年修订的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》规定,“本办法所称衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的混合金融工具。”2021年12月3日中国人民银行、中国银保监会、中国证监会和国家外汇管理局发布的《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见(征求意见稿)》则定义为:“衍生品是一种金融协议,其价值取决于利率、汇率、商品、股权、信用和贵金属等基础资产的价值变动。”其列举了衍生品的特征。相比而言,期货和衍生品法中所定义的是“衍生品交易”而非“衍生品”本身,其仅涵盖互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合等衍生品交易活动,而期货合约交易及标准化的期权合约等场内交易则适用“期货交易”规则。

第32条衍生品交易采用主协议方式的,主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等,共同构成交易双方之间一个完整的单一协议,具有法律约束力。

第35条依法采用主协议方式从事衍生品交易的,发生约定的情形时,可以依照协议约定终止交易,并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。

依照前款规定进行的净额结算,不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。

“单一协议”“瑕疵资产”及“终止净额结算”三项制度相辅相成,为国际掉期和衍生品协会(InternationalSwapsandDerivativesAssociation,“ISDA”)的《ISDA协议》首创,成为金融衍生品交易领域的基本制度原则和有效维系国际金融衍生产品市场的平稳发展的行业惯例,也被我国《NAFMII协议》和《SAC协议》所移植采纳。期货和衍生品法第32条和第35条规定场外衍生品交易的单一协议、瑕疵资产及终止净额结算等三项衍生品交易基础机制,且其作为全国人大立法的特别法的规定,效力优先于民法典、担保法、公司法及破产法有关规定,有助于保护衍生品交易合同关系和交易参与者的权益,使衍生品交易的可执行性和终止净额结算不可撤销性“有法可依”,奠定下了场外衍生品市场能够得以健康蓬勃发展的最基础和最核心机制,成为本次立法令境内外金融和衍生品市场欢欣鼓舞的最大亮点之一。

随着中国经济和债券市场持续增长,中国已成为全球第二大债券市场。自2019年起,以人民币计价的中国债券相继被纳入国际主要债券指数,境外投资者持续增持人民币债券。中国人民银行上海总部日前发布的数据显示,截至2021年12月末,境外机构持有中国银行间市场债券4万亿元,约占银行间债券市场总托管量的3.5%。虽然境外机构持有人民币债券和中国非金融企业参与风险对冲和套期保值业务均日益增强的意愿,但衍生品交易的参与者担忧衍生品交易的确定性和可执行性,这直接增加了中资金融机构参与境外交易的成本,一定程度上制约了境内人民币债券作为初始保证金的推进,严重限制中国衍生品市场的发展,也阻碍人民币国际化的进程。中国衍生品交易制度有效衔接国际体系和中国债券市场与国际接轨已成为中国金融市场双向开放和人民币国际化的迫切需求。因此,衍生品交易“单一协议”“瑕疵资产”和“终止净额结算”机制安排的立法对于衍生品市场至关重要。

期货和衍生品法第34条进行衍生品交易,可以依法通过质押等方式提供履约保障。

民法典第388条【担保合同】设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

衍生品市场履约保障文件分为两种,其中转让式履约保障文件属于主协议的一部分,而质押式履约保障文件则构成主协议的信用支持从合同即担保合同,法律上两者存在本质上的不同。因此,在期货和衍生品法第34条只规定“通过质押等方式”提供履约担保,而未对转让式履约保障作任何规定。

依法进行的集中结算,不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。

同时,2019年6月16日中央国债登记结算有限责任公司关于发布《中央结算公司担保品违约处置业务指引(试行)》的通知(中债字[2019]97号)支持违约后采用拍卖、变卖等方式快速处置担保品。2020年9月15日,中央国债登记结算有限责任公司(CCDC)与国际掉期与衍生工具协会(SIDA)联合发布了白皮书《使用人民币债券冲抵场外衍生品交易保证金》,中央结算公司从金融基础设施的角度出台非集中清算场外衍生品交易的强制保证金规则,使得人民币债券也成为场外衍生品(OTCderivative)的初始保证金。2021年11月中国银保监会发布《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》(银保监办发[2021]124号),表态确认《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》(银监发〔2018〕1号)中“终止净额结算”在我国法律和监管框架下的可执行性同时,进一步规定通过合格中央交易对手方集中清算的衍生品交易,商业银行对其违约风险暴露可以按照净额计算,并适用《中央交易对手风险暴露资本计量规则》(银监发〔2013〕33号)计量对上海清算所交易风险暴露的风险权重。这些措施填补了衍生品市场在违约处置领域的关键空白,为衔接国际惯例实施中央对手方集中净额结算运行打通任督二脉。

因此,交易报告库是《金融市场基础设施原则》(PFMI)中所列五种重要的金融市场基础设施之一,也是我国2019年中央全面深化改革委员会第十次会议通过的《统筹监管金融基础设施工作方案》纳入的金融基础设施之一,在提高市场透明度、强化市场监测、保障金融稳定性等方面发挥着基础性作用。期货和衍生品法第36条明确交易报告库,但并未创设衍生品交易参与者的义务,交易报告库的具体办法有待有关监管机构制定和明确。

中国国家主席习近平在中国共产党第十九次全国代表大会上表示,深化金融体制改革和深化利率和汇率市场化改革,增强金融服务实体经济能力,健全金融监管体系,守住不发生系统性金融风险的底线。建立和完善发展一个开放、安全、稳健且高效的衍生品市场是中国实现这一目标必不可少的一步。近年来,为支持金融衍生品市场的发展,中国开展了多项重大监管改革和完善立法,加强了市场基础设施建设,放松了金融衍生品市场准入,拓宽了金融衍生品的使用场景。

根据中国期货业协会发布的《2021年度中国期货市场发展综述》,2021年在全球场内衍生品市场中,郑商所、上期所、大商所和中金所在全球交易所期货和期权成交量排名中分别位居第7、第8、第9和第27;在农产品、金属和能源三类品种的全球成交量排名中,中国期货品种包揽农产品前11名、在金属品种前10强中占9席,能源品种前20强中占7席;截至2021年底,中国期货与衍生品市场上市品种数量达到94个,其中商品类84个(期货64个、期权20个),金融类10个(期货6个、期权4个)。2017年推出的“债券通”和银行间债券市场直接投资(CIBMDirect)机制为境外投资者提供了进入中国固收市场的新渠道。富时罗素公司于2021年10月29日正式将中国国债纳入富时世界国债指数(WGBI),此前中国债券已先后被纳入另两个全球三大债券指数即彭博巴克莱全球综合指数(BBG)和摩根大通全球新兴市场多元化指数(GBI-EM)。中国人民银行上海总部日前发布的数据显示,截至2021年12月末境外机构持有中国银行间市场债券4万亿元,约占银行间债券市场总托管量的3.5%。中国人民币债券越来越多被国际投资者投资和接受作为合格担保品有利于推进中国金融业高水平对外开放和人民币国际化。

中国作为全球制造中心,是大宗商品生产和消费大国。活跃的大宗商品衍生品市场对中国而言必不可少,能够帮助大宗商品生产者和消费者抵御大宗商品价格波动带来的影响。由于大宗商品价格波动大,一些非金融企业有着强烈的风险管理需求,这促进了大宗商品衍生品类型和交易量的增长,因此过去几年场外大宗商品衍生品业务一直保持快速发展,但场外大宗商品衍生品在名义交易量中的占中国经济体量仍小于1%,拥有充足的增长空间。根据中国证券报,截至2021年三季度末,累计有1300多家上市公司利用衍生品避险,参与套期保值的公告数量超过3.2万份。大宗商品衍生品种类及其交易量持续稳步增长,为实体经济的快速发展提供了支撑。除了大宗商品衍生品交易外,非金融机构企业还需要通过外汇衍生品来缓解进出口业务中外币风险,通过利率衍生品工具来维持贷款和债券凭证的现金流稳定性。如非金融机构企业无法参与场内交易,则需要通过与商业银行开展场外衍生品交易来对冲风险,或与证券公司、期货公司或其他企业开展大宗商品衍生品交易。

随着金融市场对外开放,外汇政策不断放宽,利率体制改革不断深入,对外汇和利率衍生品的需求也将持续攀升,衍生品市场持续扩容。2020年2月中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局、上海市政府共同印发《关于进一步加快推进上海国际金融中心建设和金融支持长三角一体化发展的意见》提出,大力丰富发展人民币利率、外汇及其期权衍生产品,继续扩大债券市场对外开放和进一步便利境外投资者备案入市,优化境外机构金融投资项下汇率风险管理,促进人民币金融资产配置和风险管理中心建设。商业银行还进一步推出复杂性更高的外汇和利率产品来对冲面向零售客户复杂结构性产品的新增风险,为企业客户提供更多工具,并与简单结构产品相比降低衍生品交易的成本。

另外,2015年中国开始试点“保险+期货”政策,为保险公司承保面向农民的农业收入保险提供补贴。“保险+期货”的基本模式为,农业经营者或涉农企业向保险公司购买期货价格或收入保险产品,保险公司向期货公司风险子公司购买场外期权,期货公司风险子公司利用期货市场进行风险对冲,从而形成风险分散、各方收益的闭环。2016年至2022年中央一号文件连续七年要求优化完善“保险+期货”。

THE END
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