“避风港”原则不是互联网侵权免责的“万金油”
2019年7月，大悦城公司将JH公司和CS公司告上法庭。
针对CS公司的答辩意见，法院认为，“避风港”原则是互联网侵权案件中的基础规则之一，在该类案件审判过程中应结合平台的业务性质、行为特征、知名程度以及被侵犯商标权的商标价值等因素，综合判断平台应履行的注意义务程度、合理确定平台的过错程度及应承担的侵权赔偿责任金额，避免“避风港”原则成为网络侵权的挡箭牌。
宣判后，各方未提出上诉，判决已生效。
■法官说法■
网站经营商存在的过错已不能适用“避风港”原则
本案承办法官解析，此案诉争的焦点在于CS公司的行为是否侵害了原告的注册商标专用权，应否承担连带赔偿责任，如果侵权成立应当如何确定各被告的法律责任。
“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来“避风港”原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。
本案中，CS公司不仅在线上发布楼盘信息，而且还提供一揽子服务。确定平台经营者这一行为的法律属性时，应统筹考虑平台经营者所有的服务内容，以实质大于形式的原则合理确定其行为属性，进而界定其权利义务关系。CS公司的服务内容已经超越了一般网络服务提供商的作为，实质从事了居间服务，为JH公司侵权提供了便利，其适用“避风港”原则的辩解不能成立。
综上，CS公司应当就其参与的涉案楼盘共同销售行为承担连带责任。
■司法观察■
“避风港”原则适用的三个重点
互联网技术在加速信息传播、降低交易成本并提高交易效率、推动传统产业升级转型、创新经济新的增长点方面都发挥了重要作用，但同时网上侵权尤其是侵犯知识产权的现象也日渐增多。“避风港”原则在推动互联网经济的健康发展并平衡维护各方合法权益方面发挥了良好作用，新通过的《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条规定了网络服务提供者适用“避风港”原则的完整路径，必要措施的多元化标志着“避风港”原则已不再等于“通知—删除”规则。同时第一千一百九十六条再次明确网络服务提供者知道或应当知道网络用户侵权的，应当承担连带责任。一系列条款的出台意味着中国的“避风港”原则进入了新时代。
如何更好地适用“避风港”原则？本案的司法实践提供了有益探索。
一、如何界定网络服务提供者
在我国，“避风港”原则主要规定于信息网络传播权保护条例、侵权责任法、电子商务法。
根据信息网络传播权保护条例第十四条的规定，网络服务提供者适用“避风港”原则，而网络服务提供者指的是提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的主体。但该条例仅适用于著作权领域，知识产权的其他领域无法直接适用。侵权责任法第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，将网络服务提供者可能承担的侵权责任扩展到著作权的其他领域，但没有明确网络服务提供者的具体含义。
根据电子商务法第四十一条至第四十五条的规定，“避风港”原则适用于电子商务平台经营者。根据其第九条的规定，电子商务平台经营者是指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。可见，相较于信息网络传播权保护条例，电子商务法大大扩展了“避风港”原则的适用范围。
结合上述三部法律的规定精神以及当前“互联网+”时代客观实践对法治的需求，应从技术属性及平台属性两方面确定“避风港”原则适用的主体，“技术属性”指运用互联网技术，“平台属性”指为不特定人提供服务，即只要符合利用互联网技术为不特定人提供服务的主体都可以适用“避风港”原则。
二、如何判断平台经营者是否履行了注意义务
审判实践中应结合平台的专业属性、被侵犯知识产权的知名度来判定“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，进而具体判断个案中平台经营者是否履行了注意义务。一方面，“避风港”原则的适用主体具有平台属性，因此其注意义务不应高于平台内的具体经营者，否则将扼杀互联网经济的健康发展。另一方面，作为从事商业活动的平台经营者，其注意义务应当高于普通民事主体。