文：刘圣磊刘通江苏省滨海县人民法院
内容摘要：
基于保护购房者的生存权，法律规定购房者的优先受偿权优于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。而网签是为了房地产交易透明化的而设立的规则，在部分房地产开发商融资借贷过程中，网签制度变成资金出借方与房地产开发商之间一种特殊的“以房抵债”的保护伞。房地产项目进展顺利时，民间借贷债权人要求开发商支付利息，在开发商资不抵债后则变身为买房人主张优先受偿。
一、问题的产生：一种特殊的“以房抵债”
案例：
房地产A公司在某房地产项目中建设50套商品房，因高额融资且市场不理想等原因导致资金链断裂项目停工，停工时项目已投入成本为5000万元，平均每套房100万元。
其中建筑工程承包人B公司垫付了2000万元建筑材料款及工人工资，银行C贷款1000万元，资金出借方D借贷200万元，资金出借方E、F分别借贷400万元，正常买房人G等14人购买14套房子预付了1000万的房款。
A在向E、F借款时，E、F分别提出以房抵债的要求，其中E要求A公司将8套房地产网签至E个人名下，F则要求A公司将8套房产网签至F指定的8个人名下。
房地产项目停工后，A无力支付B的工程款及C的银行贷款以及D的借款，被B、C、D起诉至法院，E与F均未提起诉讼且在法院调查时均拒绝承认与A公司之间为民间借贷关系。进入执行程序后，B、C、D等人发现，其债权难以直接在执行程序中得到实现。而正常买房人G等人则因A公司无法按时交房而不能拿房。
该案案情复杂，司法实践中房地产纠纷案件的几种主要债权人均在其中，包括正常购房者、建设工程承包人、金融机构债权人以及民间借贷债权人。
但仔细分析案例后可以发现，同样是在房管部门网签备案的房屋买卖合同，A公司与正常买房人G等人的合同为房地产交易中正常的合同，而与E、F之间的房屋买卖合同实际上为利用网签备案作为手段的一种特殊的“以房抵债”合同。而这种特殊的以网签为手段、以抵债为目的房屋买卖合同效力问题是该案件的核心问题，该问题将直接影响到执行程序中其他债权人的分配结果。
关于A公司与民间债权人E、F之间关于一笔借款却签订了两份内容不同的合同，这两份合同我们可以看作为“阴阳合同”，其中阴合同为民间借贷合同，阳合同为房屋买卖合同。
“阴阳合同”又称“黑白合同”，其并不是严格意义上的法律概念，在合同法中也没有相对应的条款来界定其内涵。从以往的司法实践来看，阴阳合同常见于建设工程的招投标及二手房买卖活动，此前有关影视从业人员签订阴阳合同以偷逃税的问题亦引发了社会和法学界的高度。
（一）阴合同为民间借贷合同
房地产纠纷案件中，这种因“以房抵债”而产生的阴阳合同，均形成于房地产开发商为顺利开展房地产开发项目向他人融资借贷的过程中。
房地产开发商与民间借贷债权人双方实际上的民事法律关系为民间借贷关系，利率一般均远高于中国人民银行同期贷款基准利率，性质上属于高利贷。阴合同可以是书面合同，也可以是口头合同，为掩人耳目，书面合同一般仅由民间借贷债权人单独保管，不对外公示。
在房地产项目市场好、出售顺利，开发商还本付息能力较强的情况下，这些合同甚至不会出现在公众或审判机关的视野中。即使在房地产项目进入执行分配程序后，民间借贷债权人一般也不会启动诉讼程序，以避免高利贷行为受到司法审查。
（二）阳合同为商品房买卖合同
房地产开发商与民间借贷债权人之间的另一份合同即阳合同为房屋买卖合同，双方对外的民事法律关系为房屋买卖关系。该合同一般在房屋网签至房地产管理部门备案登记时产生，房地产开发商按照民间借贷债权人的要求，将一定数量的房屋网签至民间借贷债权人或其指定的人名下。网签房屋的总价款与双方的借款数额之间并非等量关系，前者一般均远高于后者。
民间借贷债权人视其为房产抵押，如房地产开发商偿本付息能力较好，则逐步解除双方之间的房屋买卖合同并解除网签，由房地产开发商将房屋卖给他人。如房地产项目进展不顺进入司法程序被执行或破产，民间借贷债权人则借由房屋买卖合同主张对网签的房屋优先受偿。
三、以网签为手段的以房抵债现象产生的原因
（一）房地产纠纷中多种权利并存时，各权利实现顺位不一
《合同法》第286条确立了建设工程款优先受偿权的原则，但因该规定过于原则，导致司法适用中存在较大争议。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称为《批复》）对争议较大的问题予以了解决。该《批复》第1条确立了建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权的规则，其第2条则确立了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规则。
由上述规定可知，当房地产纠纷案件中，当多种权利存在时，优先受偿的顺位为：购房款返还请求权>工程款优先权>抵押权>其他债权。［1］另外需要说明的是，《破产法》将职工工资也纳入了优先受偿的范围，但在执行程序中职工工资是否优先受偿，目前各地做法尚不统一。
由于商品房预售制度中关于预售资金的监管尚未建立统一立法规定，各地实践中做法也不尽相同，造成商品房预售资金在监管上产生一些法律问题，并造成房地产市场的混乱。［2］
正是由于商品房预售资金监管制度的混乱与缺失，使得出借方有机可乘，指鹿为马地［将出借款化身房屋预售资金交由房地产开发商使用。而网签制度本身的设立的目的是为了让房地产交易更加透明化，防止"一房多卖"，在电子楼盘表上注明该商品房已被预订或签约，并不需要支付任何费用。然而由于商品房预售资金监管制度的不完善，使得网签制度在阴阳合同中变成了房屋主管部门对阳合同的免费背书。作为阳合同的商品房买卖合同订立并网签后，出借方所能获得的预期利益便相对于几乎免费的成本而言要庞大许多。
（三）房地产纠纷案件审执周期冗长
（四）普通债权的最终得偿率低
从司法实践中房地产纠纷案件的最终分配结果来看，普通债权在最终分配时的得偿率较低，在部分案件中甚至最终无法得到分配。房地产纠纷在执行程序中最终分配时，在对工人工资、税款、购房款、建筑工程款、抵押权等债权优先分配后，再扣除诉讼费、执行费、评估鉴定等费用后，普通债权的得偿率较低。
部分民间借贷债权人在借款时，会要求房地产开发商及其家属同房地产公司一起作为共同借款人，以保证其借款最终能够得到实现。这一做法虽然在一定程度上能督促房地产开发商履行还款义务，然而实践中仍存在大量房地产开发商在房地产项目资不抵债时跑路后造成房地产项目烂尾，最终使所有债权均难以得到实现。
四、以房抵债阴阳合同的危害
（一）严重侵犯其他权利人的合法权益
房地产开发商在房地产项目开发进程中使用高利贷进行融资的行为，本身就可能因高额付息导致项目进展不顺，使整个房地产开发项目进入困境而给房屋购买者、建筑工程承包人等带来较大的风险。
在房地产纠纷进行执行或破产程序后，这种房地产开发商与民间借贷债权人联手将普通债权变身为优先债权在法律权利中进行“插队”的行为，分配时将严重侵犯了其他债权人的合法权益。部分民间借贷债权人甚至滥用《批复中》“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”的规定，将远超借款价值的房屋数目网签至自己名下，在执行或破产分配中，这一行为不仅严重影响普通债权人的受偿，甚至对建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权的实现也造成严重损害。对于其他正常购房的消费者等人，也会由于房地产项目烂尾房地产开发商不能及时交付房屋入住，而影响其对房屋占有使用和收益的权利。
从本文开头的案例中，我们可以发现民间借贷债权人E、F以800万元的成本利用网签控制了16套房产，而其他债权人共计3200万的债权，在执行程序中只有不到20套房产可以直接进行处置。
（二）阴阳合同受害方缺乏救济途径
民事诉讼法为虚假诉讼受害人提供了再审、执行异议之诉、普通另行起诉、第三人撤销之诉等多种可能的救济途径，同时也为每种救济途径设立了适用条件。［3］而阴阳合同的受害方目前缺乏有效的救济途径来维护自己的合法权益。由于房地产纠纷中的阴阳合同在制定时双方早已恶意串通，制造买房的假象，情节已经捏好并串通一致，导致传统的印证方法已无济于事。
（三）损害政府部门公信力，消耗司法资源
房地产纠纷中阴阳合同的订立，既对合法民事权益主体的利益造成侵犯，破坏社会诚信，同时也损害政府机关的公信力与权威。由于房地产开发商与出借方在订立阳合同时利用了商品房预售资金监管制度的混乱与空白，同时利用网签制度到政府主管部门对其阳合同进行备案。故无论订立阴阳合同的目的最终成功与否，均损害了政府职能部门的公信力。
如房地产项目开发进展并销售顺利，房地产开发商能够最终还本付息，阴阳合同也没有被外界发现，则其可能会被继续利用到其他房地产项目中去，最终衍变为行业潜规则。如合同最终通过司法诉讼程序被撤销或认定为无效，对合同登记备案的主管部门同样也难逃其咎。而司法本是维护争议实现公正的手段，房地产纠纷中的阴阳合同不仅严重损害第三方当事人利益，也给法官在审执程序中设下诸多陷阱，增加了司法的裁判风险，浪费有限的司法资源，扰乱司法秩序并给司法形象和社会公信力带来潜在损害。
（四）使法律适用严重背离立法初衷
笔者认为，房地产纠纷案件中的阴阳合同利用了法律对普通公民生存权的保护，其实质为，出借方滥用法律规定，将自己的普通债权凌驾于法律原本所应保护的优先债权之上，使法律的适用严重背离了立法者的初衷。
关于《批复》中第2条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规则。对此，梁慧星等学者也都认可购房者对预售商品房的请求权优于工程款优先权，主要的理由在于普通购房者的生存利益高于承包人的经营性权利。［4］上述法律规则在制定的过程无一不体现出立法者对弱势群体的人道关怀，这份关怀却被人为的当成法律漏洞制定阴阳合同加以利用，应当依法予以严惩。
（一）加强对房地产企业的金融监管
拓宽中小房地产企业的融资渠道。中小房地产企业融资困难是产生利用网签制度进行以房抵债现象的主要原因，要高度重视其融资问题，加大对中小房地产企业的风险防控力度。中小房地产企业以房地产项目的土地以及土地上的在建工程进行抵押贷款申报时，金融机构应当严格按照程序进行评估，贷款发放后对贷款的使用情况进行跟踪监督。
（二）建立房地产纠纷多元化解机制
1.诉讼程序中建立以确认合同无效之诉为主的规制制度
阴阳合同中的房屋买卖合同属于双方通谋虚伪的意思表示，应被认定为无效合同。但就现有的证据规则而言，若无公权力的介入，阴阳合同的受害方很难单独揭开虚构民事法律关系的面纱。
在房地产纠纷案件的审理过程中,法官发现存在阴阳合同的可能时，应加大案件审查力度，特别要注重对间接证据的审查与认定。必要时应传唤开发商本人到庭，就有关案件事实接受询问，并对其银行流水、会计账目、是否有还本付息行为及是否有民间借贷关联案件等事项进行调查，综合判断其未经司法审查的房屋买卖合同的背后是否存在民间借贷行为。如间接证据相互衔接，互相协调一致，形成完整的证据锁链，表明房屋买卖关系背后的实质为民间借贷关系，则应及时引导建筑工程承包人及抵押权人等利益受损方，针对房屋买卖合同及时提起确认合同无效之诉。
2.进入执行程序后及时纳入执转破程序处理
我国现有的执行程序建立在债务人有财产可供执行的基础之上，贯彻普通债权“先到先得”的清偿原则。而破产程序建立在债务人无法清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的基础上，贯彻普通债权平等受偿原则。［5］
具体到房地纠纷案件的执行来说，无论哪一方的权利人的案件进入执行程序后，其标的大小相对于整个房地产项目而言都是部分的，执行处理也只能针对部分房地产进行处置，显然不利于阴阳合同的审查与发现。而破产程序是一次性清理全部债权债务关系的法律制度，其事实基础是债务人无法清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。相较于执行程序对房地产项目的部分处理，破产程序中对项目的整体处置对各方权利主体而言更为公平。而且破产程序要求各权利人进行债权申报，在对房地产项目进行造价审计与对破产房地产企业的会计账目进行查证后，足以排查出企业破产的具体原因，并能推断出房地产开发商在开发项目时是否引入高利贷资金进行投资。
［1］闻莉芳：“论建设工程款优先受偿权”，浙江大学2017年硕士论文。
［2］李志鹏：“商品房预售资金监管法律问题研究”，河北大学2018年硕士论文。
［3］罗恬漩：“论虚假诉讼受害人的救济:兼探讨第三人撤销之诉适用”，载《交大法学》2017年第2期。
［4］梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第03期。
［5］徐阳光：“执行与破产之功能界分与制度衔接”.载《法律适用》2017第11期。.