导语：如何才能写好一篇不动产管理条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
第一章总则
第一条为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。
第二条本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。
本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。
第三条不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。
第四条国家实行不动产统一登记制度。
不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。
不动产权利人已经依法享有的不动产权利，不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。
第五条下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：
(一)集体土地所有权;
(二)房屋等建筑物、构筑物所有权;
(三)森林、林木所有权;
(四)耕地、林地、草地等土地承包经营权;
(五)建设用地使用权;
(六)宅基地使用权;
(七)海域使用权;
(八)地役权;
(九)抵押权;
(十)法律规定需要登记的其他不动产权利。
第六条国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。
县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。
第七条不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。
跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。
国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用岛，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。
第二章不动产登记簿
第八条不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。
不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。
不动产登记簿应当记载以下事项：
(一)不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况;
(三)涉及不动产权利限制、提示的事项;
第九条不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。
不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式。
第十条不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。
第十一条不动产登记工作人员应当具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力。
不动产登记机构应当加强对不动产登记工作人员的管理和专业技术培训。
第十二条不动产登记机构应当指定专人负责不动产登记簿的保管，并建立健全相应的安全责任制度。
采用纸质介质不动产登记簿的，应当配备必要的防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施。
采用电子介质不动产登记簿的，应当配备专门的存储设施，并采取信息网络安全防护措施。
第十三条不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。不动产登记簿损毁、灭失的，不动产登记机构应当依据原有登记资料予以重建。
行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，应当及时将不动产登记簿移交相应的不动产登记机构。
第三章登记程序
第十四条因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。
属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：
(一)尚未登记的不动产首次申请登记的;
(二)继承、接受遗赠取得不动产权利的;
(三)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的;
(四)权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的;
(五)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的;
(六)申请更正登记或者异议登记的;
(七)法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。
第十五条当事人或者其人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。
不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。
第十六条申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：
(一)登记申请书;
(四)不动产界址、空间界限、面积等材料;
(五)与他人利害关系的说明材料;
(六)法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。
不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。
第十七条不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：
(一)属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人;
(二)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人;
(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容;
(四)申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。
不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。
第十八条不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：
(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致;
(二)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致;
(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定。
第十九条属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：
(一)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记;
(二)在建建筑物抵押权登记;
(三)因不动产灭失导致的注销登记;
(四)不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。
对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。
不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。
第二十条不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。
第二十一条登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。
不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。
第二十二条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：
(一)违反法律、行政法规规定的;
(二)存在尚未解决的权属争议的;
(三)申请登记的不动产权利超过规定期限的;
(四)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。
第四章登记信息共享与保护
第二十三条国务院国土资源主管部门应当会同有关部门建立统一的不动产登记信息管理基础平台。
各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享。
第二十四条不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。
不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。
第二十五条国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。
第二十六条不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密;涉及国家秘密的不动产登记信息，应当依法采取必要的安全保密措施。
第二十七条权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。
有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。
第二十八条查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的;未经权利人同意，不得泄露查询获得的不动产登记资料。
第五章法律责任
第二十九条不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。
第三十条不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分;给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条伪造、变造不动产权属证书、不动产登记证明，或者买卖、使用伪造、变造的不动产权属证书、不动产登记证明的，由不动产登记机构或者公安机关依法予以收缴;有违法所得的，没收违法所得;给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;对有关责任人员依法给予处分;有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章附则
第三十三条本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。
不动产统一登记过渡期内，农村土地承包经营权的登记按照国家有关规定执行。
第三十四条本条例实施细则由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定。
第三十五条本条例自20xx年3月1日起施行。本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准。
不动产登记条例解读
不动产条例正式施行买房不是一个人说了算。
比如说，一位已婚男士想买房，如果在房产证上只写自己的名字，则必须老婆签字同意，否则办不下房产证。女性朋友们，是不是瞬间感觉自己存在感爆棚啊~贷款买房老婆不签字贷不了
不单是办产权证时如此，买房同样需要老婆签字，否则银行不予贷款。
既然是本人独自贷款还款，为何还要老婆同意呢
原来，根据《婚姻法》规定，婚姻存续期间购买的财产原则上属于夫妻共同财产，即使房产证上只签署一方的姓名，也属于共同财产。
正因为凡婚姻内购买的房子，都属于夫妻共同财产，所以银行为了防止一方无力偿还，需要另一方负责接盘的风险，要求借款人必须先经配偶同意。
可以说，这是银行为了规避风险的一种手段。
因此，银行在受理贷款时，会同时查询夫妻双方的信用记录，来最终决定是否批贷，即便日后实际还款人只有一方来完成，也需要夫妻双方均须到场签署相应房屋抵押条款。
说到这儿可能有人会问，那如果一次性付清房款，是否还需要配偶到场呢
20xx年不动产条例正式施行买房不是一个人说了算
答案是不需要的。但前提是对方必须知情
需要特别指出的是，按揭贷款合同只能写一个人名字，因为按揭购房只能按照谁贷款谁签字的原则进行处理，保证购房合同、贷款合同和房产证上签名统一。老婆很重要买房要哄好
一些已婚男士为了追求空间和自由，喜欢想在外私设小金库、瞒着老婆买房、或者给别人买房啥的...诸位，风险很大，三思而行吧。
不动产登记条例实施以后，就可以杜绝此类事情的发生，在实际操作过程中，房产交易中心会要求购房人夫妻双方提供有效证明，如果有未成年子女，材料也需要一并提供，只有这样才能最终办理过户手续。
而且据说即使买到了房还没完，能否最终获得产证，也取决于你提供的信息是否真实有效。
这么一看，大家就知道老婆的角色有多关键了吧。
夫妻办理房产证需要提供的资料包括
1、能够证明购房人身份的证明材料，即双方身份证原件和复印件;
2、婚姻证明原件和复印件;
3、如果双方一方不能到场办理，还需要提供私章。
一旦结成夫妻，这一辈子就是什么事情都要在一起的。除了感情的维系，利益也成为捆绑二人一辈子的纠缠。
1、如果产权登记有另一方名字，另一方对房产就有产权份额。但有名字分割时并不一定就是二分之一。关于分割，有协议的从协议，没有协议的，还需要综合考虑各方对房产的贡献等因素。
2、产权证上加名字属于一方对于另一方的赠予，婚前婚后加无区别。
3、如果是婚前购房且没有共同还贷部分，那么离婚时，如果房产证只有一方名字，那么房产就属于婚前个人财产，归产权房所有。如果房产证上加了另一方名字，那么房产就属于双方共同财产，协议分割，协议不成的由人民法院依法判决分割。
一、对房屋测绘成果的审核
《不动产登记暂行条例》第十六条规定，申请人应当提交“不动产界址、空间界限、面积等材料”并对其真实性负责。国土资源部《关于做好不动产权籍调查工作的通知》表明，不动产权籍调查成果包括“不动产权籍调查表、不动产测量报告和不动产权籍图”。故权籍调查的内容包含了房屋调查及面积测绘。
这两个规章有冲突！《立法法》规定，部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。在静静等候国务院裁决之前，可暂按以下思路办理：
1.住建部门、不动产登记机构可商定房屋测绘报告的审核部门；
3.如商定不成，可依据《房屋交易与产权管理工作导则》“住建部门负责房屋产权和交易管理工作的监督和指导”的指导精神，明确用于交易管理的面积报告由住建部门审核，用于不动产登记的报告由不动产登记机构审核；
4.业主、委托方对测绘报告有异议的，交由当地测绘行政管理部门处理或委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构（如测绘产品质量监督检验站）鉴定测绘成果；
5.因测绘成果审核及适用引发的矛盾、纠纷、、诉讼等由审核部门负责。
二、保障性房屋（转移）登记问题
保障性住房包括经济适用房、廉租房、公共租赁房、定向安置房、成本价出售公有住房、合作建房等。根据《经济适用住房管理办法》等的规定，经济适用房、定向安置房、成本价出售公有住房合作建房等购买资格审查、上市交易审查由住建行政主管部门完成。在不动产登记与房屋交易的对接中，存在以下问题：
1.准予购买（出售）的审批资料是否属于登记资料？
2.交易告知书（楼盘表）是否作为交易机构已经审核的证明？
3.交易机构的审核是否意味着住建主管部门审核？
因此，因购买保障性住房或上市交易申请登记的，不动产登记机构应收取住建部门的审查结果作为登记材料。住建部门出具说明，以其下属交易机构出具的“告知书”“备案证明”“楼盘表”作为审查结果的，从其说明。
三、直管公房、落实政策发还房屋的登记
公有房屋是指国有房屋和集体所有的房屋，包括住房和非住房。按照权利（管理）主体，可分为直管公房和自管公房。国有企事业单位、机关团体投资兴建、自行管理的房屋，称自管公房；房地产管理部门所有的或直接经营管理的房屋，称直管房屋。
按照原《城市公有房屋管理规定》，公有房屋实行所有权登记制度，公有房屋所有权的合法凭证是《房屋所有权证》《房屋共有权证》。原《城市房屋权属登记管理办法》第十一条规定，房地产行政主管部门直管的公房由登记机关直接代为登记。但该办法第二十一条同时规定：依法由房地产行政主管部门代管的房屋，由登记机关依法直接代为登记，不颁发房屋权属证书。因此，直管公房中，存在着部分登记发证、部分登记不发证的情形。在“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”的年代，尽管很难理解，却不得不面对很多直（代）管公房未曾登记发证的状况。
四、预售合同信息共享
《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》要求“国土资源部、住房和城乡建设部、农业部、林业局、海洋局等部门，通过数据交换接口、数据抄送等方式，实现土地、房屋、草原、林地、水域滩涂、海域海岛等审批、交易和登记信息实时互通共享”。《不动产登记暂行条例》第二十四条规定，不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。
五、房屋已经竣工的材料
申请建筑物所有权首次登记，需提交房屋已经竣工的材料，这是《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定的。实践中一般将竣工验收备案表作为房屋等建筑物已竣工的证明。这个做法，如申请人无争议，也无不妥。但确有部分建筑物因为各种原因无法办理竣工验收备案，是否必然导致登记不能的后果？
关键词:建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
2002年12月8日，原、被告双方协商后，由被告出具一份买房合约给原告，其主要内容是：被告自有房屋一幢，以人民币283000元的价格出卖给原告，定金人民币10000元，在12月15日前房款两清，违约方按房价的20%支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房价给被告时被告反悔，不同意将该房屋出卖给原告。原告主张该买卖合同是合法有效的，被告应按合同约定履行义务，要求被告双倍返还定金，并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元，被告虽然在买房合约上签名的，但原告未签名，该合约只是收取定金的凭据，而不是房屋买卖的书面合同，且双方没有到房产部门办理过户登记手续，是无效的合同，我只同意返还定金人民币10000元。
「审判
一审法院经审理认为，被告将自有的一幢房屋出卖给原告，且收取后原告的交纳的证约定金10000元，虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名，但原告始终承认该合约，该合约是原、被告双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续，但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。据此判决：被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。
「评析
本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项，在国家职能部门登记备案，使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理，确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手，探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。
赵某在某市太阳路南街有私房两间。1999年，赵某以12万元价格卖给高某，并订立了书面合同。不久，高某搬入此房使用，但未办理登记过户手续。后来，赵某与高某发生纠纷，赵某声称所订合同不生效，又将该房以15万元价格卖给刘某，并到房管部门办理了登记过户手续。其后，赵某把高某的12万元房款退给高某，并要高某尽快腾房。对此，双方争执不下。那么，高某究竟是否拥有该房屋的产权呢？
本案的争议主要涉及到财产权变更进行登记的特殊要求。房屋是重要的不动产，房屋的买卖与一般动产买卖有不同的要求。依照我国法律规定，不动产以及适用不动产规定的动产的物权变动，以登记生效为要件。例如，土地使用权出让和转让，未办理登记手续，土地使用不发生转移。再如买卖车辆，未办理过户登记手续，车辆所有权不发生转移。我国法律对私有房屋所有权变更是赋予了特殊的要件。这些特殊要件是确定合同能否有效成立的前提。
《城市私有房屋管理条例》第6条规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。因此，因买卖而发生房屋所有权转移的，应当办理所有权转移的变更登记手续。
此外，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》第85条规定：财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由的，协议又能够履行的，应当继续履行，如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。
本案中，高某和赵某双方买卖房屋未办理产权过户登记手续，不能说明双方的买卖合同无效，相反，买卖合同是有效的。根据法律的有关规定，任何一方不履行合同，都应当承担合同不履行的违约责任。因此，高某有权要赵某履行合同。但因为赵某已将房屋卖给刘某，并办理了过户登记手续，由刘某取得了房屋产权，高某与赵某不能履行合同。所以，双方应当解除合同，赵某应当承担违约责任，赔偿高某的损失。
【关键词】商品房；预售合同；备案；重要性；法律分析
作为不动产物权变动的必经程序，法律上的备案登记是不动产物权归属与变动的生效要件，根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等规定，预售人应当持商品房预售合同向县级以上主管部门办理登记备案手续，如果开发企业没有办理预售备案登记的，应当停止预售，补办手续，没收违法所得。对于商品房预售合同进行管理是预售合同登记备案的主要目的，应当对开发商的预售行为进行审查与规制，商品房预售合同备案属于房地产管理部门与土地管理部门对于合同采取的一种行政管理措施，作为不动产登记的一种，其性质属于预告登记，是为了保全将来发生的不动产物权变更而设置的请求权，这种制度的设计是为了规制开发商的行为，因为预购人在取得房屋所有权之前有可能将商品房出售给第三方，对于预售方的任意处分行为需要加以控制。
一、商品房预售合同备案的意义
二、商品房预售合同备案制度的发展趋势
预售合同的当事人之间存在的是债权债务关系，在较长的履行期限内，可能会出现预售方将房屋产权转移给第三方的情况，并且办理的了登记手续，起到公示效应，第三人优先获得房产所有权。在房产预购中出现纠纷的，特别是一房二卖的情况，预购人需要举证说明预售方与第三方之间存在恶意串通，才可以申请撤销预售方与第三方之间的买卖合同，但是实际情况中预购方想要举证是非常困难的，而且第三方一般都为善意第三人，因此撤销合同是很少见的情形。预购人虽然可以请求预售方赔偿自己的损失，但是其不能获得房屋产权。为了减少这类纠纷，维护不动产交易的安全，必须对现有的预售合同制度加以改善，通过登记备案制度赋予预售合同一定的特殊效力。
作为不动产请求权的保全措施，对于预售合同进行备案预告登记，是一种对于不动产请求权的确认，作为与房产产权变更登记相对的一项制度，预告备案并没有在我国民法中得到明确规定。这种典型的远期交易行为，商品房预售包括了物权与债权两种行为，签订商品房预售合同属于债权行为，而进行备案则是物权行为，预售合同所确认的请求权是一种债权，不属于绝对权，没有普遍的对抗效力，无法对抗善意第三方，这种债的相对性对于预购方的权益保护难以有效的保障。而商品房预告备案则具有物权上的公示效力，这并不属于物权登记，而是对请求权的公示，使得特定的债权可以对抗第三方，甚至高于其所要设定的物权。物权与债权之间的独立性已经随着时代的发展而越来越相对化，备案的作用是使得侵害请求权或者妨碍请求权的行为归于无效，经过备案的债权行为具有排斥随后发生的与该请求权有矛盾的任何处分行为，具有绝对性的排他效力。有效的限制不动产物权人随意处分权利，确保将来只会发生与该请求权所期待相符的法律结果，必然保全预售人物权的请求权。
三、商品房预售合同的重要性
特邀嘉宾：韩雨廷知金顾问创始及合伙人
于明涌金领先私募股权基金合伙人
连锁经营，作为一种经营形式，其最主要的优势在于能够利用资本的力量进行快速复制，进而快速抢占市场，也正是由于连锁经营的这一大优势使得连锁企业将其触角伸向了零售、服务、餐饮，以及教育培训等重多领域之中。近年来随着中国经济的飞速发展，中国整体的消费能力增强，连锁经营市场风起云涌，不断有佼佼者在资本的推动下脱颖而出，成为市场舞台上的主角。
零售类的国美电器、乐友孕婴童、江苏大众书局等；服装零售类的美特斯邦威、ITAT、运动100等；连锁酒店领域的如家、汉庭、7天、莫泰等；房地产中介领域的21世纪不动产、顺驰不动产、易居；医疗服务领域的佳美口腔、慈济体检；餐饮业的味千拉面、小肥羊、一茶一坐、重庆小天鹅火锅；教育培训领域的新东方、环球雅思等，无一不是在资本这个助跑器的推动下迅速领跑。
然而在众多的连锁企业中只有领先者，却迟迟没有领导者，要想最快成为行业的领导者，拥有市场的话语权，就一定需要来自于资本的推动力量。如何才能吸引到风险投资？如何才能实现与投资基金的对接？作为连锁企业，股权架构应该如何设置？股权、期权又该如何分配？中国的连锁企业，未来的路到底该如何走下去？
任健：VC如何对企业估值？为了和投资基金对接，现在企业应该做好哪些方面的准备？
任健：请问于总，企业融资后如何建立对经营团队的激励机制，如何分配股权、期权？
于明：通常来说激励机制分为两类，一类是上市前要完成的激励机制，一类是上市后完成的激励机制。在上市之后，经营团队是从市场里面通过新增的股票得到更多的资金回报，这个钱是市场出的，所以通常没有什么问题。关键在于上市之前的激励机制，这些资金要么是企业老板自己出钱，要么是投资商出钱。此时，我们就要把企业的经营者和所有者区分开，很多时候企业的大股东就是企业的管理者，这些大股东兼管理者认为，因为要依靠他的管理所以他的所得应该大于他的实际股权，这就是激励的核心问题。我觉得股权期权的分配对于管理层来说，是一把双刃剑。股权激励的范围不该太大，包括期权在内，如果数字太大了是一个问题，尤其是中国股市现在市盈率很高，很多人拿到一大笔钱之后想法会改变，因为每个人的心态并不一样，他们也许在获得比较多的激励之后就不再有创业的激情了，工作的动力就会非常小。我认为不论是股权还是期权，首先单个激励不能超过总盘子的10%，另外，要把给予激励的过程拉长，而不要一次性全部给予。因为本身老板设立激励机制就是为了让员工与企业绑在一起共同前行，所以采用长期逐渐增加的方式更加合适。
任健：在股权结构中，企业对高管发放期权是否对VC的进入有影响？主要影响在哪些方面？
于明：尽管现在相对宽松一些，但是VC还是有很多原始的基金，有很多条条框框的限制，如果公司的安排不合理会使得基金无法操作。大多数情况下，VC会尊重企业的历史。如果说是为了与VC合作，而放弃与企业的合作，这反而对公司来说是一个负面的影响。对于公司过去的安排，双方是可以商量的。VC看的是整体情况，而不会因为对高管发放期权而影响到最后的投资。
任健：你认为对企业正常合理的估值方式是什么？目前对于连锁企业来说，其估值在什么状况下可以吸引VC
于明：通常来说，不同的行业有不同的估值方式，而现在最常见的就是P/E值，这是一个市价与盈利的比例倍数，其核心在于要花多少年才能把投资收回来，P/E值是10倍就是10年，20倍就是20年，但这是静态的，实际中还有成长，所以也有20年、40年的。另外还有PB值，是市价与净资产的关系，市价是1亿元，净资产在1000万，那么PB就是10倍。再有就是对资产的评估，以一个写字楼为例，当初盖房时是300元/平米，但现在市价是2万/平米，那么就要按照2万来估值。估值的方法有很多，但是对于连锁企业早期项目来说，估值方法并不重要，VC们更看重的是对企业目前的主观估值以及企业以后的发展状况。因此，对于连锁企业的早期项目来说，未来成长的空间有多大、体系如何搭建、风险有多大更为重要。
任健：特许是一种合同连锁，而国民法律意识不强，在加盟商不履行合同义务时，如何有效地处理？
韩雨廷：在中国连锁加盟业中的确有很多这样的问题，这个问题说穿了就是在中国管理方面的法律体系不够健全，那么连锁企业在这方面应该如何回避风险，最根本的还是在于我们自身法律体系的健全。2月1日颁布的《商业特许经营管理条例》是针对连锁企业的，很大程度上是保护加盟商的，对于加盟商在法律中违反的一些问题没有严重的惩罚措施，反而对特许方作出了相当详细的惩罚措施条款。就我们自身而言，如果为加盟商提供的服务到位，很多服务、产品、质量不到位的现象就可以减少。在《商业特许经营管理条例》颁布后，所有的特许方都应该重新制定加盟合同以便减少不必要的风险。
任健：委托管理的店面也可合并报表，那么具体是怎样做的呢？
于明：其实我想先问一个问题，为什么要合并报表，它能解决什么问题？按照财务的概念来说，合并报表就是把委托店面的收入并入总公司。如果合并报表是为了提高企业的估值，那么这样做是有价值的，而如果只是作为一个数字游戏，就没有什么价值。另外，如果将收入全部合并到总部，那么与当地的利税会有一定的冲突，员工工资如何发放？员工到底算是当地的雇员还是总部的雇员？是与总部签劳动合同还是和当地签？这些都是问题。而不同行业收取委托管理店面费用的方式是不一样的。有的通过收取一定量的管理费将委托管理店面的一部分收入并过来，还有一种是通过所提供的支持费、人工费等进行收取，这需要根据具体的项目进行具体的探讨。
任健：加盟店在回购时，回购多少股权可以合并报表？
韩雨廷：回购加盟店是很复杂的过程，最好是先在加盟合同当中表明。以21世纪不动产为例，在加盟合同中就设置了以多少倍数进行回购的条款，实际上已经做好了预接的接口。至于回购多少股权可以拿到合并报表，肯定是要掌握51%以上的股权，成为绝对控股，将加盟店变成直营店。
任健：投资方通过投资企业上市盈利后，退出企业之后应缴的税有哪些？分别是多少？能否合法避税？
韩雨廷：上市后退出跟企业原来的股东的性质是完全一样的，退出后产生的税称为资本利得税，就是通过资本运营产生的税收。就像买股票一样，10元买进50元卖出是有一定收益的，那赚的40元就要交税，但是中国为了保护股市，资本利得税这种个人所得是暂免征收的。中国现在每年的申报表是收入申报而不是纳税申报，但是这仅仅是针对个人，对企业并不是这样。比如说某个公司的股东就是老板个人，想要卖一部分股票，按照现在的政策是不用交税的，但是要是以公司名义或是某个投资机构的名义出卖是需要交税的，该交多少交多少。
内容提要：不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我国的不动产登记制度。
一、基础理论模糊不清
物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动？这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。
法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。相反，关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度（例如物权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。
二、多头管理，分级登记
登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。
我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。
三、政出多门，各自为政
窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中“政出多门，各自为政”的尴尬的局面，问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。
四、登记范围偏窄
物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。
（一）建筑物区分所有权人的管理规约
在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如，法国1965年7月10日法律第13条就规定，管理规约及其修改只有自不动产卡片（fichierimmobiliére）上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定，而规约却对其具有强制性的约束力，这就要求必须对管理规约进行登记，使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态，以免其遭受不测之风险。
（二）限制不动产权利的行政决定
如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视，例如，为保护颐和园、圆明园地区的良好景观，1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》，据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理，“地带内现有的平房应加强维护，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑，应创造条件按传统四合院形式进行改建，经批准改建、新建的建筑物，高度不得超过3.3米，建筑密度不得大于40％。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发，结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米，这对开发商而言无疑是一种不测之风险，因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定，对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的，如果行政部门没有进行公示，那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。
（三）不动产买回特约
不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利，也就是说，当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同，至于买回的期限，可以由买卖双方在合同中约定，据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖，当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权，可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态，这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。
（四）优先购买权
在不动产优先购买权协议中，所有权人可以作出保证，在他决定出售不动产时，给予一个指定的人以优先购买权，那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记，那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的，如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同，那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任，其不得主张公示公信原则之保护。
（五）关于相邻关系的协议
不动产相邻关系，从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制，这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议，例如，对地的通行权问题，相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务，它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现，因此其不必然纳入公示之范围，但是，如果第三人在以该不动产为标的订立契约时，第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记，登记机关应当予以办理公示。
转贴于
笔者认为，不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记，对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外，我国除建立强制登记外，我国还应当建立自愿登记制度。也就是说，在尊重当事人意愿的基础上，允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之，在未来的不动产登记法中，应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。
五、制度设计往往与登记不合
物权法规定了不动产登记制度，但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度，或者无法与登记制度衔接，有的甚至与登记制度相违背，这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。
（一）抵押财产的转让
（二）折价协议的撤销
（三）预告登记后的再处分
六、重视城市，忽视农村
物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别，相反，物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如，传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。
（一）土地登记
当前城市的土地登记工作相对比较完备，而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查，地形地物综合程度较高，对土地权属状况调查不完整，调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要，难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息，截至2000年底，全国共颁发国有土地使用证2200万本，占应发数的85％；集体土地使用证1.5亿本，占应发数的68％；而集体土地所有证只有180万本，才占应发数的28％。这些数据表明，截止2000年底，城市的土地登记工作大部分已经完成，而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡，至为明显。[13]
（二）房屋登记
七、法律体系内部不够协调
一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象，这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中，法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下：
（一）破产登记
（二）租赁登记
买卖不破租赁的制度设计，其目的在于保护处于弱势地位的承租人，但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时，如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住，但在其购房之初并不知道租赁合同之存在，在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同，这对买受人未免太不公平，毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有权人必须继续履行租赁合同，如果没有公示制度，一旦原所有权人与承租人恶意串通，在转移所有权前夕突然变更租赁合同，降低租金，延长租赁期限，新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见，在买卖不破租赁的规则下，将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。
（三）查封登记
一方面，查封可以起到财产保全的作用，通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产，损害债权人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的执行，在查封后，如果债务人届时不履行债务，法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖，获取该物的交换价值，清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现，法律赋予查封相当的法律效力，不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分，而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封，已查封的财产在查封法院解封之前，其他法院也不得再为司法处分。由此观之，查封不仅是一个涉及当事人利益的问题，它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此，对于查封的不动产，必须予以有效的公示。
（四）信托登记
八、结语
不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷，现行的立法不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台，但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础，而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。
注释
[1]参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第156页。
[2]参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第127页。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。另参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第146页。
[3]参见郭明瑞：《物权登记应采用对抗效力的几点理由》，载于《法学杂志》2005年第4期，第13页；另参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。
[4]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第109页；参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第182页。参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第447页；
[5]参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”，北京大学出版社2006年版，第3页以下。
[6]1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部，但多头管理的问题依然存在。
[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则，《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。
[8]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第216页。
[9]AlexWeill，DroitCivil，Less？retés，lapublicitéfoncière，PrécisDalloz，1979，no682.
[10]法国民法典规定了法定地役权（servitudelégale）和约定地役权（servitudeconventionnelle），其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。
[11]王泽鉴：《民法物权（通则，所有权）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第62页。
[12]效力劣后不等于无效，效力劣后的前提就是有效。如果本身无效，根本就无从谈起效力的优先与劣后。
[13]参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。
[14]例如：《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。
[15]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第204页。
[16]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），三民书局1994年版，第194页。
[17]《土地登记规则》第30条规定：“有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的，出租人与承租人应当在租赁合同签订后十五日内，持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。土地管理部门应当在出租土地的土地登记卡进行登记，并向承租人颁发土地他项权利证明书。”但这里的登记所针对的对象并非租赁权（债权），而是通过租赁方式取得的土地使用权（物权）。
【关键词】房地产拆迁拆一还一税务处理
一“拆一还一”的含义
根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，房地产企业的拆迁补偿形式可归纳为两种：一种是货币补偿，拆迁人将被拆除房屋的价值，以货币结算方式补偿给被拆迁人。另一种是房屋调换。拆迁人以自建或外购的房屋补偿给被拆迁人，使原所有人继续保持其对房屋的所有权，这就是我们通常所说的“拆一还一”实物补偿形式。
二“拆一还一”的税收处理
房地产公司将自己所拥有的不动产（自建或外购）补偿给被拆迁人，房地产公司获得了相应的经济利益，实际上是以房屋换被拆迁人的土地使用权，即使其中涉及价差补款，一般金额不大，属于典型的非货币交易。
1．营业税
第一，自建房用于补偿。根据国税函发[1995]549号文：对偿还面积与拆迁建筑面积相等的部分，由当地税务机关按同类住宅房屋的成本价核定计征营业税。即：偿还面积与拆迁面积相等的，按成本价计征营业税。对超出拆迁建筑面积的部分，则应按《营业税暂行条例实施细则》第二十条规定的顺序确定计税营业额，即以市场价计征营业税。
众所周知，房地产开发成本主要包含六大类别，分别是：土地成本、前期费用、基础设施费、主体建安工程费、配套设施费、开发间接费，一般将土地成本以外的各大项费用统称为“建安成本”或“工程成本”。国税函发[1995]549号文没有明确是指包含土地成本的总建造成本，还是仅指建安成本，但我们可从几个地方性法规中，得到一些启示。
穗地税发〔2000〕79号：“同类住宅房屋成本价”是指该房产开发商建造用于安置被拆迁户的房屋的工程成本价。
珠地税发〔2005〕415号：考虑到被拆迁房产原占有土地，开发商不需对该土地支付成本，因此，补偿房产的成本价不应再计算土地成本。
从以上条规来看，拆迁补偿房产成本不应简单等同于商品房开发成本，应不包括土地成本，以工程成本作为计税依据。
第二，外购房屋用于安置。有两种情况：一种是开发公司先向第三方购置房屋，再将房屋补偿给被拆迁人；另一种是开发公司与第三方约定好，直接将房屋过户给指定的被拆迁户。
两种情况涉及的营业税计征方法不一样，下面分别说明：
对于第一种情况，开发公司实质是将其购置的房屋销售给被拆迁人，应按财税〔2003〕16号文：单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额，计征营业税。
对于第二种情况，由于开发公司购入房屋并没有以自己为购买人，而是指定将房屋直接过户给被拆迁人，第三方将销售不动产发票直接开具给被拆迁人，开发公司相当于以补偿面积内的价款支付货币补偿给被拆迁户，被拆迁户委托开发公司以购置价向第三方房屋购置房屋，收取的价差相当于支付的手续费，开发公司应以收取的超面积价差按照“服务业―业”税目申报缴纳营业税。
第三，货币安置拆迁的，房地产开发企业凭合法有效凭据计入拆迁补偿费。由于被拆迁人一般是个人，无法取得发票。故房地产公司应将政府的拆迁文件、补偿合同、支付凭据以及领款花名册、被拆迁人身份证复印件等保存完备，作为入账依据。
2．所得税：
根据国税发[2009]31号第7条：企业将开发产品用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为，应视同销售，于开发产品所有权或使用权转移，或于实际取得利益权利时确认收入（或利润）的实现。
拆一还一，属于典型的非货币交易，属于所得税法中的视同销售，销售价款按市场价确认，于开发产品所有权或使用权转移时确认收入的实现。关于计税成本的确定，房地产公司用自建商品房抵偿应付拆迁补偿款的行为，要按公允价值对所还原的商品房视同销售确认收入，同时以相同金额确认作为房地产开发计税成本的拆迁补偿费。
3．土地增值税
根据国税发〔2009〕91号文件第19条规定：房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等，发生所有权转移时应视同销售房地产。
根据国税函〔2010〕220号规定，房地产企业用建造的本项目房地产安置回迁户的，安置用房视同销售处理。
以上规定和所得税的规定一致，应以市场价确认收入。同时，确认为房地产开发项目的拆迁补偿费。
4．个人所得税
财税〔2005〕45号：对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税。
5．契税
根据财税〔2004〕134号规定：成交价格包括土地出让金、土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费、市政建设配套费等承受者应支付的货币、实物、无形资产及其他经济利益。
因此，房地产公司支付的拆迁补偿费应交契税。
根据《契税暂行条例实施细则》规定：“土地使用权交换、房屋交换，交换价格不相等的，由多交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的一方缴纳税款。交换价格相等的，免征契税。”
2007年10月1日《物权法》正式开始施行，其中第4条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。这一规定体现了对国家、集体、私人的物权一体保护的现代立法理念，但私人的物权不能抽象、孤立地存在于真空之中，而是存在于充满利益冲突的现实社会中。因此，物权的正当性与合法性必须以接受公共利益的适度限制、向公共利益适度妥协为代价，《物权法》第7条借鉴国外立法通例，承认了物权的社会化理论，界定了物权的法律边界“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这一条款可解释为禁止权利滥用条款，旨在反映物权的社会化要求，预防与消除私人物权极度膨胀而导致负面的社会效果。
正是在这样的基本原则指导下，为了平衡公民合法财产的保护与社会利益的保护，《物权法》第42条对征收公民个人的房屋和不动产采取了例外允许、严格限制的态度。该条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”