徐建刚：规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用——对可预见性规则的反思

对于可预见性规则能否适用于可得利益以外的其他违约损害情形，学界存在不同认识。《民法典》第584条在断句上所做的修改，表明立法者采纳了肯定说。鉴于此，本文关于可预见性规则在违约损害赔偿中的适用，不限于可得利益。

二、可预见性规则的不妥当性：实践难题与理论障碍

可预见性规则在违约损害赔偿中的适用，主要存在两方面问题：在司法实践层面，可预见性的判断具有不一致性；在理论构成层面，预见与赔偿之间缺乏必然的关联。

为什么对损害的预见即等于对损害的承受意思，从而能实现损害移转的后果？既有关于可预见性规则的认识，并不能很好地回答这一问题。对此，需要进一步讨论的是，预见与承受之间，究竟是如何联系在一起的。

三、可预见性规则的内涵与实质：损害风险的分配

以可预见性规则作为损害范围的限制，其主要的理论基础包括意思说、效率说、公平说等。从“预见即承受”的角度看，显然采纳的是意思说，这在法律史及比较法上有清晰的发展脉络。

需要说明的是，德国法发展出规范保护目的理论对相当性理论加以修正，其根源在于，德国司法实践对相当性的判断采取了“最理想”“近乎全知”的主体标准，使得相当性的判断结果近乎于条件说，无法胜任损害范围限制的功能。而在中国法上，相当性与可预见性的判断都采纳了“行为人+理性人”的预见标准，规范保护目的理论的主要作用在于修正了“预见即承受”的成见，弥补预见与承受之间所欠缺的逻辑关联，进而为可预见性规则与相当性理论之间的内在统一提供了价值基础。

四、风险如何分配：合同保护目的及其范围

（一）含义及其正当性

1.合同保护目的的含义

在举证责任方面，债务人应该就损害的不可预见性承担举证责任；但是，如果债权人主张债务人就特殊风险有承受意思，必须对此承担证明责任。在证明程度上，应区分所受损失与所失利益，降低后者的证明要求。

五、结论

立法者对损害赔偿功能的期待，是实现损害的“合理赔偿”，这包含了丰富的评价因素。既有的可预见性规则，将损害风险的分配标准系诸“预见或应当预见”，过于单一。更重要的是，对损害的预见，并不必然等同于对损害的承受。从法律史上看，可预见性规则的实质在于当事人对损害的承受，重要的不是能否预见，而是承受与否。确定当事人是否具有承受意思，须通过规范解释的方法进行。合同保护目的及其范围的判断，是重要的途径。在体系上，可预见性规则发挥的是法律上因果关系（相当性）的作用，以事实上因果关系（条件性）的满足为适用前提。基于保护范围的考虑而对损害风险进行规范性分配的思想，同样可以适用于侵权损害赔偿情形，从而为统一损害赔偿制度的构建提供理论上的依据。

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