《刑事审判参考》（2018.1总第110辑）【指导案例-毒品案犯罪案件专题】
[第1199号]吕某1走私普通物品案-携带贵金属纪念币入境的行为如何定性
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一、主要问题
1．携带贵金属纪念币人境的行为应如何定性？
2．走私关税为零的普通货物、物品的行为是否构成走私罪？
3．如何计算被告人的偷逃税款额？
二、裁判理由
（一）携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性
司法实践中，对于走私纪念币的行为应如何定性争议较大。争议议的焦点在于如何认定纪念币的属性，根据每种属性认定，会出现罪与非罪的不同定性结果。
第二种观点认为，纪念币属于贵重金属。贵重金属是指金银以及与金银同等重要的其他金属。《中华人民共和国金银管理条例》规定，金银包括金银铸币。经鉴定，涉案纪念币含银99，9％，物理性质是贵重金属。但被告人系携带银币入境，而非出境，其行为不构成走私贵重金属罪。
第三种观点认为，纪念币属于商品，可以成为走私普通货物、物品罪的对象。
我们同意第三种观点。在我国，贵金属纪念币是指具有特定主题的限量发行的国家法定货币，它由金、银、铂、钯等贵金属或其合成金制作而成。《中华人民共和国人民币管理条例》第十八条规定：“中国人民银行可以根据需要发行纪念币。纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。”因此，贵金属纪念币作为国家货币具有法定性。但是，贵金属纪念币又不同于流通人民币，可以买卖，1997年9月5日《中国人民银行、国家工商行政管理局关于贯彻落实〈国务院办公厅关于禁止非法买卖人民币的通知）》的通知》第三条规定，“贵金属纪念币自发行之日起即可上市经营”。因此，贵金属纪念币具有双重属性：既有货币属性，也有商品属性，具有价值和使用价值；其价值是设计、雕刻、铸造、发行等无差别的人类劳动，使用价值是满足人们收藯、纪念、投资等需求。作为人民币的一个特殊种类，贵金属纪念币还演变成了一种艺术品、收藏品和投资品，其面额只是象征法定货币的符号，不反映其真实价值，其实际价值远高于币面价值。故可以将贵金属纪念币区别于普通的人民币，作为走私普通货物、物品罪的对象。
走私普通货物、物品罪是选择性罪名。根据《中华人民共和国海关法》的规定，进出口“货物”与进出境“物品”的区别包括两个方面：一是实质要件，即货物在进出境环节或进出境目的上属于贸易性质，物品在进出境环节或进出境目的上属于非贸性质；二是形式要件，即货物应当签有合同或协议，物品则不存在合同或协议。根据上述区别，本案所涉贵金属纪念币应属于物品。行为人如果逃避海关监管，携带纪念币入境，偷逃应缴税额较大的，其行为构成走私普通物品罪。
（二）走私关税为零的普通货物、物品的行为能否构成走私罪
根据我国一般的刑法理论，走私罪侵犯的客体是对外贸易管制，即通过对进出口货物的监督、管理与控制，防止偷逃关税及阻止或限制不该进出口的物资进出口，故走私罪是与关税的征收及许可证制度紧密联系在一起的在关税为零的情况下，能否将在进出口时偷逃其他税款的行为认定为走私罪呢？对此我们持肯定态度。理由如下：
1.依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条的规定，“应缴税额”包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进进口环节海关代征税的税额。故海关征收关税以外的代征税款也属于海关的监管职责，走私对象包括有关税的货物、物品和无关税但在进口环节由海关代征税款的货物、物品。随着我国对外贸易的发展，现在有很多货物、物品的关税均已取消，如果对于走私关税为零的货物一概不作为犯罪处理，将会对海关的监管工作和我我国正常的经济秩序带来严重的不利影响。
2.世界上许多国家均把在出人境环节偷逃普通税款的行为认定为走私行为，在我国的司法实践中，也已有很多将此类行为认定为走私罪的案例。
3.从世界对外贸易发展的趋势来看，国与国之间货物、物品进出口的关税会越来越低，很多货物的关税都有可能取消，一个国家往往会通过关税以外的方式（如在这个环节征收较高的流转税）来控制物品的进出口，在这种贸易发展的大背景下，将在进口环节偷逃税款（即使偷逃的税款中关税为零）的行为认定为走私，符合走私认定观念转変、发展的大方向。
（三）如何计算被告人的愉逃税款额
偷逃税款额的计算涉及两个变量：一是货物、物品的价格；二是货物、物品的税率，而税率又与货物、物品归入哪个税则有关，所以我们首先需要解决的是本案纪念币的税则间题。经分析后我们认为，本案纪念币应归入“硬币”税则，理由如下：
1.虽然本案纪念币具有收藏价值，但海关《进出口税则商品及品目注释》品目97．05明确了收藏品的定义，即“具有动物学、植物学、矿物学、解剖学、历史学、考古学、古生物学、人种学或钱币学意义的收集品及珍藏品＂涉案银币作为近年发行的一种纪念币，如要归入上述收藏品品目，也只可能是“具有钱币学意义的收集品及珍藏品”这一类。而“具有钱币学意义的收集品及珍蔑品”指的是“报验时为成套或零散的硬币、不再作为法定货币使用的钞票（品目49，07所列货品除外）及纪念币”；“对于零散的硬币或纪念币，每批货物通常只有少量几个某种硬币或纪念币的样品。这些样品只有明显作为收集成套使用才能归入本品目”。本案中，被告人吕某1携带的纪念币为2012年中国王辰（龙）年金银纪念币套币（共15款）中的同一款纪念币10枚，显然不是作为收集成套使用，不符合海关《进出口税则商品及品目注释》中收藏品的定义。
2.从海关《进出口口税则商品及品目注释》规定的“硬币（包括贵金属硬币）”和“贵金属或包贵金属的其他制品”两个税则的条款内容来看，纪念币似可纳入其中任何一个税则，但考虑到“硬币”税则中明确提到了贵金属硬币，按照特别优于一般的理论，将纪念币归入“硬币”税则应是更为妥当的做法。故本案侦查机关对涉案纪念币引用“硬币”的税则号列并无不妥。涉案纪念币的关税为零，但海关代征的增值税税率为17％。