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但在研究和代理基金诉讼案件的过程中，我们发现投资者及其代理人经常为了诉而诉，对于请求权基础、诉讼主体的选择显得很随意，甚至存在滥诉的倾向。投资者们在投资时稀里糊涂，闭着眼睛乱投；在诉讼维权时仍然稀里糊涂，不顾事实与理由，反正没有回款就是管理人有问题。诉讼失败后，又采取“阴谋论”的论调，在媒体(含自媒体)上大放厥词、恶意中伤管理人、监管部门甚至法院，或者采取诉讼无用的态度，期待其他投资者诉讼成功后搭便车。
相比于销售机构、理财师和托管人所承担的大多是可以量化的、仅需进行是非判断的事务性职责，管理人的职责中包含了很多对“度”进行衡量的价值判断内容，比如本文将要探讨的尽职调查责任。管理人有没有做尽职调查仅为是非判断，不难确认；但尽职调查到什么程度，则是价值判断，需要综合考虑很多因素，并不容易下结论。很多投资者一上来就拿出一堆审计报告、上市公司公告、交易合同和管理人的尽职调查报告、投研报告进行对比，振振有词地主张管理人没有履行管理职责，存在向投资者故意隐瞒重大事实的情况，进而认为管理人涉嫌欺诈甚至是诈骗[1]。
从本文开始，我们将站在管理人的角度，从正面讨论管理人责任以及相应的司法裁判规则。
一、什么是“尽职调查”[2]
在法律层面，并没有哪部法律直接规定管理人在履行职责过程中要进行尽职调查[3]。在资金端(即产品端，投资者与管理人之间构成信托法律关系)，法律法规规定了管理人的“勤勉尽责”的义务；在资产端(即基金作为投资方和融资方[4]之间的投资或者借贷法律关系)，翻遍整个《民法典》、《公司法》和《合伙企业法》，则压根儿就没有出现过“尽职调查”[5]这个词语。所有的“尽职调查”都只出现在监管部门的监管规定中或者行业协会的指导性意见中，具体可参考附件一部分的梳理总结[6]。但是，这并不妨碍司法机关在裁判文书中认定金融机构的尽职调查义务。
比如，在最高人民法院再审的(2017)最高法民再328号[7]案件中，一、二审法院都认为“银行没有严格履行合同，在发放贷款前没有尽到审慎注意义务，存在过错。债务人采取欺诈手段，虚构交易、隐瞒贷款真实用途，骗取保证人违背真实意愿提供担保，银行作为债权人对此应当知情。保证人不应承担保证责任。”笔者难以理解，银行放贷怎么就“应当”对“债务人采取欺诈手段，虚构交易、隐瞒贷款真实用途”知情了？难道银行要干成私家侦探，放一笔900万的贷款，要把债务人祖宗八代、三亲六戚都查个遍不成？好在最高人民法院再审认为：在银行已尽到形式审查义务的前提下，不能以其未能审查出债务人虚构贷款用途的客观结果，来推定其在主观上对债务人骗取保证人提供担保事先知情。银行即使违反《流动资金贷款管理暂行办法》，保证人也不能因此对抗案涉保证合同约定的连带保证义务。究其原因，《流动资金贷款管理暂行办法》不过是中国银保监会于2010年发布的一份部门规章而已，即使违反了该规定，也应当由中国银保监会对银行进行处罚，跟合同效力没有任何关系。
二、为什么要“尽职调查”
从“尽职调查”的定义出发，本部分内容需要解决的是管理人“在职权范围内”是否负有尽职调查的义务。
从资产端角度来看，目前司法实践中出现了部分法院以交易方是否履行尽职调查义务(甚至以交易方是否具备尽职调查的专业能力)作为其是否履行了合理审查义务的依据，对交易中的重要争议点(如是否存在过错、是否善意等)进行裁判的情况。因此，管理人是否履行尽职调查职责，还关乎管理人是否能在与融资方的交易中，代基金收回投资本金和收益。
除此之外，管理人还是受中国证监会严格监管的机构，也负有监管机构要求的审慎经营义务。
(一)受托人的信义义务(资金端)
谨慎投资义务是信义义务公认的重要组成部分，一般指受托人管理信托事务时必须具有合理的谨慎[9]。该等谨慎义务包括决策义务和监督义务两方面内容，其中决策义务的重要内涵之一即为“对所进行的商业决策是了解的，并合理地相信在该种情况下，决策是适当的”[10]，而该等商业决策的前提是决策者已充分掌握了决策所需要的参考信息[11]。这也呼应了“公平的商事交易须以信息对等为重要前提”的基本理论[12]：
可以武断地讲，除非投资人明确免除管理人的尽调义务，只要投资人与管理人之间构成信托法律关系，管理人就必须要对拟投资的项目进行尽调。履行尽职调查义务并不一定表明管理人已尽到勤勉义务，因为勤勉义务还有其他方面的要求；但是，管理人在投资之前连调查工作都省略了，难言其是勤勉尽责的。
当然，如果投资人与管理人之间构成委托代理关系、借贷关系、合伙关系等，则不必然构成管理人“在职权范围内”的尽调义务。
(二)商事主体的合理审查义务(资产端)
理性商事主体假定是市场经济制度的基本假定，即商人作为市场主体，以追求利润作为自己一切行为的主要目的和存在的唯一依据，是不折不扣的理性经济人。理性经济人对市场交易背景、从事商业活动的公司以及融资方应有一定的理性认识，并作出谨慎的交易判断[16]。该等谨慎判断的义务要求虽然未以明文的方式载明于法律法规规定中，但法院在裁判时，常以“商业交易习惯”的方式将该等合理的审查义务附加于商事主体。该等合理的注意义务，不仅限于金融机构，对于任何商事交易主体均适用，特别是担保人为债务人的债务向金融机构承担担保责任时应当在签订担保合同时尽到相应的合理审查义务。最高人民法院在(2020)最高法民终579号[5]民事判决书中即主张理性商事主体应尽合理审查义务，亦符合商事交易习惯之通常标准。
目前，法院在认定理性商事主体是否履行了合理审查义务时，多数都采取了论证商事主体是否履行尽职调查义务的方式。主要包括以下几种情况：
1、判断理性商事主体是否存在过错。如商事主体在做出商业决策前，未进行必要的尽职调查，法院可能认为商事主体在决策事项中存在过错，需要承担相应责任。
最高人民法院在(2020)最高法民终25号[18]民事判决书中，则认为博源控股公司为案涉信托计划提供担保前并未对泰升实业公司、顺祥矿业公司、泰宇冶炼公司进行尽职调查，轻信泰升实业公司提供的资料，自身未尽合理审查义务，亦存在过错。因此，即使债务人有骗取担保之嫌疑，博源控股公司仍须向债权人新华信托承担担保责任。
司法实践中，部分法院在无充足证据证明当事人是否善意时，会用尽职调查义务来推定当事人已知情、非善意。最高人民法院在(2020)最高法民终579号民事判决书中即综合考虑了股权在先质押已经登记并向社会公示、金融机构签订股权质押合同时应尽的注意义务以及某行长沙华兴支行作为专业银行的尽职调查能力等因素，认定某行长沙华兴支行于案涉《权利质押合同》签订时，知道或应当知道亚华乳业公司案涉股权存在在先质押的事实，具有事实依据及合理性[19]。
3、判断对方当事人是否构成欺诈。理性商事主体本身负有审查融资方提供的信息的义务。部分法院据此进一步认为，如理性商事主体未对交易方提供的信息进行勤勉、尽责地审查，就不得主张融资方欺诈。
因此，从目前司法裁判的结果来看，法院认定管理人作为商事主体在交易中是否存在主观过错、是否善意以及是否有权利主张受到欺诈时，都倾向于认为理性商事主体负有尽职调查的义务。但问题在于，已有的民事判决中，法院仅以商事主体具有尽调的义务作出裁判，却从来没有对商事主体为什么“应当”要履行尽职调查义务，应当在什么条件下采取什么方式调查什么内容的问题进行明确解释，这样的裁判结果无法让人信服。
笔者认为：在商事交易中，平等商事主体应当遵循诚实信用原则，只要交易中的商事主体尽到了合理审查的注意义务，即不应当就尽职调查承担不利责任。何为商事主体的“合理审查”义务？具体见本文第三部分的论述。
(三)金融机构的审慎经营义务(外部监管)
基于对金融行业系统性风险的监控，金融监管机构在各类金融监管政策中，对金融机构提出谨慎经营的要求。公共利益理论是政府参与市场监管的主流理论，其观点认为现代经济并不存在纯粹的市场经济，自由的市场竞争并不能带来资源的最优配置，甚至会导致资源的浪费和社会福利损失。为此，市场参与者会集体要求作为社会公共利益代表的政府在不同程度上介入经济过程，从而改善“一般福利”和增进资源配置[22]。
从金融监管的视角来看，“审慎经营是个筐，什么都能往里装”，金融机构没有对交易对手、投资标的等进行尽职调查，就是违反了审慎经营义务。因此，从审慎经营的角度，管理人必须履行尽职调查义务。笔者整理了部分监管处罚的案例，如：
概而言之，管理人履行了尽职调查义务并不一定符合审慎经营的要求，没有履行尽职调查的义务一定不符合审慎经营的要求。
(四)信义义务、审慎经营和合理审查义务中尽职调查职责的关系
如前所述，虽然法律并未明确管理人的尽职调查义务，但从资产端与融资方进行交易应履行一般商事主体的合理注意义务、从资金端对投资人应尽的信义义务以及从两方面都应承担的行政义务来看，管理人都应当承担尽职调查职责。但他们之间承担的职责有何不同，除我们将在本文第三部分将探讨的在实际业务中的尽调的深度与广度不同之外，从责任承担的角度来说，有什么区别呢？
总体上看，信义义务要求管理人要“穷尽一切方式”履行职责；在合规层面，谨慎经营义务意味着管理人的经营活动必须以监管规定为准，而合理审查义务则是任何商事主体参与商事交易都需要尽到的义务。三种义务之间的逻辑关系如下：
1、义务的独立性
管理人所负有的信义义务、合理审查义务以及审慎经营义务是三项独立的义务，主要体现在以下方面：
在具体案件中，识别管理人承担何等尽职调查责任就看谁是原告。如果原告是融资方，法院仅需要审查管理人是否履行合理审查义务，即使管理人未履行尽职调查职责违反了监管规定，也不应向融资方承担责任。如果原告是投资人，只要管理人没有尽到合理的审查义务或违反审慎经营义务，也意味着已同时违反了信义义务。
2、信义义务是基础性义务
另一方面，信义义务不仅要求委托人和受托人间存在高度的信赖关系，还要求受托人对委托人的利益具有实质影响能力和自由裁量权。因此，投资者是管理人最能轻易“伤害”到的人——只要管理人怠于履行尽职调查职责甚至乱投一气，站在其背后的投资者就可能血本无归。这样的实质影响能力和自由裁量权也决定了管理人具有触发规模性、系统性风险的能力。为限制该等行为对多数投资者利益的影响，控制群体性风险的集中爆发，行政监管机构才向管理人施加了诸多的风险控制要求，其中即包括要求管理人履行尽职调查职责、把控经营风险。
因此，管理人履行信义义务，必然要求管理人既要作为一个理性的商事主体尽到合理的注意义务，还要满足监管部门的要求履行审慎的义务。反之，则不成立。即使管理人履行了形式尽调，尽到了一般商事主体的合理审查义务，也符合了监管部门审慎经营的要求，但是信义义务要求管理人必须履行实质尽调义务。所以，信义义务是基础性义务。
3、审慎经营义务与合理审查义务的区分
管理人作为理性商业主体与融资方之间仅形成平等交易的关系。平等市场交易的风险应由交易双方共同负担的合理审查义务和诚实守信义务所控制。但在诉讼中却经常出现法院将金融机构作为被监管对象应承担的监管义务和作为平等交易主体承担的合理审查义务混为一谈的情况，具体而言：法院将金融监管部门基于金融机构未尽到尽职调查义务而对金融机构做出的行政处罚或金融机关部门颁布的行政规范性文件作为判决金融机构在与融资方的交易中承担民事责任的依据。
笔者认为：金融监管强调的是行政机关对管理人(被监管对象)的监督和管理，所调整的是金融监管部门与金融机构之间监管与被监管问题的行政法律关系，应以监管规定作为认定依据；就金融机构与融资方的交易而言，则属于平等主体之间的民事法律关系，应以《民法典》作为裁判依据。在(2019)吉民再184号案件中，法院显然将金融机构在金融监管规定的义务作为判定在法律上承担责任的依据。从规范的级别来看，《民法典》的效力等级远高于监管规定。根据《九民纪要》的规定，在不涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的情况下，即使商事主体违反了有关审慎经营的金融监管规定，也不应对其在民事实体法层面的权利、义务以及责任认定产生实质影响。
4、信义义务与审慎经营义务的区分
(1)形式尽调和实质尽调的问题
任何金融机构的尽职调查至少是由法律合规、风险以及业务三个部门完成的，有时候还会聘请律师、会计师、评估师以及评级机构共同参与尽调。尽职调查的内容也至少分为：法律尽调、财务尽调、业务尽调。信义义务项下的尽职调查包括了所有的调查内容，所以其既包括形式尽调也包括实质尽调；而审慎经营义务的调查主要是根据监管规定进行调查，需要满足一定的形式要求，所以是形式尽调。不可否认，“形式尽调”与“实质尽调”的区分是相对的。
业务尽调通常是实质尽调，很多情况下没有书面材料，主要靠尽调人员面聊、参观、走访等方式获取想要调查的内容。比如诺亚财富曾经要求所有固定收益类项目都必须由汪静波跟融资方的实际控制人面谈[25]。实质尽调很多时候就是靠感觉，说话的语气、一个眼神儿、一个小动作或者习惯都能否掉一个项目，需要由尽调人员综合专业、阅历、心理等各种因素得出结论。
除资本市场业务(IPO、并购重组、定增等)外，其他业务中的财务尽调仍为形式尽调。多数情况下管理人或者会计师去翻会计凭证并验真，采取的调查方式都是抽查。既然只是抽查，就不可能掌握全部的真实情况。所以，在非标投资、债权类业务中，只要管理人或者会计师抽查的数据本身足以支撑尽调结论，且不存在配合融资人、发行人或者差额补足义务人造假或在明知被调查主体存在财务造假却仍出具财务真实的调查结论的情况，管理人或者中介机构都不应当承担尽调责任。也正如我们在引言部分所言，在基金诉讼中的投资人拿着他们掌握的数据来质疑管理人财务尽调有问题是行不通的，因为财务尽调是形式尽调，需要受到一定条件的限制。即使投资人事后拿到的数据是真实的，只要管理人、会计师在尽调时尽到了其作为专业人员可以尽到的注意义务，且采取了多种方式交叉验证，也仍然没有调查到真实情况，则可以免责。当然，根据《九民纪要》的精神，管理人就其尽调过程、结论等负有举证义务[26]。
关于形式尽调与实质尽调的区别，我们通过举例的方式予以说明：
对于这些条件，笔者认为只能做到形式调查。对于被投基金管理人的人员是否实际在该管理人任职、是否存在挂靠的情况，在没有相反证据证明作为委托人的基金管理人(包含聘请的中介机构)知道或者应当知道的情况下，只要基金管理人在尽调过程中核实了被调查对象的劳动合同、社保缴纳记录及工资流水凭证，且前述资料是真实的情况下，便足以认定符合相应的监管要求。
(2)管理人尽职调查义务的豁免
虽然管理人在信托关系中对投资人承担信义义务，应履行尽职调查的职责，但是作为主导方的委托人可以豁免管理人的尽职调查职责。豁免管理人的尽调职责应当有如下理由：
管理人尽职调查职责是否得以豁免主要看合同的内容，在《资管新规》过渡期结束前，尚未有判定管理人承担尽调职责的案例。但《资管新规》过渡期以后，该类合同约定则可能因“背俗无效”的规则而无效。
因此，在管理人受到尽调能力、尽调条件以及效率限制的情况下，如管理人已履行了合理的尽调义务，则足以免除对全部真实情况的调查义务。
5、违反审慎经营义务不是管理人对投资人承担责任的充分必要条件
第一，违反审慎经营义务不是管理人承担责任的必要条件
管理人违反审慎经营义务通常应有监管部门的处罚决定或者监管意见，在有监管处罚的基础上认定管理人失职更容易。但是，管理人承担法律责任并不以监管部门的处罚为前提。
第二，违反审慎经营义务不是管理人承担责任的充分条件
如基金合同约定管理人应“按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，负责履行投资标的的尽职调查工作，并根据法律法规规定与本合同的约定管理和运用基金财产、落实增信措施(若有)”，但管理人并没有履行前述尽职调查义务并因此被监管部门以违反审慎经营义务而处罚，则投资人在起诉管理人要求其承担法律责任时，至少还需补充证明：损失的金额；管理人未履行尽职调查以及未履行尽职调查与损失之间的因果关系。其中最难证明的是因果关系。如投资人无法证明前述事项，即便管理人已违反审慎经营义务而被处罚，法院也未必支持其要求管理人承担赔偿责任的请求。
在(2017)最高法民终880号案例中，最高人民法院认为：从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。就本案而言，虽然上诉人甘孜联社认为被上诉人申万宏源证券、山东信托违反了法定义务，但其并未举证证明损失的具体情况，亦未证明申万宏源证券、山东信托在履行委托合同、信托合同中的过失情形，以及该过失与所造成损失之间的因果关系。
6、背俗无效的问题
《九民纪要》第31条规定了有关“违反规章的合同效力”，即违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容如涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，需在考察规范对象的基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等各方面，进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。即，金融机构未尽到尽职调查义务的行为如同时违背了金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，法院仅应对该等违背行为所造成的合同效力问题进行认定，不应据此认定管理人是否应就该等行为承担民事责任。但《九民纪要》毕竟不是法律，也不是司法解释，所以司法机关对于该问题至今仍未统一意见，存在不确定性。
另外，根据《九民纪要》的规定，法院会从以下几个方面考察合同的效力。第一，要考察规范对象。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同的效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同的效力。第二，要考察交易安全保护因素。如果仅是规范监管对方一方的行为，就需要优先考虑融资方保护的问题，不应轻易否定合同效力。第三，要考察监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定，如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。第四，要考察社会影响，只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。第五，要区分政策的层级与种类。如果是党中央的政策、国家政策，通常认为构成公序良俗。[30]
因此，即使金融机构的行为同时违背了金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，司法机关也仅应在合同效力层面对该等行为作出评价(并在满足条件的情况下认定金融机构的缔约过失责任)。若非为合同效力问题，则司法机关不能因此认定合同无效。我们仍从两方面加以分析：
第一，管理人对融资方的责任
在司法实践中常见法院对该等责任的混淆认定，尤其是法院以金融机构违反监管规定的审慎经营义务为由，判决金融机构在与融资方的民事纠纷中承担不利后果。如前文所列举的(2017)最高法民再328号案中一审、二审法院的观点。概而言之，审慎经营义务是管理人对监管部门的义务，不是对融资方应履行的义务。即使管理人没有履行对融资方的尽职调查义务，该等行为也难以影响金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗并导致合同无效，也不应成为融资方不承担还款义务的理由。
第二，管理人对投资人的责任
在投资亏损的情况下，本金和收益一般无法回款，投资人通常主张合同无效，要求管理人承担缔约过失责任，即意在实现本金无损[9]。投资人提起主张的依据的是违反公序良俗。但在管理人是否履行尽职调查义务方面，笔者并未查询到因管理人没有履行尽职调查义务而致合同无效的案例。
三、怎么做“尽职调查”
(一)合理审查义务下如何尽调
笔者认为，合理审查义务的核心价值即在于维持稳定、公平的交易秩序，因此，合理审查义务原则上应以民事主体通常的判断能力或手段为标准。就管理人履行合理审查义务而言，包括两个方面：
1、不应过分考虑管理人作为受严监管的金融机构的主体特征(比如具备尽职调查能力、负有风险控制的义务)，而是将管理人作为一个普通的民事主体来看待[33]。
如何理解前述标准呢？以不动产的善意取得制度为例。根据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》[34]第16条第2款规定，真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失；第17条规定，受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。那么在履行怎样的调查义务后，可认定买受人“善意无过失”呢？
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在对“善意取得制度”中的“重大过失”进行解释时，曾援引某二手房买卖案例，在该案例中法院认定，按一般的交易习惯，在二手房屋的买卖过程中，买受人除查询房屋的不动产登记情况外，还会实际查看房屋现状，在支付房款后，要求出卖人交付房屋。在本案中，虽然案涉的房屋登记在出让方陈某的名下，但买受人王某对于案涉房屋一直由蔡某居住、使用及占有的事实是清楚的，按一般交易习惯，王某对案涉房屋并非由陈某实际占有适用的事实应尽审查注意的义务……据此，王某的交易行为违反了一般的交易习惯，且在房屋买卖的过程中未尽审核和注意义务，存在重大过失，不符合法律规定善意取得的认定条件[35]。因此，仅就房地产所有权的善意取得来看，司法实践中一般基于交易习惯，要求买受人：①查询房屋的不动产登记情况；②实际查看房屋的现状。
但在“高文刚、某行股份有限公司烟台分行、烟台恒昌海洋生物科技发展有限公司等合同纠纷”[5]案中，标的房产虽已经实际销售且买受人已实际支付款项且名义上已转移占有，但由于标的房产仍登记在原出让方名下，金融机构得以办理抵押登记。对此，山东省高级人民法院在(2019)鲁民撤7号民事判决书中仍认为，金融机构接受商业开发的楼盘项目房产设定抵押办理贷款时，审查房产实际销售情况并进而认定抵押财产状况，对于管控贷款风险至关重要。某行烟台分行不仅应当预料用于抵押的房产存在业已售出的可能，而且有能力了解到房产已经售出的客观事实。某行烟台分行对于抵押房产未予审慎审查存在过失，不属于善意取得抵押权的情形。但在后文将具体论述的“吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉((2021)最高法民申1131号)”一案中，抵押房产也是仍登记在出让方名下，导致金融机构得以办理抵押登记。虽然原告吴双主张金融机构在接受房产抵押时应“下户尽调”，但最高人民法院并未支持其观点，并认为尽职调查仅为监管机构对金融机构提出的监管要求，不应作为金融机构是否可善意取得抵押权的依据。
由此可见，在房地产业务中，买受人(或承租人)或者抵押权人在购买、租赁房产或在房产上设置担保权利时应查询房产的不动产登记情况属司法实践中已基本认可的合理审查义务的内容。但是，一般民事主体的房屋买卖、租赁和商事主体在办理抵押业务时的合理审查义务仍然有所区别。如管理人与一般的民事主体进行房屋买卖、租赁等交易前，未到不动产登记中心查册调档，未到现场查看房屋的居住、使用情况，难言其已履行了合理审查义务。但对于贷款人是否应对待出售的未办理产权证的在建工程，或者拟抵押拥有产权证的房产处进行实地考察，各法院的裁判意见并不统一。在(2019)鲁民撤7号民事判决书中，山东省高级人民法院即认为金融机构应进行下户尽调(了解房屋占有情况、占有人与产权人关系等)，主要落脚点仍在于“管控贷款风险”。根据前文所述，主体经营风险管控本质上属于审慎经营义务的范畴，而非合理审查义务的范畴。山东省高级人民法院以“管控贷款风险”为由，主张金融机构无法善意取得抵押权，似有以金融机构负有的特殊的审慎经营义务混淆其作为一般民事主体的合理审查义务之嫌[37]。
2、应对法律规定的交易条件尽到基本的核验义务。
同时，根据《九民纪要》第18条第2款[8]的规定，该等核验义务应仅止步于核查相应决议文本以及决议比例(形式核查)，并不涉及对决议上签章真实性、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等方面的核验(实质核查)。
(二)审慎经营义务下如何形式尽调
如前所述，虽然金融监管部门在其监管文件中对尽职调查采用了诸如“充分”、“必要”等表述，但笔者认为其实质仍是形式尽调，主要包含完整性、真实准确性、合法有效性的三个方面。审慎经营义务中有关尽职调查的具体规定可参考本文附件二。
1、完整性问题
多数管理人给被调查对象的尽职调查初步清单基本都一致，主要涉及被调查主体的历史沿革、股权结构、管理团队、财务报告、重大债权债务及其对应的合同、涉诉/行政处罚情况以及有关标的资产/项目的审批、权属、资质证书/凭证等。待被调查对象提供以上资料后，根据资料作出研判后，再行做进一步的调查。尽调是否成功，主要就看资料收集的完整性，这是基础。
第一，被调查方不配合提供资料，这是尽调中遇到的最常见的阻碍。笔者认为，在商言商，既然双方要达成交易，都应当履行一定的义务，否则就没有必要做交易了，“上赶子不是好买卖”。很多出现额度疯抢的投资，最后都血本无归，比如当年各家机构抢着投资的乐视。
在10多年的从业经历中，笔者对于尽调完整性方面有两个原则：1.只要财务报表中载明的重要数据(根据财务情况具体判断)，必须提供数据明细以及对应的合同原件。2.被调查方越不愿意提供资料就越说明该资料越重要，必须采取各种方式获取或者验证。
以一笔政信业务为例。2012年的政府融资平台业务还比较传统，基本要求有土地抵押。没有土地抵押，很少有机构愿意放款；即使有机构愿意放款，也没有机构敢卖这样的产品。笔者在某银行机构口头承诺销售产品的情况下，决定推进某某地方政府融资平台项目。在项目尽调时，笔者带着公司的法律合规部、风控部的同事前往项目公司尽调。在区国土部门核实了土地证等情况后，大家决定到抵押物现场看看，结果抵押物土地上种满了玉米，玉米棒子沉甸甸地挂在玉米秆上，周围零星还有农民居住。我们问项目公司为什么抵押的土地还有人居住，还种了这么多玉米？项目公司回答玉米是农民非法种植的，随时可以砍掉；周边农民并不在抵押土地的范围内居住。再问抵押物的边界时，项目公司很认真地朝着没有人的地方给我们指了界限。一般来说，政府融资平台项目的尽调的尺度都比较宽松，很多问题都不会较真儿，因为看的是地方政府的信用。但一起尽调的几个同事心里都觉得抵押物有问题。第二天一早安排工作时，几个人不约而同的将尽调目标定在了市国土局——结果拟抵押的土地没有任何审批手续，当时仍然是农用地。在我们要求核实土地证真实性的时候，市国土局拒绝了我们的要求。
2、真实准确性问题
通常情况下，尽调人员对被尽调对象提供的资料真实性应总体上持质疑态度，否则没有必要开展尽调了，但关键在于是否具备证伪的条件。有关真实准确性的判断就一个方法：现场验证。这是尽调过程中最简单直接也是最重要的尽调方法，很多事情“百闻不如一见”。在笔者看来，现场验证包含以下方面：
第一，关于“人”和印章的真实性。“人”的真实性既包含交易主体的真实性，也包含代理权的真实性，其中代理权的真实性最难验证。“人”是真的，章十之八九可能是假的；根据《九民纪要》确定的外观主义的认定规则[9]，“人”是假的，章是真的也没有用。所以尽调过程“人”应是第一个需要验证的内容。“人”是假的，其他都不用再看了。这种情形在保理业务、银行同业业务中经常出现。
3、合法有效性问题
4、形式尽调的责任限制问题
只要被调查方不配合，无论多牛的管理人、中介机构都可能在尽调的完整性、真实性方面存在瑕疵。
管理人的工作人员为了证明自己履行了尽调义务，通常会在被调查方公司前台大LOGO下与被调查方的公司领导、对接人拍一张照片以示证明。做得更好一点儿的，会对项目现场、工作环境、对方无法出具书面文件的电脑屏幕等等多拍一些照片以求免责。这对于管理人履行职责来说，非常重要。在证明管理人“尽职”方面，去了现场的比不去现场的难度小多了，至于获取的资料的真实性，则是第二个层面要考虑的问题。
中介机构为了保护自己，一般会在访谈被调查对象时做笔录并让其签字确认，或让被调查对象签订承诺书等。但管理人却很少这么做，一方面管理人没有这方面的意识，嫌麻烦；另一方面这么做显得不够自信，担心给合作方留下能力不足的印象。但是，笔者认为，管理人在尽调的过程中确有必要将无法查清的情况通过谈话笔录、项目方承诺函的方式固定下来，以免除相应责任。
同时，管理人应当限定尽调报告的使用范围。尽调报告通常都是为了内部审批而使用的文件，很少有专门提供给投资人的尽调报告；即使提供给投资人，也应当在尽调报告中明确是用于内部审批使用，不对外提供，不构成要约等等免责性提示。除非监管部门有明确的规定外，管理人提供尽调报告时，没有必要加盖管理人的公章。
(三)信义义务下的实质尽调责任
多数机构都能完成前述形式尽调的义务，至于实质尽调，则对管理人提出了更高的要求。很多管理人都会派出合规、风险和业务三个部门进行尽调，毕竟任何认真做业务的管理人都不愿出现风险事件。从法理上看，如果管理人违反实质尽调的义务，应当对投资人承担责任。然而，投资人很难提供证据证明管理人违反了实质尽调的义务；除非管理人内部人员之间出现矛盾，内部人提供相应的证据(当然还存在证据证明效力的问题)。
所谓“实质尽调”，就是从项目风险的角度出发，通过各种方式了解主营业务及其模式、过往业绩、市场开拓思路及计划、进货渠道、销售渠道、利润率、回款周期、竞争对手、融资成本、融资渠道、主要客户、投资时机、交易结构、股东实力、高管团队及其经验、市场容量、实际控制人婚史、经典案例、行业口碑、监管政策等一切对业务开展有影响的情况。实质尽调并无统一的方式，包括但不限于与融资人的各层级负责人的面谈和实地查看各种现场。实质尽调对于尽调人员的能力要求比较高，通常只有业务部门负责人或者风控负责人才有能力对实质风险做出比较准确的判断。除了专业能力以外，实质尽调还很考验管理人、项目经理的职业操守。
在这个案例中，从形式尽调的角度，不存在任何瑕疵；即使有尽调不到位的地方，那也是笔者能力有问题，不存在不尽职的情形。但从实质尽调的角度来说，在公司已经出现负面新闻的情形下，仍然选择继续合作，显然没有尽到信义义务。从管理人履行尽职调查职责的角度，笔者认为这才是实质尽调。
注释
[1]从诉的角度，无可厚非，投资者对管理人的行为有任何不满都可以去诉讼，并让法院来做裁定。事实上，即使在公开市场的欺诈发行、虚假陈述案件中，作为专业机构的投资人要追究主承销商、中介机构的责任也并不容易。
[2]2018年2月之前，存在部分私募基金通过信托公司、银行等渠道发放委托贷款、投资保理、应收账款等业务的情形，笔者在处理本文私募管理人的义务时，也适当引用了部分与贷款有关的监管规定及案例。所以，本文虽然主要内容是讲管理人的问题，但还有部分内容涉及作为贷款人的信托公司、银行在发放贷款过程中应当履行的义务。
[3]即使将管理人的范围扩大到所有泛资产管理(银行、信托、证券、期货、保险、基金等)、公司首发上市以及资产证券化的范畴，笔者都没有查到相应的法律规定。
[4]本文中“融资方”包含股权融资方、债权融资方和提供担保、债务加入或者独立增信义务等第三方。
[5]在《民法典》中有“调查”字样的内容规定在“技术咨询合同和技术服务合同”部分第870条、“生命权、身体权和健康权”部分第1010条、“名誉权和荣誉权”第1026条、“环境污染和生态破坏责任”第1235条、“建筑物和物件损害责任”第1254条；《公司法》则仅在第54条规定了监事的调查权。
[7]“晋城农村商业银行股份有限公司、山西绿佳园林建设有限公司企业借贷纠纷”基本案情：加洲实业公司向晋城农商行借款，用途是购买设备，绿佳公司对该笔借款提供了连带责任保证担保。但加洲实业公司获取贷款后实际用于偿还民间借贷，绿佳公司主张：晋城农商行对加洲公司欺骗绿佳公司提供担保，应当知情，或有能力知情而未回避；晋城农商行应当审查汉德公司(购买设备的交易相对方)实际上是加洲实业公司的关联公司以及该公司已经被吊销营业执照的事实；2010年晋城农商行即与加洲公司发生借贷关系，作为金融机构，其有能力知情；合同中有货到分期付款的约定，晋城农商行应该审查是否货到付款，但其在发放贷款的当日就支付了贷款。
[9]何宝玉：《信托法原理研究(第二版)》，中国法制出版社2015年版，第287页。
[10]秦子甲：《信义义务中的谨慎义务》，载于《律商业视点》公众号，2020年12月3日。
[12]“信息对等是公平交易的前提”理论体现在市场交易的方方面面，讨论最为集中的当属证券市场中的内幕信息交易规制。一般观点认为，证券交易的买卖双方应平等获得信息，这样才能维护证券市场的交易公平。如果内幕信息知情人或非法获取证券交易内幕信息的人员在知悉内幕信息后，在内幕信息公开前，通过证券市场与不知道该内幕信息的一般投资者进行对等交易，该行为本身就已破坏了证券市场交易制度的公平性，足以影响一般投资者对证券市场的公正性、健全性的信赖，所以，必须要对内幕信息交易行为予以法律上的惩处。具体可参见北京市高级人民法院做出的(2019)京行终10183号行政判决书。当然，绝对的信息对等在实践中是很难实现的，如在股权交易中，即使穷尽所有的调查手段，可能也找不到股权出让人故意隐瞒的信息。此时，融资方可能会考虑在交易结构中的其他交易安排对该等不对等进行弥补，如股权受让方会通过设置股权回购条款、对赌条款等。
[13]蒋昇洋著：《董事注意义务的司法认定：美国的经验和中国的再造》，西南财经大学出版社2019年版，第67页。
[15]“叶海鸥、宁波演音股权投资基金管理有限公司、徐巧雪等证券纠纷”基本案情：2018年11月6日，演音公司(管理人)与叶海鸥(投资者)签订《张学友演唱会投资份额认购协议》，约定投资者同意投资于演音公司发起并管理的合伙企业，以投资于张学友演唱会。合同签订后，叶海鸥于2018年11月6日依约转账汇入演音公司指定账号2,200,000元。但演音公司未进行私募管理人备案，涉案的“张学友演唱会基金”没有进行登记备案，也未进行信息披露。随后，演音公司与案外人中创公司、梁昊共同签订《张学友演唱会投资合约书》，约定演音公司投资2018年12月14、15、16日张学友巡回演唱会北京站三场；由于张学友演唱会结算办理逾期，各方协商转投陈奕迅演唱会，但仍面临陈奕迅演出计划推迟的情况，导致演音公司无法收回投资款项。由此，投资者向演音公司催讨未果，致纠纷发生。
[16]李游，《公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458份裁判文书的分析》，载于《政治与法律》，2018年第5期。
[20]“曾敏、诚成智慧城市投资基金管理(北京)有限公司股权转让纠纷”基本案情：2017年5月11日，诚成公司与彭喆签订《股权代持协议》，约定委托事项为：目标公司现注册资本为3,500万元，原股东分别为曾敏(占股40%)、谢剑峰(占股40%)、李某(占股20%)，经股权转让后，彭喆代持目标公司股权比例为48.6%，王韧代持目标公司股权比例为51.4%。随后，诚成公司(彭喆)与曾敏签订案涉《股权转让协议》，但因为远方公司所涉诉讼的强制执行，法院冻结了彭喆代为持有的远方公司的股权。为此，诚成公司提起诉讼，主张远方公司原股东曾敏等隐瞒了远方公司背负大量民间借贷债务的情况，存在严重欺诈。
[21]“深圳德福实业控股有限公司、贺光耀股权转让纠纷”基本案情：2018年9月28日，贺光耀、蒲泽修、邱禄与深圳德福公司签订《股权转让合同》，约定华宸公司全额投资筹建华宸一中，贺光耀、蒲泽修、邱禄三人将其合计持有的华宸公司100%股权转让给深圳德福公司。但德福公司并未按约定支付股权转让对价，为此贺光耀、蒲泽修、邱禄三人起诉德福公司。德福公司主张，其通过尽职调查发现华宸中学并非华宸公司全额投资。经德福公司多次要求，三被申请人仍未提供初步材料证明华宸中学系三被申请人或者华宸公司全额投资且学校实际资产达2.2亿元，也未提供托管账号以确保收购资金安全。在此情况下，德福公司如支付股权转让款，将无法取得华宸中学实际资产，故德福公司未按约定付款不构成违约。但最高人民法院认为德福公司在原审及再审审查阶段均未举证证明华宸中学的资产存在其他权利人，其以华宸中学并非华宸公司全额投资为由主张不安抗辩权，缺乏事实依据。
[22]曾宝华：《金融监管公共利益理论及其质疑》，载于《广东金融学院学报》，2006年11月第21卷第6期，第39条。
[23]“康金栋与吉林集安农村商业银行股份有限公司、宫金环确认合同无效纠纷”基本案情：2005年8月19日，仁隆公司、杨作喜与康金栋签订《房屋拆迁产权调换协议》，约定将位于锦江东区2005东侧A单元综合楼的房屋作为产权调换房屋，同时给付康金栋86㎡的车库两个，置换康金栋210㎡平房。2006年10月，诉争房屋建好后，原告使用至今。2015年11月2日，杨作喜将包含原告2户房屋在内的5户房产抵押给被告集安农商行。2016年，康金栋得知房屋登记在杨作喜名下，诉至集安市人民法院，法院作出(2017)吉0582民初286号民事判决书，判决房屋归康金栋所有。执行过程中，康金栋发现房屋在被告集安农商行处抵押贷款。集安农商行主张其在签订抵押合同、办理抵押登记时，是充分依赖行政机关颁发的房产所有权证书，不知道房屋开发商已经将涉诉房屋作为拆迁安置房的事实。集安农商行没有过错，抵押权依法成立，是善意取得抵押权。集安农商行没有任何法律依据或合同约定的义务协助办理产权变更登记。
[24]在资产管理业务中，经常存在管理人为了便利不直接向中介机构支付费用，而转由融资人向中介机构支付费用，存在被法院认定为管理人没有履行尽职调查责任的风险。因此，实际业务中，管理人应当注意业务中各方当事人之间的法律关系。
[26]该问题如果进一步延申，就涉及到证券市场的虚假陈述问题，这不是本文的重点，有关证券市场虚假陈述问题我们将另行撰文论述。
[27]“北川羌族自治县农村信用合作联社、天风证券股份有限公司合同纠纷”基本案情：2013年5月17日，北川农村信用社作为委托人、天风证券作为管理人、招行武汉分行作为托管人签订《资产管理合同》，约定北川农村信用社将1亿元人民币委托给天风证券，用于投资山东信托成立的单一事务管理信托，该信托资金用于受让可可钴业合法持有的对科亨集团的标的债权。《资产管理合同》中还约定，天风证券接受北川农村信用社指令书指令投资的投资品种，由于该投资品种的投资由北川农村信用社决策，可能超出天风证券的专业能力和管理能力，因此该种类型的合法合规性、安全性及任何风险和收益均由北川农村信用社承担，天风证券不承担任何责任。《资产管理合同》签订当日，北川农村信用社向天风证券发送了《委托指令书》，明确要求天风证券将案涉1亿元投资于山东信托设立的单一事务管理信托。2013年5月17日，天风证券作为委托人(受益人)、山东信托作为受托人签订《单一事务管理信托合同》，约定天风证券将1亿元信托资金委托给山东信托设立单一事务管理信托。同时，《单一事务管理信托合同》中还约定标的债权、担保人和担保物系天风证券执行，山东信托不进行事前审查。
[28]“甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业(集团)有限公司合同纠纷”基本案情：2013年2月1日，稻城联社与宏源证券、某银行签订《资管合同》，甘孜联社委托管理人宏源证券、托管人某银行依法对其委托资产进行投资运作及管理。其中，《资管合同》约定了：标的债权、担保人和担保物系委托人指定，管理人和信托受托人不进行事前审查。委托人已经充分了解金山嘉泰矿业、科亨矿业和保证人的真实情况和履约能力，委托人已经充分了解标的债权、质押财产的真实情况和价值；管理人和信托受托人对此不承担责任。2013年2月6日，稻城联社向宏源证券出具《投资委托书》，内容为：根据《资管合同》中投资范围的约定，我司作为委托人经过审慎研究，委托贵公司投资山东信托设立的单一资金《信托合同》，我行已经阅知信托合同及其附件全部文本并充分理解该信托存在的各种风险，愿意承担其全部风险和损失。2013年2月1日，宏源证券与山东信托签订《信托合同》，约定：本信托项下的信托投资总金额为1.7亿元人民币，信托期限为24个月，自信托生效之日起计算；标的债权、担保人和担保物系委托人指定，受托人不进行事前审查。
[30]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第256-258页。
[31]具体可参见(2015)民二终字第401号、(2017)最高法民终529号民事判决书。
[32]《中华人民共和国民法典物权编理解与适用(下)》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，2020年7月第1版，人民法院出版社，第864页。
[33]如最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在对“表见代理制度”中的“善意无过失”进行解释时所言，应对“有理由(相信)”进行必要的限定，即应以通常判断能力或手段为标准，而不能根据第三人本人的判断力为标准。具体参见《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，2020年7月第1版，人民法院出版社，第864页。
[35]《中华人民共和国民法典物权编理解与适用(上)》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，2020年7月第1版，人民法院出版社，第534页。
[37]笔者能理解对这类要在抵押权人和买房人之间作出裁判的案件中，法院需要考虑买房人作为弱势群体的特别保护问题。虽然抵押权人在法律上拥有相应权利，如果保护了抵押权人的权利，势必会造成买房人到政府部门闹事维权，影响社会稳定，维护社会稳定也是法官在裁判时应当考虑的重要因素。但是，法院不能以贷款人未尽到其作为贷款人的审慎经营义务而不支持贷款人善意取得物权。如果买方是腾讯，腾讯作为商事主体，其在购买、租赁相应的物业以后也应履行注意义务，积极办理网签合同登记、办理产权证等。如果腾讯没有尽到相应的注意义务，则贷款人完全可以取得物权。所以，笔者反对法官在这类案件中选择以贷款人要履行的审慎经营义务作为其裁判理由。
[39]《九民纪要》第18条第2款规定：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
[40]有关外观主义的理解，笔者推荐阅读崔建远教授的《论外观主义的运用边界》一文。