二、原油宝事件中的专业性问题的释明
1.原油宝移仓和轧差
移仓:合约到期时,若投资者账户仍有未平仓的合约余额,则参考银行公布的合约结算价进行到期移仓交易.即:参考当期合约结算价平仓投资者持有的全部当期合约,释放的保证金连同其他可用保证金用以开仓相同数量的下期合约.若释放的保证金连同可用保证金不足以开仓相同数量的下期合约时,则以当期释放的保证金额所对应的数量仓位开仓.
所以这里的移仓并不是网络上报道的简单的合约展期或者顺延,而是经过结算后的移仓或者换仓。
轧差：是指合约到期时，若投资者账户仍有未平仓的合约余额，银行按照交易所公布的结算价执行结算，多退少补。
轧差就是差价合约交易中的到期不平仓按照市值自动平仓的概念。而此处的市值是按照CME公布的结算市价
2.原油宝投资者的保证金账户，保证金充足率，保证金净值与可用保证金
原油宝的保证金账户是指，投资者开立的银行签约账户划款至交易专户，用以操作原油宝时提供的担保资金账户。银行有权就交易亏损有限划扣该保证金的资金，该账户不得挂失，提现，开具存款证明等（基本上处于冻结状态），该账户保证金资金提现时需满足：平仓合约的已交割资金，转出后，保证金充足率不低于100%。此外该保证金账户资金按照活期存款计息。
保证金充足率：保证金账户中的保证金充足率将至100%以下的，银行限制投资者将保证金账户资金转出；保证金充足率银行根据外汇市场价格变动，时时对投资者账户进行估值；投资者保证金充足率低于50%且高于强制平仓线（20%），时，银行通知投资者追加保证金；银行对于保证金比例为20%的账户实行强制平仓；投资者账户被银行强平后，如保证金专用账户资金不足的，银行有权追索；
保证金净值：保证金余额+各合约账面亏折保证金
可用保证金：保证金净值-已占用保证金（估值所需的保证金*专户保证金开仓充足率）
3.账面盈亏
（估值平仓价-持仓成本价）*持仓金额（金额带正负号，正数表示多头，负数表示空头），正数代表盈利，负数代表亏损。估值平仓价用该合约估值时的买卖价。
此次美国原油05合约的价格为—37.63美元。
4.CME结算价及此次原油宝事件的平仓价
是指芝加哥商品交易所发布的官方结算价，这也是中行原油宝结算价的依据。
5.保证金账户穿仓
根据第三点账面盈亏计算公式，此次原油宝开多单的投资者结算价为—37.63美元，按照每位投资者的实际持仓量计算，其亏损数值远远超出保证金可用余额，造成倒欠银行保证金的情况。银行依据与投资者签订的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的第三条第三款规定的：如果发生投资者交易专户资金不足时，银行有权追索。
此次原油宝穿仓事件发生后，有消息报道中行划扣、冻结了投资者在中行开立的其他账户资金，其做法主要参照《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》第十三条第一款第六项：投资者账户保证金不足与补足亏损时，中行有权按照约定从投资者在中行处开设的其他账户中划扣相应的金额，此外逾期支付穿仓损失的，依照该协议第十三条第二款的规定，中行还有权主张逾期利息。
6.原油宝的做市商原理
根据中行官网关于原油宝的介绍，中国银行为投资者提供做市商报价和风险管理的金融服务。此外根据中行关于原油宝的开户协议第二条第二款规定：乙方根据市场价格走势，市场流动性，自身头寸情况等因素调整交易报价。可以推断出原油宝产品中，作为发行人的中国银行实际属于境外期货的做市商（对赌商），并非期货经纪商。
根据境外期货交易的原理，根据对手方一般分为：后台对冲和后台对赌模式。
后台对冲的原理在于，经纪手续费模式，境内经纪商全部将电子交易单通过境外主账户报送交易所撮合成交；而后台对赌模式，则是自己成为多空投资者的对手方，能均衡匹配多空电子单的，从中赚取一部分做市差价和点差，当多空单边势力过大，无法消化时，为了转移风险，无法消化的单边订单抛向境外交易所。中行原油宝相当于中行在境内形成一个虚拟自营盘，境外的美元账户形成一个真实交易盘，此次猝不及防的穿仓事件导致了中行境外账户因交易时差的原因被交易所强平之后形成的未了结资金与境内自营盘的资金头寸不对等，形成的巨大风险敞口。
7.强制平仓
投资者开仓后可以选择手动平仓功能，也可以委托中行平仓
根据原油宝开户协议规定：投资者保证金专户资金充足率将至银行规定的最低比例以下时，银行有权按照“单笔亏损额从大到小”的顺序进行逐笔强制平仓。直至保证金充足率上升至银行规定的最低标准。
目前原油宝的强平保证金比例为20%，但是银行可根据实际情况随时调整。
投资者保证金专户被银行强平后，如有资金不足，银行有权继续追索。
笔者更倾向于后者。目前尚无证据证明中行为何不执行强平规则。
8.中行原油宝持仓量
中行在原油宝事件发生时的境外交易所持仓量为9.3万手，一手为1000桶，那么就是9300万桶原油，占据纽约原油5月份合约的百分之九十几。根据中行在芝加哥交易所的交易席位属于投机性投资者，不属于套期保值投资者，故没有到期交割实物原油的资质，只能平仓，了结头寸。
9.中行原油宝的交易规则
交易方向为多空双向交易，交易机制为T+0当天多次交易。挂钩标的为境外原油期货合约。账户交易的原油份额不能提取实物，交易起点为1桶，交易最小递增单位为0.1桶，保证金无杠杆化交易。每期产品采用：交易货币+交易品种+参考合约代码组合方式命名。每种品种每期发布一个原油宝产品，该产品到期后，以下一个活跃合约，通常是次月合约代替。
三、银行金融衍生产品合规性概述
通过中行的官网，我们可以发现目前在操作的衍生品主要包括：外汇、期权、贵金属等。根据银保监会关于银行金融衍生品的监管规则，监管部门只对金融机构的交易资格和交易能力监管，对于各类衍生品交易本身不做限制，完全由市场交易双方自行定义基础资产、约定交易价格、保证金比例合约交割结算方式。
四、中行原油宝产品的性质及法律关系
4.1.中行原油宝产品的属性,我们认为:属于银行业机构发行的金融衍生差价合约。具备多种特征的混合性金融工具。这一点，在银监会颁发的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》对于银行发行的衍生品的定义可以得到认定。中行开发设计的原油宝产品属于金融机构衍生产品交易管理办法中规定的“非套期保值类衍生产品”，即银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按照其报价与其他市场参与者进行的做市交易。很显然原油宝就是以中行为多空投资者提供双边报价，并承担做市交易业务的产品。
我们通过审查中行原油宝开户协议，通过分析条款也可得知该项产品就是以中行为做市交易对手方，为客户提供双边报价，赚取合约转让差价的。譬如协议第二条第二款第三项，约定为乙方（中行）根据自身头寸情况，调整报价价差；第十五条关于个人账户商品业务的定义为：甲方（投资者）通过乙方（中行）提供的报价和渠道，在事前存入等于开仓货币名义金额的交易保证金后，实现做多与做空双向选择的商品交易工具，以期在价格波动中获取收益，或对冲原有资产负债价值波动，同时承担相应的的风险。由此可知：中行原油宝并非各类媒体报道的所谓的非法资管，或者非法期货业务，而是属于银保监会监管范围之内的银行业金融机构衍生品业务，产品类型属于非套期保值类衍生产品，即金融差价合约。
4.2.厘清了原油宝产品的性质之后，我们再根据原油宝开户协议书，《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》以及原油宝实际的交易规则和模式来分析论证原油宝产品各方（中行和交易客户）之间属于什么法律关系。
首先根据双方签署的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》来看，双方属于合同法律关系，至于属于什么性质的合同，案由是什么？我们来逐一分析。
第一种意见认为交易双方属于期货经纪合同法律关系，具体理由是：期货经纪业务是指接受客户委托、按照客户的指令、以自己的名义为客户进行期货交易并收取交易手续费的中介组织。经纪机构不能从事自营业务，只能为客户进行代理买卖期货合约、办理结算和交割手续；对客户帐户进行管理，控制客户交易风险；为客户提供期货市场信息，进行期货交易咨询，充当客户的交易顾问等。按照期货经纪的定义，中行原油宝在某些特征上与期货具有相似性，譬如：客户无法直接在境外交易所买卖期货合约，只能委托中行，以中行名义在境外交易所下单，交易结果由客户自行承担。同时中行通过原油宝交易客户端为客户提供账户管理，资金结算，提供期货交易数据等，与期货经纪高度相似，但是，原油宝的本质与期货经纪有着本质的区别：第一，中行并未收取交易客户的经纪手续费，而是对交易者的账户进行轧差头寸结算，这与经纪有着本质区别；第二，经纪业务的受托下单与投资者的交易指令高度吻合，一一对应，而中行原油宝的头寸结算分为两部分，及境外中行的美元账户头寸结算，与境内投资者的虚拟电子盘的头寸结算。
综上本法律意见认为：原油宝中的中行与投资者属于金融衍生品交易对手方，双方属于金融衍生交易合同法律关系，案由应定为：金融衍生交易纠纷
五、中行原油宝产品的合规性分析意见
分析评估中行原油宝产品的合规性，主要从两方面分析：第一：从产品的本身设计属性；第二：从产品的操作流程（营销、风险揭示、客户适当性管理、交易管理）和风控管理上。
5.1.原油宝产品设计是否合规
我们在本意见书前述部分已经叙述了，中行作为第一批银监会审批通过的具备衍生品交易资格的银行，并取得了普通类交易资格（包含做市商资质），此次的原油宝正是属于普通类交易资格的交易产品权限。那么作为中行开发的原油宝产品，是否经过监管部门备案通过亦或者是是否需要通过备案才能展业？答案是无须经过监管部门审核备案，监管部门只对金融机构的交易资格和交易能力监管，对于各类衍生品交易本身不做限制，完全由市场交易双方自行定义基础资产、约定交易价格、保证金比例合约交割结算方式。
但是银行业金融机构从事衍生产品交易业务，在开展新的业务品种、开拓新市场等创新前，应当书面咨询监管部门意见。所以尽管无须备案，但是产品设计上线前的合规征询还是应当的。
最后需要引起我们足够重视的是根据监管要求：银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。那本原油宝瞄定的不正是以美原油为标的的再衍生产品吗？所以此处的原油宝实质上是否合规，取决于WTI原油合约的属性。我们认为：WTI原油合约本身已然属于衍生产品，而原油宝瞄定该标的，显然与政策相冲突。
5.2原油宝产品的操作流程（营销、风险揭示、客户适当性管理、交易管理）和风控管理上是否合规。
最后在交易和风险管理上，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》对于银行方面做出了如下要求：
原油宝事件中，我们通过获取的有关事实可以得知：中行的风险敞口巨大，风控措施不到位，行政体制冗繁导致的风险预警措施失灵，风险动态管理措施不到位引发的金融事故。这一切不能归结于监管政策要求的总行统一平盘规则，而是由于中行自身的管理问题。
尽管中美客观上存在着交易时差，而且国内目前却也暂停了原油期货夜盘的交易，但是作为四大行的中行，在面对国际油价数次发生跳水以及暴跌的客观情势时，理应提前制定完备的应急方案，收缩各项风险敞口，同时加强动态风险管理。遗憾的是，中行没有。
经过对整个事件的梳理和原油宝产品的合规性分析，我们对于此次造成投资者穿仓损失的承担意见是：中行需要对投资者的损失（本金损失和穿仓损失）承担一定比例的赔偿责任。
此外，该种赔偿依据是正面方案，反面方案则根据双方之间属于做市交易关系，形成对赌事实，加上原油宝产品在本质上属于不合规的银行金融衍生产品等，主张双方之间签订的有关交易协议中的损失承担条款无效。按照过错大小承担各自损失。
七、结语
中行原油宝事件中折射出诸多引起圈内讨论的问题，譬如银行业发行的金融衍生产品的合规性监管问题，银行金融衍生产品的设计瑕疵问题，境内金融机构带客操作境外高风险衍生产品的风险防范问题以及如何考量金融卖方机构是否正当履行投资者适当性管理的义务等等。中行原油宝问题的出现绝不是偶然，随着各类金融衍生产品的放开及创新，国家也相继出台了规范性文件。但对于高风险的金融衍生品如何做到合规化运营，国内金融衍生品如何对接国际衍生品，银行业参与金融衍生品是否需要跨市统一监管，这将是未来发展金融衍生品市场索要优先考虑的问题。