发文机关：江苏省南京市中级人民法院
发文字号：（2019）苏01刑初77号
发文日期：2020-07-01
江苏省南京市中级人民法院刑事判决书
(2019)苏01刑初77号
公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
被告单位：南京DR铂业有限公司，统一社会信用代码91320100733187****，单位地址：南京市浦口区珠江镇浦珠南路18号，法定代表人姚某刚。
诉讼代表人：廖某明，南京DR铂业有限公司会计主管。
辩护人：张云清、尹悦红，江苏新高的律师事务所律师。
被告人：姚某刚，男，1960年12月27日出生，南京DR铂业有限公司法定代表人，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人：魏伟、丁嘉健，北京市炜衡(南京)律师事务所律师。
被告人：王某，男，1976年1月25日出生，南京DR铂业有限公司总经理，住江苏省南京市建邺区。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人：周连勇、杨秀云，江苏博事达律师事务所律师。
被告人：侯某林，男，1985年5月4日出生，南京DR铂业有限公司副总经理，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人：薛世维，江苏中祥律师事务所律师。
江苏省南京市人民检察院指控被告单位南京DR铂业有限公司、被告人姚某刚、王某、侯某林犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪一案，于2019年10月8日以宁检四部刑诉(2019)7号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案，江苏省南京市人民检察院指派检察员曹蓓蓓、检察官助理李苑出庭支持公诉，被告单位南京DR铂业有限公司诉讼代表人廖某明及辩护人张云清、尹悦红，被告人姚某刚及其辩护人魏伟、丁嘉健，被告人王某及其辩护人周连勇、杨秀云，被告人侯某林及其辩护人薛世维到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市人民检察院指控，2016年上半年，被告人姚某刚作为被告单位南京DR铂业有限公司(以下简称“DR公司”)法定代表人，在明知我国白银属于出口配额许可证管理商品，且白银出口不能退税、银制品中白银作为原材料的成本超过80%不能退税的情况下，仍决定从国内购买白银，将其简单加工后伪装成“溅射靶组件”，以此品名向海关伪报出口，将白银走私至香港，并以“溅射靶组件”名义申报出口退税。
同年6月，DR公司开始生产并出口“溅射靶组件”。被告人姚某刚确定“溅射靶组件”的生产方法并组织生产;被告人王某和白银买家香港新业行(金号)有限公司(以下简称“新业行公司”)商定白银销售价格和数量;被告人侯某林在国内采购纯度为99.99%的白银。为形式上符合出口退税的要求，侯某林按照每批次“溅射靶组件”中白银成本占比78.5%倒推测算所需背板的成本，据此由淮安姚茜再生资源有限公司、江苏亮源贵金属材料科技有限公司(以下简称“亮源公司”)签订背板购销合同、开具增值税发票。生产完成后，被告人王某、侯某林按照被告人姚某刚确定的出口交易模式，以品名“溅射靶组件”、HS编码“8486909100”向海关申报出口，并通过代理直接运至新业行公司。该公司将“溅射靶组件”的白银部分和背板部分拆卸，按照白银的价值进行结算，并将背板中价值较高的铼板通过亮源公司进口等方式回流至DR公司重复使用。
2016年6月至2019年5月间，被告单位DR公司、被告人姚某刚、王某、侯某林采用上述方法，出口白银共计609377千克，申报取得国家出口退税共计人民币4.0031亿元。
被告单位DR公司对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人的辩护意见是，1.DR公司不具有走私白银及骗取出口退税的故意，出口产品银溅射靶组件生产工艺已获得专利权，外贸出口及申报退税均合法合规，不构成走私贵重金属罪及骗取出口退税罪。2.即便构成犯罪，也不应数罪并罚，出口行为及取得退税行为在主客观方面均具有密切联系，目的同一，行为连贯，应作一罪评价。3.DR公司进口溅射靶组件专用背板所缴纳的增值税应从犯罪数额中扣除。
被告人姚某刚的辩解及辩护人的辩护意见是，1.指控DR公司走私白银的事实不能成立，DR公司如实申报了溅射靶组件的成分及功能，不构成走私贵重金属罪。2.指控DR公司骗取出口退税的事实不能成立，DR公司未虚构品名、数量、单价或其他欺骗手段，不构成骗取出口退税罪。3.姚某刚虽名义上是DR公司的法定代表人，但不参与公司的日常经营和管理。
被告人王某对起诉指控的事实及罪名无异议，请求法庭考虑其系从犯，拿固定工资，未获得犯罪收益，对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，1.指控DR公司走私贵重金属、骗取出口退税的事实不清，证据不足。不能已扣押的溅射靶组件证明已出口至香港的银溅射靶组件，也不能以现在出口至香港的银溅射靶组件证明几年前出口至香港的银溅射靶组件，更不能以简单加工、工艺粗糙的证人证言直接认定银溅射靶组件出口为白银走私。2.白银系限制出口的金属，而非禁止出口的金属，根据罪刑法定原则，不应以走私贵重金属罪定罪处罚。且指控情节特别严重于法无据。3.DR公司仅是采取其他手段将自己交纳的税款退回，只是逃税行为，不构成骗取出口退税罪。4.走私罪与危害税收征管罪属于牵连犯，应当从一重处，不应数罪并罚。5.本案是单位犯罪，单位行为的策划、指挥者是姚某刚，王某系从犯，不参与分红，实施犯罪行为只是履行职务，请求减轻处罚。
被告人侯某林对起诉指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是，1.骗取出口退税罪和走私贵重金属罪存在法条竟合，应当择一重处，不应数罪并罚。2.侯某林在单位犯罪中作用较小，犯罪情节较轻，未参与犯罪所得的分配，应从轻处罚。3.侯某林在2019年春节后才知道公司实施走私犯罪，只应对DR公司此后的犯罪数额承担责任。
经审理查明：
2016年上半年，被告单位DR公司法定代表人被告人姚某刚与新业行公司商定由DR公司销售白银给新业行公司。因白银属于我国出口配额许可证管理商品，白银出口不能退税，且银制品中白银作为原材料的成本超过80%不能退税，为降低成本、获取利润，由被告人姚某刚决定，并安排被告人王某、侯某林等人从国内采购白银，按每批次白银成本占比约78.5%配置白银及背板，简单加工后伪装成“溅射靶组件”，采用伪报出口、增加交易环节等方式，将白银走私出口至香港，并以“溅射靶组件”名义申报出口退税。
2016年6月，DR公司开始生产并出口“溅射靶组件”。在合同流程上，DR公司先将溅射靶组件销售给姚某刚实际控制的UKPGMSTECHNOLOGYLTD公司(以下简称UK公司)或亚洲特种电子科技有限公司(以下简称亚特公司)，再由亚特公司、UK公司销售给同为姚某刚实际控制的香港寰宇中国国际集团有限公司(以下简称香港寰宇公司)，最后由香港寰宇公司将不含背板的银靶材按白银价格销售给新业行公司。实际货物则由DR公司以品名“溅射靶组件”、HS编码“8486909100”向海关申报出口，并通过代理直接运至新业行公司。新业行公司将“溅射靶组件”的白银部分和背板部分拆卸，按照白银的价值实际结算货款。因新业行公司需将溅射靶组件的白银部分回熔，故实际结算费用中扣除了DR公司为此支付的提炼费。溅射靶组件中价值较高的铼板等背板则通过亮源公司、淮安姚茜再生资源有限公司进口的方式回流至DR公司重复使用。
在被告人姚某刚确定的上述出口交易模式中，被告人王某负责和新业行公司商定白银销售价格和数量等事宜，被告人侯某林负责在国内采购纯度为99.99%的白银，并按照每批次“溅射靶组件”中白银成本占比78.5%倒推测算所需背板的成本等。
2016年6月至2019年5月间，被告单位DR公司、被告人姚某刚、王某、侯某林采用上述方法，出口白银共计609377千克，申报取得国家出口退税共计人民币4.0030581亿元。
2019年5月16日，被告人姚某刚、王某、侯某林被抓获归案。归案后，被告人王某、侯某林如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
(一)被告人供述和辩解
3.侯某林的供述和辩解：其负责DR公司国内白银的采购、溅射靶组件的出口、背板的采购、与财务核对收付款金额。DR公司出口到亚特公司的货物名称叫溅射靶组件，再以溅射靶组件卖给香港寰宇公司，之后香港寰宇公司以银靶材名义卖给新业行公司。银靶材就是DR公司出口的溅射靶组件中的圆柱体，纯度为99.99%的白银。溅射靶组件是整体送给新业行的，但新业行只要银靶材。在正式做溅射靶组件之前，姚某刚叫其、王某、廖某明一起去他办公室，他提出要规避国税局一个文件，白银成本不能超过80%，据此计算出需要多少背板。亮源公司的铼背板是从香港寰宇公司进口的，就是DR公司出口的银溅射靶组件上拆下来的。新业行每次收货后，会集中几批货的铼钼背板，通知王某，王某再通知其联系郭佩珊，让她以香港寰宇公司的名义将铼钼背板销售给亮源公司。从香港运回后，其安排人去取背板，再继续生产。申报出口由其或者严秀强制作合同、箱单、发票，之后把扫描件发给报关公司，委托报关公司代理出口。外方是UK公司，2018年10月份换成了亚特公司，这两个公司都是姚某刚控制的离岸公司。其用excel电子表格统计溅射靶材组件的生产和销售。
(二)证明DR公司溅射靶组件生产过程，以及行业标准的证据
1.证人张某、陈某的证言证明：张某和陈某各带一个班组负责溅射靶材的生产，二人都没有进行过技术培训。姚某刚没有说过要有技术指标，生产出的产品也没有做过镀膜测试。生产工艺是将从公司从外面采购两块各15公斤左右的99.99%纯度的银锭放入中频炉进行融化，之后均匀浇铸成3个圆柱形的白银银锭，冷却之后再放入挤压机挤压成型，冷却后放到冲孔机上冲出5个螺丝孔，之后将银锭拿到车床上进行切削抛光，称重登记，接下来用5颗螺丝把银黑色的铼板或者铜板固定在银锭上。整个生产流程没有什么固定标准。姚某刚主要关心铸成的银锭表面光洁度和纯度，表面不能有杂质，直角边做圆润，不划手，其他没有生产标准和技术参数了，产品不需要质检。银靶材和原材料白银除了形状和密度大一点外，没有区别。产品生产好想做到真空是不可能的,因为背板有毛边,如果真的抽了真空就把塑料袋划破了,在实际中,就是抽一下封口,完成一下流程就行了。裸眼可见靶材表面粗糙不平最根本原因是没有使用冷却液。因为使用冷却液车床漏水会把地板搞脏，姚某刚就不让用冷却液了，这样干车就造成表面粗糙不光滑。
2.证人郑立文、王某等人的证言证明：DR公司从2016年开始生产银靶材，原材料就是银、铼板和螺丝。公司没有就生产溅射靶材进行培训，就是讲了一下流程，工人按照流程自己干，边干边摸索。没有人对产品质量把关，都是工人自己把握，只是要求表面光滑无油渍等杂质。溅射靶组件包括纯银靶材和背板两部分，用螺丝固定。铼板不是新的，是重复使用的。
3.证人叶某的证言证明：其用侯某林给的提货编码提取香港发过来的铼板。侯某林跟其说过，接收靶材的香港公司将铼板退回给其公司再次生产。
4.证人李某的证言证明：DR公司申请过溅射靶组件的生产工艺专利，就是说是怎么做出来的溅射靶组件，专利权人有姚某刚、王某和其，但其没有参与这个工艺的设计，是姚某刚安排人给其一份手写的工艺文字说明，让其整理一下申请专利，其百度了一下，照网上的资料照抄的。其整理成电子档，发给了南京钟山专利代理，由他们提交申请给国家专利局，代理费大概几千块钱。
5.证人袁某的证言证明：溅射靶材属于技术含量很高的产品，一般用于半导体芯片等高端领域。溅射靶材主要用于镀膜，使用时高纯金属不断被消耗，背板材料一般是使用价格比较低、高强度的铝合金、铜合金等。溅射靶材和背板的焊接方式是高温高压扩散焊接，焊接后外观看不出拼装痕迹，焊接要有一定的结合率、粘合度，一般是99%以上。精密加工环节，尺寸要符合图纸要求、表面光滑无毛刺，一般表面粗糙度在1.6微米以下。根据国标GB/T26307-2010，银靶的晶粒度在50-150微米，表面粗糙度不大于1.6微米，厚度通常是3-35mm。生产设备需要锯床、油压机、热处理炉、轧机、数控车床、加工中心、包装机、金相显微镜、超声波探伤仪、三坐标测量仪等分析检测装备。
6.证人杨某的证言证明：银溅射靶材的生产流程首先是熔炼、提纯、重新铸锭，然后切割，再进行热机械处理，目的是控制其组织及晶粒度，晶粒度要达到100微米以下;随后将靶材与背板焊接，是钎焊，焊合率是97%以上;下一步机械加工至客户所要求的尺寸;进检测室，检测尺寸、焊合率、晶粒度、粗糙度等;最后清洗、真空包装。因为靶材使用前是不能氧化的，所以必须真空包装。银溅射靶材的用途是镀膜，在半导体材料上镀膜。出口银溅射靶材的计量单位是个数和块数，不按重量计算。
7.有研亿金新材料有限公司出具的《分析测试报告》《关于银锭分析报告的说明》等书证证明：对案涉银制品检测，银的纯度达到99.99%，通过显微镜拍照分析，产品晶粒大小不均匀，超出标准允许的最大值(0.15mm)近十倍，未达到标准要求。外径粗糙度和表面粗糙度的实测值分别为4.18um和2.33um，均未达到国标要求。总体结论是该产品除杂质元素达到国家标准要求外，金相组织和尺寸中的粗糙度均未达到国标。
(三)证明DR公司以“溅射靶组件”名义出口，以“银靶”名义销售至新业行公司，新业行公司根据与王某事先锁定的白银价格、实际的白银重量结算货款及背板回流的证据
3.证人钱某的证言证明：亚特公司是2017年9月在香港注册的，其是法人，亚特公司的公章在姚某刚那里，银行U盾也在他那里，都是由他控制的，公司还有一个员工叫郭佩珊。
4.证人刘某、巢某、朱某的证言证明：DR公司出口的香港收货人是UK公司、亚特公司，收货地址是香港九龙红磡鹤园东街3号卫安中心9楼6室。
5.书证新业行公司购货单证明：新业行公司从香港寰宇公司购买银的部分情况，与侯某林制作的台账以及入库单、装箱单、对账单等一致。
6.证人倪某的证言证明：其曾经请DR公司帮助加工过两批货。2016年上半年，姚某刚说靶材可以做，由于其没有技术和设备，他说帮其加工，让其找市场。其和DR公司签了委托加工合同，其购买了原材料白银、铼送到DR公司，具体操作流程其不知道。产品做好之后，其找不到客户，姚某刚说他有客户，让其销售给他的客户香港寰宇公司，具体合同都是姚某刚传给其的。合同签订好之后，其就去DR公司提货并从禄口机场发货。之后香港寰宇公司就把货款付给其了。这笔业务出口后，其去税务部门退了税。第一笔业务之后，有客户联系其说需要靶材，其又以宝德公司的名义委托DR公司加工，提供原材料白银、铼板。加工好之后，侯某林把产品照片发给其，其转给客户，客户说他们使用的不是这种规格，其就又找姚某刚请他帮忙销售，后来这笔货的操作和第一笔是一样的。
8.从DR公司搜查、扣押的销售合同、销售发票、箱单、出口货物明细单、发货单、货运保单、发票及南京海关缉私局制作的统计表等书证证明：装箱单中“成品银含量”与香港寰宇公司销售给新业行公司的“银”的重量一致。
9.调取证据通知书、调取证据清单、香港中杰航运有限公司DRLIVERYORDER、中外运公司提供的《送货指令》等证明：中外运空运发展股份有限公司江苏分公司为DR公司代理溅射靶组件的出口业务，根据DR公司的要求，通过香港代理将溅射靶组件直接运送至香港新业行公司所在地香港九龙红磡园东街3号卫安中心9楼6室，由吴颖龙接收。
11.侯某林电脑硬盘文件等证明：侯某林记录的DR公司银投产数量-边角料-银损耗和新业行对账单中记载的银入库量一致。
13.证人姚某乙的证言证明：2016年5月份，姚某刚让其收购铼板再销售给DR公司，给其2个点的利润。姚某刚和其说货源他们来找，其负责代理帮他进口铼板，然后再销售给他们公司。进口公司都是姚某刚介绍的，其主要和侯某林对接签合同。
14.《售货确认书》《装箱单》《商业发票》《网银电子回单》《进口关税专用缴款书》等证明：2016年4月，第一批溅射靶组件出口之后，DR公司从香港寰宇公司进口1.69公斤铼片，缴纳关税8%、消费税17%。
(四)证明DR公司出口至香港白银的重量、以“溅射靶组件”名义申报出口退税数额的证据
2.国家税务总局南京市浦口区税务局出具的《DR铂业情况说明》证明：南京DR铂业有限公司自2012年2月首次申报出口退税，共计出口溅射靶组件(商品编码8486909100)254632万元。DR铂业为生产型出口企业，享受出口免抵退税。每月企业申报后，系统计算出口销售额乘以退税率金额，将该金额与企业当月增值税留抵税款比较，孰小退孰。该企业2015年开始零星出口溅射靶组件，2016年6月所属期开始大量申报溅射靶组件出口。2016年6月至2018年9月，该企业在浦口区税务局出口销售额乘退税率291795526.27元人民币，退税28316万元人民币。2018年9月后该企业迁出至江北新区，由新区负责退税。
4.出口报关单据、对账单、购货单等书证及电子表格等电子数据证明：2016年6月至2019年5月，DR公司以本公司名义出口“溅射靶组件”597笔，白银重量合计609377千克。
1.常住人口基本信息表证明：姚某刚、王某、侯某林的自然情况。
2.书证企业法人营业执照、企业登记资料查询表、证明书、公司注册证书、周年申报表、股权证明等证明：DR公司成立于2001年12月20日，法定代表人姚某刚，江苏寰宇贸易有限公司法定代表人为姚某刚，香港寰宇公司的董事、股东为姚某刚。
3.受案登记表、立案决定书、发破案经过、南京禄口机场海关案件移交单、查获物品清单、装箱单等证明：DR公司2019年5月16日向南京禄口机场海关申报出口一票货物，品名溅射靶组件。现场查验发现实货与申报品名不符，案件移交南京市公安局浦口分局处理。该局于2019年2月27日以涉嫌骗取出口退税罪立案。
4.拘留证、逮捕证、到案经过等证明：三被告人被采取强制措施情况。
5.《白银出口管理暂行办法的通知》《商务部公告2018年第87号公布2019年货物出口配额管理有关事项》《关于以贵金属和宝石为主要原材料的货物出口退税政策的通知》等证明：我国对白银出口实行配额许可证管理，自2019年起调整为许可证管理。自2015年1月1日起，出口企业和其他单位出口的货物，如果其原材料成本80%以上为通知所列原材料的，应按照成本占比最高的原材料的增值税、消费税政策执行。
6.扣押物品清单、查封扣押冻结材料等证明：案发后，办案机关依法扣押DR公司银色边角料1包、银色边角料1件、圆柱银色物1个、银色粉末1包、银色块状物48块、海绵铂32瓶、圆形金属片872片、金属边角料50.2千克、银色粉末22袋、样品7瓶、银色圆柱体金属14个、银色块状物290块、溅射靶材21件、轿车苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、小货车苏A×××××、苏A×××××、查封浦口区江浦街道建熙花苑06幢4单元1308室房产一套、查封浦口区绿园路88-1号53幢101室、冻结南京DR公司南京银行016025620000002银行帐户51456336.06元、宁波银行72×××95帐户484711.11美元、南京银行9400100400984238姚某刚帐户107835.22元、工商银行6212884301000484822姚某刚帐户162797.79元、工商银行6222024301012666648王某帐户78615.57元。
针对公诉机关的指控意见、各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
本院认为，被告单位DR公司采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大;被告人姚某刚作为直接负责的主管人员，被告人王某、侯某林作为直接责任人员，采用上述方式骗取国家出口退税，数额特别巨大，其行为均已构成骗取出口退税罪。公诉机关指控被告单位DR公司及三被告人犯骗取出口退税罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持;指控被告单位DR公司及三被告人犯走私贵重金属罪的事实清楚，但本院认为在处断时应以骗取出口退税罪一罪从重处罚，不应数罪并罚，故对该罪名本院不予支持。被告人姚某刚、王某、侯某林在单位犯罪前提下共同实施骗取出口退税犯罪，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人姚某刚系主犯，被告人王某、侯某林系从犯，可依法减轻处罚。被告人王某、侯某林归案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告单位DR公司、被告人王某、侯某林当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
据此，根据被告单位DR公司及三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位南京DR铂业有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币四亿元。
(罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
被告人姚某刚犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2033年5月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
被告人王某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2026年5月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
被告人侯某林犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2025年5月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、被告单位南京DR铂业有限公司骗取的出口退税款4.0030581亿元予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。