序论：在您撰写期货交易的法律特征时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
关键词:金融衍生品;股票指数;股票指数期货
一、股指期货交易的基础概念
二、股指期货交易的法律性质
美国联邦商品期货交易委员会CC编制的《派生市场、产品和金融中介的国际管理:共同分析框架和管理规定提要汇总表993)》,不仅把期货、期权交易规定为派生产品交易,还认为“派生物是规定以某此基础手段、投资、货币、产品、指数、权利或服务为基础的权利和义务的协议。派生物本身并不授予或转移基础权益;当基础权益到期或履行时,才产生基础权益、权利的转移。“转移是作为一项单独交易的组成部分而发生的。
988年日本《金融期货交易法》第2条第4项规定:“本法所称金融期货交易,是指依循金融期货交易所规定之基准及方法,于金融期货市场中,为下述交易:a.当事人于将来一定时期内,约定接受通货等及其对价之买卖交易,而于转卖或买回该买卖标的之通货等时,得接受差额以为结算之交易。b当事人约定,就作为金融指标之数值,预先约定之数值下称约定数值,与将来一定时期该金融指标实数值之差,而基此差额计算金钱接受之交易。c.当事人授予他人金融选择权,而他方支付对价之交易。
我国《国债期货交易管理暂行办法》规定:“本办法所称国债期货交易是指以国债为合约标的物的期货合约买卖。因此可见,国债期货交易是通过国债期货合约买卖的形式以实现买卖国债的最终目的。
综上,笔者认为,金融期货交易虽然在形式上是金融期货合约和金融期货选择权的买卖实质上却是金融标的、金融选择权的交易。与之相应,股指期货交易虽然形式上是对股指期货合约的买卖,实质上是对指数标的的买卖。不难理解,股指期货合约具有双重身份:其一是股指期货交易据以进行的当事人双方按照期货交易所规定的标准条款和方法所订立的合同形式;其二是股指期货交易的形式上的对象,而事先约定的标的物才是实质上的交易对象。
三、股指期货交易的法律特征
股指期货交易与股票交易、商品期货交易紧密相联,交易制度也颇为相似。因交易标的、交易方式不同,股指期货交易与股票交易、商品期货交易相比,股指期货交易又具有其独特的法律特征:
一股指期货交易与股票交易
股指期货交易和股票交易都是证券市场交易的组成部分,具体交易技术手法几乎一致。但鉴于股指期货的期货特性,其又具有以下鲜明特征:
.交易标的不同
股指期货交易是以股票指数期货合约为交易标的,股票交易是以上市公司股票为交易标的。股票交易目的在于投资,获取收益;股指期货交易目的主要为套期保值、规避风险或投资获利。
2.资金杠杆率不同
股指期货交易实行保证金制度,保证金一般为5%―0%左右,投资者只需按合约价值交付少量的保证金就可以进行交易,具有杠杆效应。股票交易则为实盘交易,即“一分钱,买一分货,不存在资金杠杆操作。
3.交易风险不同
股指期货交易实行保证金制度,投资者可以只交纳很少一部分保证金即参与交易,交易风险被资金杆杠效应无限放大。股票交易的风险以投入的资金为限,交易损失不可能超过投入资金。
4.信用机制不同
由于风险巨大,与股票现货交易相比,股指期货交易采用多重信用保证机制,如会员资格审批制度、保证金制度、每日无负债结算制度、涨跌停制度、限仓制度、大户报告制度、强行平仓制度等多项风险管理制度。
5.交易流动性不同
股指期货合约交易必须在交易所中进行,期货合约、交割期限标准化;同时,因股指期货交易比股票交易投资额小,可以吸引市场外的游离资金积极入市。从各国股指期货市场实践来看,股指期货市场的流动性明显高于股票现货市场。
6.结算方式不同
股指期货采用保证金交易,实行每日盈余结算、当日无负债制度,如果账面金额不足需要追加保证金,否则会强制卖出合约。股票交易中,投资者买入股票后,卖出前账面盈亏无需结算。
二股指期货交易与商品期货交易
股指期货交易原理与商品期货交易类似,均是关于某一标的物的未来交割的标准化合约交易。但由于交易标的不同,二者的具体交易规则又有所不同。因此,与商品期货交易相比,股指期货交易具有以下几方面的特征:
.基础标的物不同
2.交易周期不同
商品期货交易的价格容易受季节影响,具有季节周期性,比如大豆期货,每年的9月收获月时,大豆期货的9月合约价格一般都较低;商品期货的季节周期性是投资者对商品期货的价格走势判断的重要因素。股指期货交易不存在周期性。
3.风险控制不同
相对来说,商品期货市场更容易出现逼仓情况,即如果该期货标的物属于小品种,投资者的资金实力强大,其可以通过在现货市场上的囤积居奇操纵期货市场价格。股指期货交易中,因股票指数包括几十种乃至上百种股票,且每只指数股的流通数量都较大,使得投机者很难操纵股票指数;股指期货交易实行现金交割,买卖双方是资金的对抗,不存在交割时货源不足的问题,因而基本可杜绝交割月逼仓现象,维护市场运行秩序。
4.交割方式不同
股指期货交易交割采用现金结算,因股指期货交易标的物为无形的股票指数,无法进行现实资产交割,实际交易时,只需把股票指数按点数换算成现金进行交易,合约到期时以股票市场的收市指数作为结算标准,操作方式简捷灵活。商品期货交易实行实物交割,一旦买方被迫接货,将会收到大批量现货商品。
参考文献:
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关键词：大宗商品；中远期；期货交易；变相期货交易
中图分类号：F832
一、我国衍生市场发展目前面临的主要问题
目前，我国衍生市场发展面临的主要问题有以下两个方面。
（一）场内期货市场一直受大宗商品中远期市场变相期货交易的困扰
我国大宗商品交易市场发展始终受到“变相期货”问题的困扰。十五经济发展规划明确提出要大力发展大宗商品交易后，以广西白糖、海南橡胶、吉林淀粉批发市场为代表的全国性、网络化、规范化的大宗商品电子交易市场相继成立，国家质检总局在2002年制定了国家标准GB/T18769-2002《大宗电子商品交易规范》。《大宗商品电子交易规范》采用当日无负债的结算、保证金等期货交易市场采用的制度。由于其“准期货痕迹”受到抨击。2003年出台了GB/T18769-2003《大宗商品电子交易规范》明确了大宗商品电子交易现货交易的性质，并删除了某些交易制度的表述，尽可能划清与期货交易的界限。但由于缺乏有效监管，实践中，大宗商品电子交易中许多中远期合约交易实际上都演变成了变相赌博或变相期货交易，市场操纵和欺诈恶性案件频繁发生。
（二）金融衍生市场及监管碎片化阻碍了金融创新
从我国场外衍生品市场发展现状来说具有以下几个特点：①场外金融衍生品市场包括银行间柜台市场和证券公司金融衍生柜台市场，主要集中在银行间市场，证券公司金融衍生柜台市场目前还处于建设初期；②从上市品种和规模看，银行间柜台市场还处在发育阶段，交易产品品种少和规模相对较小；③银行间场外衍生品市场的规范主要依靠人民银行和银监会部委规章，处于无法可依的状态；④人民银行、银监会、证监会、银行间交易商协会、证券业协会对于银行间柜台衍生市场、证券公司金融衍生柜台市场监管职能分工及其协调关系上还不清晰。
总的说来，我国柜台衍生品市场和监管都处于市场分割、多头监管的碎片化的状态。这给我国衍生市场发展及监管带来以下几个问题：①场内与场外衍生品缺乏明晰区分和认定标准的情况下，就为变相期货交易在场外滋生和泛滥提供了便利；②在证券合约、期货合约、远期合约的区分与认定标准不明晰的情况下，市场分割和多头监管很容易引发监管上的冲突或监管上重叠，同时也很容易产生监管缝隙和漏洞，这就为非法的衍生交易活动和非法证券交易活动滋生和泛滥创造了条件；③金融创新会不断削弱场内与场外、证券合约与期货合约之间的界限，在市场分割和多头监管的条件下，如果缺乏有效的协调机制，任何具有跨产品、跨市场特征的产品创新都可能遭遇到多头监管的障碍，并引起多头监管机构间管辖冲突。
二、现行期货交易认定及法律规范存在的主要问题
现行立法关于期货交易认定标准的规定、监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准中存在如下问题。
（一）现行立法关于期货交易认定标准的规定
现行采纳形式意义上定义无法为监管执法过程中对期货交易认定或变相期货交易（非法期货交易）的认定提供一个准确的标准。
（二）监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准
从表4可以看出，监管执法和司法实践丰富和发展了立法上关于期货交易的认定标准，尤其是法院提出目的测试、整个情形分析的认定标准。但其缺陷仍然十分明显：
第一，标准化的定义及认定标准含糊不清。
第二，作为目的测试一个重要要件，对冲平仓与实物交收认定标准没有阐释清楚，缺乏明确区分的认定标准。
第三，集中化交易方式没有加以定义，但现行立法没有对“集中交易方式”、“国务院期货监管机构规定其他交易方式”做出解释，监管执法和司法实践也没有对此作出明确阐释或认定的标准。
第四，交易场所。交易场所是区分期货交易与其他非期货交易，如远期交易、证券交易、柜台衍生交易的一个重要因素。2012年《期货交易管理条例》关于期货交易的定义中，规定了集中交易或规定，期货交易必须在期货交易所和期货监管机构批准的交易场所进行交易，但它并没有交易所和其他交易场所加以定义或做出解释，没有一个明确的认定交易所或其他交易场所的判断标准。这就无法为区分合法交易所或交易场所交易期货交易、合法柜台衍生交易与非法变相期货交易之间提供一个明确判断标准。
第五，从当前发展趋势来看，远期、期货、证券、场内与场外市场立法和监管的碎片化现象随着我国金融市场的发展在不断恶化，新近推出的证券公司金融衍生柜台市场和2011年开展的各种交易所的清理整顿都是最好的例证。
三、政策建议
基于上文的分析，政策建议如下。
（一）期货交易的定义
立法上关于期货交易的定义实际上是两个概念的定义，一是期货合约的定义，二是期货市场的定义；三是关于商品的定义。期货交易的定义可以通过这三个概念的定义加以明确，无需单独对期货交易下定义。
对于期货市场的定义，则可借鉴新加坡的立法，②将期货市场定义为：“期货市场是指能够接受多边买卖期货合约的报价并按照事先确定的程序和交易规则自动对报价进行撮合和匹配的场所或设施（包括电子交易设施）。但不包括下列设施或场所：（1）只为一个人使用的进行买卖报价或接受买卖报价；（2）当事方能够对合约重要条款（除价格外）进行谈判，合约重要条款（除价格外）不是由该场所或设施事先根据交易规则或惯例拟定好的。”
对于“商品”，则可定义为，“是指任何可以作为期货合约标的物的资产、比率（包括利率和汇率）、权利与权益。”
（二）立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分的解决方案
立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分有如下解决方案。
1.对于期货交易与远期交易、场外期货交易及变相期货交易的认定
这样就可以为实际监管执法中，期货监管机构可以在期货交易的认定上，重实质，轻形式，在期货交易与远期交易区分与变相期货交易识别的认定标准上，采取功能意义上与形式意义上的相结合的认定标准。即除审查合约是否具备标准化和场内交易外在特征外，还可以结合当事人的身份、地位分析当事人交易目的，以此作出更为准确的认定。
就目的认定而言，可借鉴国外普遍采用以下的目的测试标准：①当事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有实际需要对冲的风险；③合约约定是否具有交付或接受交付的意图。
2.证券与期货交易的区分
在证券与期货的区分上，可以有两种选择：一是如果是将来允许证券交易所与期货交易所交叉上市证券期货产品，则可以《证券法》第2条第3款后增加一款，即在“证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法原则的规定”增加一款，规定：“不包括在期货市场上市的期货合约”。二是如果仍然沿袭目前市场分开、立法分开与分别监管的体制，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款规定：“上款规定的证券衍生品，不包括期货合约”。
3.监管协调机制的建立与健全
在监管执法协调机制建立健全上，可在2011年清理整顿基础上让期货监管机构作为牵头方，建立健全协调机制，建立和完善明晰期货交易、远期交易、证券交易、场内交易与场外交易的认定标准，建立健全协调监管机制。
（三）期货交易的法律规范
期货交易与远期交易、证券交易、场内与场外的区分本质上要解决它们之间法律适用与监管协调的问题，在这方面，应坚持一个基本原则，即功能相同的产品也应该在法律适用和监管上采取统一标准，这样才能消除监管套利。
1.明确期货交易或场内交易优先原则
在现有体制下，在法律适用与监管上，明确期货交易或场内交易优先原则。①期货交易、远期交易与证券交易发生重叠与交叉时期货交易优先。所谓期货交易优先，就是该交易应优先作为期货交易来监管。②场内与场外发生交叉和重叠时，场内交易优先。场内交易优先是指凡适合场内交易的适格衍生品，应要求必须进场交易，不能在场外进行。在场外与场内衍生品区分及管辖划分上，可以采取凡是适合场内交易的足够标准化和具有足够流动性（主要依据交易量、价格发现功能）的适格衍生品（无论是期货，还是互换等柜台衍生产品）都必须在组织化交易平台，所有组织化交易平台都应纳入统一立法和统一监管的体制下。
2.明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延
明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延，逐步实现组织化交易平台法律与监管上协调统一，开放组织化交易平台在产品上交叉上市，活跃市场竞争，推动金融创新。
3.建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管
从长远来看，建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管，确保其协调统一才是最有效解决期货交易、远期交易、证券交易、场内与场外交易之间因监管差异所导致各种监管套利问题，无论我国今后是选择美国模式，还是选择新加坡或澳大利亚模式，期货立法、金融衍生立法、商品交易立法、证券立法都必须有整体构思、整体设计，在监管执法上应该完善的运转高效的协调机制。
注释：
②新加坡《证券与期货法》将期货交易所定义为“期货交易所”“是指实质获得批准的从事期货市场运营的交易所。”期货市场，附表第一部分的定义：“在本法中，‘期货市场’是指一个地方或设施（无论是电子或其他）通过它采取集中化方式经常性的发出要约或邀请出售、购买或交易期货合约，该要约邀请是故意或可合理预见到，无论是直接或间接，被接受，或会收到受邀请方出售或购买期货合约的要约（无论是否通过该场所或设施或其他渠道）。本法意义上的“期货市场”不包括：（a）只为一个人使用的（i）经常性发出买卖或交易期货合约的要约或邀请的；或（ii）经常性接受买卖或交易期货合约的要约的。（b）能够让人们对实质性谈判条款（除价格外）进行谈判，并达成交易的场所或设施，期货合约重大条款（除价格外）是任意性，不是由该场所或设施事先根据规则或惯例拟定好的。
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关键词：期货合同；期货交易；权益；实现
中图分类号：F83文献标识码：A
收录日期：2015年10月10日
一、从期货交易看期货合同的概念
鲜明、完整且准确的定义期货交易关系到我国期货业的发展，期货交易的定义目前有以下两种见解：
二是所谓期货交易就是期货合约的买卖。期货交易与一般意义上的现货交易有运作方式和功能的不同。期货交易的典型特征是附有标准合约条款的期货合约买卖。这样的认识有助于正确描述期货交易的过程，同时由于和国际上通常的提法一致而有助于运用法律规范对期货交易进行管理。
二、期货合同法律责任与期货交易者权益的实现
1、期货交易所违反法定义务的行为。作为期货交易管理者和组织者的期货交易所的义务有维持交易程序的正常以便交易能够正常进行、配备好切割设备和交割制度以便组织好交割以及履行好执行交易规则的义务。
2、会员行为。连接期货投资者和期货交易所的会员不仅履行如要遵守交易规则、缴纳会费和其他费用以及接受交易所管理等义务之外，还要尽到作为期货交易者面对客户的义务。
3、期货经营机构从业人员的行为。他们普遍是期货经营机构的雇佣或工作人员，他们违反的期货法律义务行为法律会根据有关法人雇佣或工作人员责任的规定处理。而期货经营机构需要承担属于其单位的非期货从业人员所有的行为责任。
4、客户的行为。由于客户的行为而给期货经纪商造成了经济损失，需要其承担法律责任。行为包括欺诈期货经纪公司、不及时交纳保证金和其他费用而给经纪公司造成损失以及其他给经纪公司造成经济损失的行为。
（二）违反约定义务的行为。属于民商法律规范的期货法律应该贯彻“意思自治”的原则。会员单位与期货交易所之间有关义务的约定主要表现在交易所的章程中。章程的内容体现了全体会员的意志，也同时是交易所的行动纲领。如果会员和交易所没有按照交割制度、结算制度、交易规则、章程或其他协议履行义务而给对方造成经济损失，则必须承担对应的法律责任。
期货合同法律责任规定为期货交易各方提供了法律上的保障，同时期货合同是保障的基础。
三、期货合同交易费用的性质和种类
（一）期货交易费用的性质。期货合约签订、监督、执行和买卖过程中发生的各种费用以及期货商品实物转移过程中发生的各种费用构成期货交易费用。相比商品的生产成本，涉及到许多与交易有关的组织和个人的期货交易费用与独立的经济单位之间的交易活动有关，而商品生产成本大多与单个企业内部的生产活动有关。
直接期货交易费用的一部分是交易者为购买交易服务而向中介机构支付的费用和为补偿交易管理而向期货交易监管部门支付的费用。
在资金流通方面，从事期货合约买卖的交易者最终支付了期货交易费用。一方支付的期货交易费用进而转化为期货经纪公司、期货交易所等投资咨询机构和信息服务机构的收益。套期保值者向投资者提供称为权利金的风险补偿金转化为投机者的风险利益。
（二）期货合同交易费用种类。期货交易中的显易费用是指交易者参与期货合约买卖过程中实际支付的包括席位费、手续费、风险基金和保证金等在内的各种费用。交易费用的变化影响期货交易，同时也由制度和市场决定。
1、保障金费用。作为期货市场主要资金存量和流量的保证金会因为期货价格的涨落而在会员和客户之间、会员之间重新流动，它会从亏损的交易者账户流入盈利的交易者账户并源源不断地补充资金到期货市场。保证金不仅是期货交易重要的经济量之一，还是客户与经济公司和会员与交易协约关系的保障机制。
2、手续费。买卖双方期货合约成交后分别向经纪公司或交易所缴纳的费用组成期货合约交易手续费。作为期货交易中最直观的交易费用之一的交易手续费用于交易所或经纪公司提供交易管理、服务的费用。期货关系链中的手续费变化具备连锁关系。由交易确定的手续费水平位于起点位置，而理论上初创的期货交易所或盈利性期货交易所手续费的起点比较高。竞争或垄断的激烈程度影响经纪公司向客户收取的手续费高低。一般来说，处于垄断地位的经纪公司手续费偏高。
四、总结
认定期货法律责任的基础是期货合同，期货法律关系主体因不履行约定的或法定的义务，或者违反期货合同而造成损害的需要承担法律责任。期货合同和其交易费用影响并决定着期货交易权益的实现。
主要参考文献：
[1]李丽.期货交易中逼仓行为的民事责任研究[D].西南财经大学，2005.
法院经审理查明被告九汇公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登记设立，经湖北省人民政府批复，该公司主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等；并要求该公司不得以集中交易方式进行标准化合约交易。九汇公司在网络上开展“现货白银”交易，交易规则为标杆比例保证金为1.5%，交易方式为T+O双向无间断交易，交易机制为做市商。托管银行为中国建设银行。2014年9月，九汇公司的806号会员单位向原告杨某推销被告的“现货白银”业务。在获得原告的身份证、银行卡信息后，九汇公司为原告开通了交易账户号。之后，原告通过九汇贵金属行情分析系统开始与被告进行交易，亏损1007443.5元。
[审判]
[评析]
本案的主要争议焦点是：涉案交易行为是否构成非法期货交易？下面就非法期货交易认定标准、客户与交易公司及其会员单位的关系、交易的合法性、交易的法律后果等问题进行探讨。
（一）现货交易、期货交易与非法期货交易的定义与特征
（二）现货交易与期货交易的区别
二、交易行为的定性——非法期货交易的认定标准
（一）非法期货交易认定标准
结合现货和期货的本质区别及前文对非法期货交易的定义，可以得出非法期货的认定标准是未经我国国务院期货监督管理机构的批准；二是在组织交易和交易过程中是采用期货交易规则和途径。三是不以取得标的物所有权为交易目的，而以投机交易为主的交易行为。
在实践中，法院在认定非法期货交易时，可以按照以上三条标准进行认定：在交易手法上，着重审查是否采取期货交易的基本规则，是否符合期货的基本特征，不应受制于章程、制度的文字有无期货之名。即使有关合同在文字上以“现货合同订购”或“合同订购交易”名称代替了“期货交易”字样，但其规则内容采取期货的基本规则制度，这类交易名为现货订购交易，实为非法期货交易，这是一种规避法律的行为。海淀区法院认为标准化合约、公开交易、集中交易、未来交付、以保证金做担保、以对冲方式完成交易则为期货交易。二是综合审查全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润，是否有实物交割。如果交易平台没有国家主管部门批准，以现货的名义开展“以保证金为基础的远期标准化合同的集中交易”，在交易过程中没有实物交割，必然是非法期货交易。
一、期货交易的法律性质问题
期货交易的法律性质问题是期货交易首先需要解决的问题。对这个问题有两种主张，第一种观点认为期货交易属于传统的货物买卖合同关系的范畴，虽然它带有某些特殊性；另一种观点则认为期货交易显著区别于传统的货物买卖，已不能归入货物买卖关系的范畴。我们倾向于后一种观点。从期货交易与传统货物买卖的如下比较即可看出，用普遍性与特殊性来比喻传统的货物买卖与期货交易的关系已经很不恰当了。
第二，合同成立方式不同。传统货物买卖都是由买方、卖方直接磋商，对合同条款达成一致后成交。要约、承诺是合同成立的必要阶段。但如果把这种交易方式搬入期货交易，交易双方的行为却恰恰构成对交易规则的违反。期货交易中，买卖双方并不见面，他们都通过在场内的经纪人交易。买（卖）方并不知道也不关心卖（买）方是谁，他的信誉如何，商品质量怎样，而这些在传统货物买卖中都是确定买卖是否成交的关键因素。在传统货物买卖关系中，交易价格由双方协商确定；而期货交易的价格是经过充分竞争之后达成的竞争性价格，所有的交易都必须由场内经纪人在交易所内通过公开喊价等方式，经过公开竞争后达成。一对一的交易为法律所禁止。正由于这种交易方式，才在一定程度上避免了传统交易方式中买卖方之间欺诈、胁迫、乘人之危的弊端，有助于期货交易价格发现功能的实现。
第三，交易的场所不同。法律对传统货物买卖达成协议的场所并无限制，而期货交易则必须在期货交易所内完成。场外交易为法律所禁止。
第四，合同标的物不同。传统货物交易的商品不一定都适于期货交易，而期货商品也不一定能进行现货交易。一般地，期货商品应当具备如下一些特点：（1）商品的质量、等级、规格容易划分确定；（2）期货商品必须是交易量大而价格容易波动的商品；（3）期货商品必须是拥有众多买者和卖者的商品；（4）期货商品必须是能贮藏相当长一段时期适于运输的商品。并且，自本世纪70年代起，期货开始兴起并迅速发展，汇率、利率、股价指数等都成为期货交易的对象，甚至出现了期权交易即期货合约选择权交易，这些交易方式在传统货物买卖中都是不可能进行交易的。
相比之下，期货交易与证券交易有更多的相似之处。例如，二者都是在特定的场所-交易所内进行交易；交易所都采用会员制；在交易中，有部分的投资者，更有大量的投机者的存在；投机是两者发展共同的促进因素；金融期货的出现更反映出期货、金融两大行业的共通之处和融合趋势。
世界大多数国家，包括我国，都把证券交易定性为一种具有自身特殊性的独立的交易，并不试图把它归于某个传统法律关系的范畴，体现在立法上也一般是由专门法规加以调整。我们认为如同证券交易一样，期货交易是一种独特的交易方式，期货交易关系是一种区别于传统货物买卖关系的独立的关系，应当由专门的法律加以调整。
二、期货交易主要当事人
1.期货交易所
期货交易所，就其作用而言系专门供期货交易者买卖期货合约的场所，就其法律性质而言系非盈利性会员制法人组织。
期货交易所是期货交易的专门场所不仅意味着给交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期货交易所制定本交易所的交易规则和其它规章制度，报国家期货管理部门批准后，对交易者具有约束力。所有交易行为必须按交易规则规范地进行。（2）期货交易所制定本交易所的标准合约，有利于减少交易者因对期货合约本身理解不同而引起的纠纷。（3）为交易所会员提供合约履行及财物方面的担保。凡在交易所内签定、买卖的期货合约只要符合交易所的有关规定即可获得此种担保。在交易所内达成的交易，如果买卖一方违约，有交易所替代违约方履行合约责任，相应地，交易所向违约方主张有关权利，并通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化、扩展。因此，交易者不必担心由于对方违约而受到难以弥补的损失。（4）交易所设立仲裁机构，对会员以及会员与客户之间的争议做出裁决，该裁决一般为终局裁决。（5）期货交易所公布即时行情，根据场内成交情况编制包括期货商品的成交量、最高价和最低价、开盘价和收盘价、结算价等交易信息的日报表、周报表、月报表和年报表，使场内、场外交易者能了解有关信息，使交易价格具有公开性，有利于期货交易价格发现功能的实现。
关键词：期货；；行纪
一、期货经纪商的法律内涵
《新加坡期货交易所法》则将期货经纪商称为期货经纪人，该法的第2条规定：“期货经纪人（FuturesBrokers）：指委托或，从事征购或接受任何交易所或期货市场的期货合同买卖订单的人，接受金钱、有价证券或财产（或为替代它给予信贷）以为由订单产生的或可能产生的交易或合同作保证或担保。”该法关于期货经纪商的规定与美国期货交易法的规定有着相似之处。但根据该法第12条（3）（a）款规定：期货经纪人执照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成为期货经纪商。
我国《期货交易管理暂行条例》第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”由此可见，我国期货经纪商具有如下特点：（1）必须是公司法人，自然人不能成为期货经纪商；（2）以自己的名义为客户进行期货交易；（3）交易结果由客户承担。
我国台湾《国外期货交易法》第4条规定，期货经纪商是指“受期货交易人委托向境外期货交易所为期货交易的行纪或居间者。”由此可见，台湾的期货经纪商具有如下特点：（1）必须是受期货交易人的委托；（2）必须向境外期货交易所为期货交易，这是因为台湾岛内尚未成立期货交易所；（3）必须是从事行纪或居间活动。
综上所述，可见期货经纪商具有如下特征：（1）期货经纪商须依法设立；（2）期货经纪商须以自己的名义为委托人从事期货交易；（3）期货经纪商必须在期货交易所内从事期货交易。这里的期货交易所是境内期货交易所，也有的是境外期货交易所；（4）期货经纪商是企业（公司）法人，也有的是个人。
二、英美法系与大陆法系的期货经纪商法律性质比较分析
关于期货经纪商的性质在国外，也有不同规定，而不同规定源于两大法系制度的差异。英美法系制度构筑于“等同说”的基础上，即将通过他人所为的行为视为自己所为的行为[1].英美法系关心的并非人究竟以的身份还是以本人的名义与第三人为民事法律行为这一表面形式，它所关心的是最终由谁来承担人与第三人所为民事法律行为之后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法系的有三种：（1）人在交易中既公开本人的存在，又公开其姓名的显名；（2）人在交易中公开本人的存在，但不公开其姓名的隐名；（3）不公开本人身份的，人在交易中不公开本人的存在，以自己名义为民事法律行为。因此，英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均为。故英美法系国家的居间人、行纪人都具有人地位。
据此推论，期货经纪商接受投资者委托，以其名义入市交易，在英美法系国家，其法律性质是商，而在大陆法系国家，其法律性质则是行纪商。
三、我国期货经纪商的法律性质分析
将我国期货经纪商定性为行纪的重要意义在于：一是期货交易委托人只能与期货经纪商发生直接关系，不涉及该交易之对方（第三人），即使发生交易纠纷或交易事故，其本人无权超越期货经纪商，直接向第三人求偿，也即纠纷发生时，本人不能将第三人列为被告；反之亦然。二是在期货交易中，被委托人低于委托人指定的价格卖出或高于指定的价格买入时，如果将期货经纪商定性为行纪人，则“行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”[8]如果将期货经纪商定性为人，如发生上述情况，按我国《民法通则》规定，这属于超越权的无效，委托人可以向被委托人请求赔偿损失。同一事实因行纪制度与制度的不同，则会产生不同法律效果。
四、我国期货经纪商的法律规制
由上述我国几个规范性文件对期货经纪商的规定可以看出，他们对期货经纪商的规定不仅定义各异而且存在相互矛盾的问题。如国家工商行政管理局的《期货经纪公司管理暂行办法》中明确规定：“除已取得期货交易所会员资格的公司可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务。”但是国家外汇管理局下达的《外汇期货管理试行办法》第2条规定：“外汇期货交易作为一项外汇金融业务，只能由经中国人民银行批准设立、经国家外汇管理局核准可以经营代客外汇买卖业务的金融机构或经批准由金融机构合资设立的外汇期货公司才可申请开办该项业务，其他机构一律不得办理。”该规定在这一点上很明确，那就是经营代客外汇买卖业务的金融机构不需是会员，只要依法被核准，也可以兼营外汇期货业务。又如，《国债期货管理暂行办法》第12条规定（见上）中我们也可以看出，有证券经营权的金融机构，只要经中国证监会批准，不必是期货交易所会员，也可以兼营期货业务。因此，在我国的期货立法过程中，应重视对期货经纪商的法律规制。
首先，关于期货经纪商的名称，依我国《合同法》的规定，应为行纪商，立法时应称为“期货行纪公司”。称“期货经纪公司”、“期货经纪机构”、“期货经营机构”既无法律依据，又不能完全反映期货行纪商的性质。另外，期货行纪商的名称中，应冠有“行纪”字样，以示区别期货交易的其他机构。如以前成立的“中国期货有限公司”、“广东万通期货公司”、“上海润丰商品期货有限公司”等，其实都是期货行纪公司，但因未冠“行纪”字样，实难辩出它是期货行纪公司。
其次，关于期货行纪商的设立，应统一采用许可制，即期货行纪公司的设立，必须由期货监管机构审查批准，其他任何机构不得批准设立期货行纪公司。不宜因期货品种的不同而采用不同的设立体制。
五、结论与讨论
参考文献：
[1、2]施米托夫著。国际贸易比较研究[J].载于《国际贸易法文选》[M]（中国大百科全书出版社，1993年12月第1版）。第371，381页。
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[5]田源等主编。期货交易全书[M].中国大百科全书出版社，1993年第1版。第26页。
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[7]陈勋山等主编。期货交易、组织、操作、技巧[M].化学工业出版社，1993年第1版，第12页。
[8]《中华人民共和国合同法》第418条。
[关键词]：期货交易；期货合同；客体；对冲平仓
一、既有理论的困惑
一位美国经济学家曾说，期货市场，对于那些很少研究它的经济学家来说，是一个
反常的东西；对于研究它稍多一些的经济学家来说，是一个落伍的东西；对于研究它最多的经济学家来说，是一个讨厌的东西。法学研究者在研究期货市场和期货交易1时，可能会有同样的感觉。
关于期货交易的概念，从经济学、社会学和法学等不同的角度，有不同的定义和理解。仅从法学角度来看，在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中，学者认识也不尽相同。归纳起来，主要有三种观点，即买卖期货说、买卖期货合约说和折衷说。
（一）买卖期货说
买卖期货说认为，期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商品期货买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同，合同的标的是给付行为，标的物是实物与金钱。交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程（即便是电子交易也如此），而对价格条款的确定，相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人，它为合同双方的债务提供担保。
〔1〕（P5—8）我国的《期货交易法》草案第二稿采纳了这一观点1.经济学史告诉我们，期货交易作为一种现代高级交易方式，是由商品即期和远期交易发展而来的。经济学理论认为，在不确定性普遍存在的经济生活中，风险是与收益相伴的“敌人”。当现货市场日趋成熟和发达的时候，交易者们为了寻求预期价格，回避市场风险，期货交易便应运而生，从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。
关于对冲平仓的法律性质，买卖期货说未能给出令人满意的解释。最后，对于传统上的实物商品期货交易来说，期货作为一种（即便是未来才有的）实物商品，比较容易理解；
可是，对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说，并无实物商品存在，那么期货又在何处呢？如何进行买卖和交付呢？
买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间。
（二）买卖期货合约说
买卖期货合约说则认为，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为所针对的对象，是期货交易的客体，也是期货的外在表现形式。
〔2〕（P3）期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让，即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人的权利义务的概括转让，所以通俗地说成买卖合同”。
〔3〕（P52）这一学说在我国甚为流行，成为当今学界通说。我国新近颁布的《期货交易管理暂行条例》采纳的就是这种观点1，我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持2.此说把着眼点放在期货合约上，具有一定的启发性。的确，从外观看，期货交易的过程就是期货合约被不同的交易者买来买去一样。被买卖的期货合约代表着一种权利或机会，使得每个持有期货合约的人都有可能利用所持的期货合约实现套期保值或投机获利的主观目的。正是在此意义上，买卖期货合约说认为，期货交易的客体实质就是期货合约，期货交易就是买卖期货合约的交易。
作为一种法律的解释，买卖期货合约说中的“买卖”实际是指合同权利义务的概括转让。依此，对冲平仓就可用合同权利义务的概括转让来作法律定性。由于把期货合约作为一个完整独立的客体，而实物交割、交易目的和期货交易商品等具体问题均被囊括于合约内容之中，这样，我们看到的最小单位就是一个个被“买卖”的期货合约，故而避免了在期货等具体概念上的讨论不清。虽然这样的处理摆脱了买卖期货说的困境，但不免又陷入新的泥沼：
其一，按照传统民法理论，作为双务合同，合同一方当事人权利义务的概括转让应征得合同相对人的同意，这在我国《合同法》中已有明确的规定3.可在期货交易中，似乎完全忽略了合同相对人的存在，合同的移转只是合同一方当事人与第三人之间的事情，而无需征求合同相对人的同意。那么，这种未经合同相对方同意的转让，不就使得每一笔期货交易都成了无效的民事行为了吗？这样，有序和安全的期货交易又何从谈起？也许可以解释说，根据期货交易的规则，可以推定合同一方当然同意另一方的转让行为。我们姑且承认这种推定。退一步来看，权利义务的转让方与受让方（第三人）是否有转让和受让的意思表示或合意呢？
在实际交易中，交易者进行对冲平仓操作时，都是旨在订立一份与自己已有仓位方向相反（原为卖出，现为买入；原为买入，现为卖出）的合约，交易者（转让方与受让方）具有订立（与转让方已有仓位方向相反的）合约的意思表示（这在双方要约与承诺过程中得到了完全的体现），而并无概括转让债权债务的意思表示或合意（这在具体交易中无任何体现）。因此，既然权利义务转让方与受让方并无转让和受领转让的意思表示，那么转让自然无从谈起，更不用考虑合同相对人是否同意了。如果我们无视交易者（转让方与受让方）要约与承诺的意思表示过程，仍固执地推定双方当然具有概括转让债权债务的合意，这样的理论未免与实际行为偏差太远，从而缺乏客观性和操作性，难以应用到实践中去。可见，“期货合约移转”的观点忽视了交易者的意思表示行为，歪曲了实际的交易过程，与现实生活不符。因此，这种观点难为佳选。
其二，移转期货合同的前提是拥有期货合同。溯其本源，我们就会发现一个逻辑问题：第一张被移转的期货合同是从何处移转而来？买卖期货合约说对此难以解释。第一笔交易当然无从转让或继受。对此，有学者解释说，“尽管任何品种的期货交易都有第一笔，但更多的却是这第一笔之后的第二笔、第三笔，以致千万笔。正是这第一笔之后的所有交易，才是期货交易性质的最主要方面，从科学研究的需要出发，可以将其省略，视为所有交易都是合同权利义务的概括转让。”〔3〕（P50）笔者认为，这种观点的产生是因为对期货交易缺乏深入了解，并受了期货业和经济界人士非法律话语的影响所致1.实际上，在期货交易中，交易者进行的每一笔交易都是一个开仓的行为。这种开仓可能与已有仓位方向相同，也可能相反。如果方向相同，则持仓量增加；如果方向相反，则可能发生对冲平仓的效果，使持仓量减少。因此，若按买卖期货合约说的解释进行推演，则每一笔交易都因是开仓交易而被省略不计，那还留下什么供我们进行“科学研究”？另外，这种“忽视”本身也是缺乏理论依据的，极易导致法律的真空和混乱。
（三）折衷说
折衷说为弥补以上两说的缺陷，采取了灵活的态度。传统拆衷说认为，第一张被转移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同，买卖双方拥有的是一种将来债权和债务。
此合同之后的所有对冲平仓操作，均可看作是此合同权利义务的概括转让。
〔4〕（P56—57）也就是说，期货交易的过程是成为新的买卖期货合同和此合同权利义务的概括转让，当转让结果最终出现合同主体合为一人时，便发生债的混同，从而导致合同法律关系的终结，完成整个交易流转过程；如果转让结果并未导致合同主体归于一人，则将来债权和债务的条件得以成就，于是产生实物交割的现实债权债务的生效。
可以看见，传统折衷说实质是对买卖期货合约说的修正。它虽然为“第一张”期货合同找到了出处，但因其基本点立足于买卖期货合约说，故而仍需作概括转让意思表示的当然性推定，背离了实际的意思表示行为，因此依然存在理论脱离实际的问题。并且，依此说，期货交易既是买卖期货商品，又是买卖期货合约，这样，期货交易的概念和性质就变得复杂且模糊，从而易导致理论上的矛盾，不利于立法及司法实务。
于是，有学者提出了新的折衷说。新说认为：期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同，并非只是一个层次上的合意，并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”，而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同，该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为，中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。〔4〕（P56—57）
照此观点，期货合同的标的是交易双方各自同结算所成立中介合同的行为，那么，作为一种双务合同，交易双方的权利义务关系如何通过“成立中介合同的行为”相联系和表述？期货合同的哪一条款蕴涵有成立“中介合同”的意思表示，所谓的“中介合同”又在何处？期货合同与交割时成立的买卖合同在形式和内容上有何区别？“买卖合同”在交割时成立是否违背了现有合同法的规定？有何法理依据？此观点带有相当程度的臆想成分，歪曲了现实法律生活过程。
买卖期货说与买卖期货合约说是关于期货交易两种不同的学说，一说的缺陷恰是另一说的长处，两说之间具有不可调和的矛盾。折衷说则忽视了这一点，试图从两说的结合中找出正确的答案。但事与愿违，已有的折衷说观点不仅表述复杂，而且偏离实际，缺乏说服力，因而成为学界少数说。
二、期货交易的客体探究
以上各说关于期货交易法律概念的根本分歧点在于对期货交易客体的认识不同。期货交易的客体到底是期货，还是期货合约？或两者都是？或两者都不是？
在民法理论中，民事法律关系均指向一定的对象，民事法律关系主体以此对象为媒介，以权利义务为内容而紧密相连。这个对象，一般被称为民事法律关系的客体或标的。
在债法和合同法的理论上，客体、标的、内容、目的都被用来指称合同债权债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容”一词，但其汉语意义过于宽广，可被理解为权利义务的一切作用，因此难以准确表达所指向的对象；日本学者通常使用“目的”一词，这更易被理解为一种心理状态或行为动机，从而缺乏客观性2.客体和标的在合同债权债务中，并无实质区别，可以混用。依此理解，期货交易的客体，也可称之为期货交易的标的，是指期货交易主体权利义务所指向的对象。
买卖期货合约说认为期货交易的客体是期货合约，折衷说认为期货交易的客体既是期货又是期货合约，或者既不是期货也不是期货合约。这两种学说存在的问题，上文已作阐述，也有少数学者认为，期货交易的客体是保证金。显而易见，保证金是为交易安全所设定的一种履行担保，而非期货交易双方权利义务所指向的对象，因此不能作为期货交易的客体看待。
买卖期货说认为期货（或期货商品）是期货交易的客体，同时也是期货合同（合约）的标的物。
随着社会的发展，民事法律关系的客体呈现出多元化的趋势。目前，学界流行的观点有：（1）客体是物；（2）客体是物和行为；（3）客体是体现一定物质利益的行为；
（4）客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的物质利益。〔5〕（P116）从实证角度出发，民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象-物质财富、精神财富和其他社会财富而产生的。〔6〕（P88）因此，这些对象，包括物、行为、知识产品和人身利益等，均可作为民事法律关系的客体。
期货当然不是行为、知识产品或人身利益。那么，它就只能是物，并以此形式成为期货交易的客体。接踵而来的问题是：对于实物商品期货交易来说，期货是某种（即便是未来才有的）实物商品，这种说法比较容易理解；但对于股指、利率和汇率等期货交易来说，并无实物商品存在，那期货（物）又在何处呢？如何进行买卖和交付呢？
的确，股票指数、汇率和利率等都是无法交付的东西。因此，在期货交易中只能以现金作为结算手段。但这并不妨碍我们认为股票指数、汇率和利率都属于期货，或属于物。为说明此问题，有必要对“物”的概念稍作阐述。自德国民法典以来，大陆法系国家在民法上一般都将物限于有体物。在物之上，设定了各种各样的权利。对于有体物，倘若其上之权利无实现之可能（如对太阳、月亮的所有权），亦不能成为法律上之物。随着知识产权等的出现，使得传统理论对“物”的概念发生了动摇，无体物也成为法律上认可的一种物。
于此，我们就可以理解为什么现实世界中存在的物（日月星辰、原子电子等），法律上却不予认可。这正是因为这些物在现有的条件下还不能为人力所支配，设于其上的权利和利益是虚幻的、不可实现的。相反，尽管有些物是虚的（如知识成果），但只要其权利和利益是实在的，法律就会给予认可。由此，我们可以概括地总结出：物可以是实在的，也可以是虚拟的，但物上的权利和利益必须是实在的。
作为期货合同的标的物，期货可以是实物（小麦、大豆、铜等），也可以是拟制物（股指、利率、汇率等）。这种拟制物不能被感官觉察到，只能通过思维去想象。就像具体物一样能够在人们之间转让，经常被买进和卖出。〔8〕（P5）当然，对于拟制物，无法完成现实的交付。因此，实践中采取了货币交割作为替代或补偿。从经济学角度看，这些拟制物代表的权利和利益不外乎是货币价值，用货币交割正是这一价值的直接体现和实现。
由以上分析，我们认为，期货是一种法律上实在的或拟制的物，理论上它可以充当期货交易的客体，同样也可作为期货合同的标的物。
三、对冲平仓的法律性质
把期货交易看作期货交易的客体，我们就自然站在了买卖期货说的立场上。可是，对于买卖期货说遇到的种种问题，我们又作何解答呢？