建设工程施工合同约定以审计结论为计量和结算依据的理解与适用

近年来,施工单位咨询建设工程施工合同中就工程量与工程结算约定“以审计部门审计为准”的争议特别多,这与四川5.12汶川大地震后恢复重建接近尾声有密切关系。建设单位认为建设工程施工合同中就工程量与工程结算约定“以审计部门审计为准”的审计,就是政府审计机关的审计,并单方面提交政府审计机关审计,要求按照该审计结论计量和结算;而施工单位认为审计是一种经济监督活动,面向社会提供服务的会计核算机构、司法鉴定机构也可以审计,进而不认同建设单位提交的政府审计机关作出审计结论。由此产生了大量结算纠纷。

2015年5月,中国建筑业协会向全国人大法工委寄送了一份《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》;2015年6月5日,中国建筑业协会收到全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。复函提出,在收到中建协于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后,法工委经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。

上述复函仅仅是针对地方性法规立法问题的纠偏,既不能解决已经发生或者将来可能出现的建设工程施工合同中出现的约定工程计量与结算“以审计部门审计为准”的建设单位与施工单位的认识歧义问题,也不能排除今后建设工程施工领域合同当事人自己协商一致约定工程计量与结算“以审计部门审计为准”的合法性。所以,对建设工程施工合同约定以“审计”为计量和结算依据有必要予以研究探讨,以避免和及时解决争议。

笔者认为,解决上述争议必须从基础上厘清以下几个问题:

一、什么是审计?

二、审计部门是指什么“部门”?

国家审计机关是依据《审计法》设立于行政机关的审计机构,“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机关和企业事业组织财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督。/审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。”因国家审计机关系国家设立,设立于行政机关,故其审计也通常称为国家审计、政府审计、行政审计。

单位内部审计机构是企事业单位等根据企业管理需要设立的审计机构,是对这些企业事业组织单位自身的财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。因其设立于前述单位内部,也仅仅对单位内部财务收支进行审计,所以也称为单位审计、单位内部审计。

狭义的审计部门一般是指国家审计机关,即政府审计、行政审计。

三、“以审计部门审计为准”怎么理解?

1、“审计”的类型问题

建设工程施工合同约定工程量或者工程结算(价款)以“审计部门审计为准”,或者“以审计为准”、“以审计结果为准”等类似约定的理解问题,依据前述审计的概念、种类,我认为首先要解决某个施工合同中的“审计”是什么类型的审计,即前面所说国家审计、单位审计、社会审计中的哪一种审计。

司法实践中常常发生争议的也首先是合同中所称“审计”究竟属于什么审计。通常,对属于国家投资或者对该投资国家负有监管职责的建设工程施工项目,属于通过国家机关招投标平台招投标的建设工程施工项目,其所签订的建设工程施工合同中约定的有关审计条款,建设单位都认为是国家审计,而施工单位却不完全认同。

2、司法实践的指引

政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据?

政府投资的建设工程施工合同结算纠纷,发包入主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持,但当事人在合同中有明确约定的除外。

政府审计部门审计结论明确部分项目已经超出政府投资项目,但合同明确约定属于施工内容的,承包入主张支付工程价款的,应予支持。

但仍然存在争议:在施工合同中的“审计”没有明确为“政府审计部门审计”,此“审计”是否属于“政府审计部门审计”?

2018年6月12日,江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会,对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论,6月26日印发了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。有关审计问题解答如下:

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理?

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的,按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论,当事人申请进行司法鉴定的,可以准许。

再往回看,2008年5月16日,与政府审计有关的《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[(2008)民一他字第4号]明确说明:“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。”

根据上述四川省、江苏省高级人民法院及最高人民法院解答,可以清楚看出:“明确约定”是认定建设工程施工合同中的审计属于什么“审计”的关键。因此,有无约定、是否“明确约定”,是解决建设工程施工合同“审计”歧义的核心。

结语:

原标题:建设工程施工合同约定以“审计”为计量和结算依据的理解问题

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