1、房屋居住权能否通过遗嘱处分的问题
房屋居住权是个人对单位公有房屋基于租赁关系产生的房屋使用权,该房屋的所有权人是单位,公民个人没有所有权,而法律规定公民仅对享有所有权的财产能进行遗嘱处分,因此,该房屋不能作为遗嘱处分的财产,公民的合法继承人享有优先租赁的权利。
2、没有房产两证的房产能否通过遗嘱处分
公证实务中常有当事人来咨询,自己的房产仅有购房合同能否办理遗嘱公证。有的公证员担心无两证的房产手续不完备,存在债务纠纷,提出不予办理。《遗嘱公证细则》规定的是“遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明”。而司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)第十七条规定:“对于符合下列条件的遗嘱公证申请,公证机构应当出具公证书:其中第(三)条规定:遗嘱人提供了所处分的财产是其个人财产的证明;无法提供证明的,承诺所处分的财产是其个人财产……”。司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)实际上采取了折衷的办法:以遗嘱人提供财产权利证明为原则,以遗嘱人个人承诺(仅限无法提供证明的前提下)为例外。
二、关于夫妻共同遗嘱
第二,共同遗嘱还存在保密问题。一方死亡后继承开始,就要公开遗嘱内容;而此时另一方尚未死亡,遗嘱不宜公开,影响了遗嘱的执行及效力。
第三,如果双方均健在,一方希望变更时,另一方不愿意,又会造成个人的意思无法自由表达。
共同遗嘱有很多的弊端,建议需要设立共同遗嘱的夫妻分别设立遗嘱。这样,既有利于保护遗嘱人、配偶以及遗嘱继承人的利益,也有利于实现遗嘱的目的和维护家庭稳定。
三、如何确认遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱
第二,认为由遗嘱人的法定继承人共同对遗嘱的内容做出确认,是否同意该遗嘱的处理意见;倘若遗嘱人的法定继承人之一不是遗嘱继承人,其不同意遗嘱人的处分财产的意见,该如何处理如果法定继承人不是受益人,其不愿到公证处表示意见,又该如何处理是否按法定继承呢如果按法定继承,这是否有违遗嘱人当初办理遗嘱的初衷了,是否也是对立遗嘱人生前意愿的不尊重呢
第三,设立公告制度,公证处受理遗嘱继承公证后,在媒体(如报刊、网络)上公告,期限届满,如无人提出疑义,即可办理遗嘱继承公证。
对于这种情况,建议以后全国的公证系统建立联网,搞好遗嘱的登记工作,数据统一才方便查询,不管当事人在哪里办过公证遗嘱,都可以查到,这样才能知道当事人办了几份遗嘱,哪是最后一份遗嘱,而不是无据可查,心中没底。
四、在设立遗嘱时是否应公开
在实际案例中,曾有当事人要求所有的子女都到场,将遗嘱公开让子女们心中都有数。而目前我国《遗嘱公证细则》规定“公证人员询问遗嘱人,除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场”,因此,一般在办证过程中即使当事人有子女陪同前来均要求回避,今后,在遗嘱人自愿并告知其不受胁迫地表达真实意愿的前提下,能否根据其请求,在一定程度上公开,也是值得大家探讨的问题。
我国法律规定赋予公证遗嘱最高法律效力,但在实践中公证遗嘱的最高效力未能得到更好的体现,存在着立法相对滞后的问题,对遗嘱效力的确认未曾设立专门的法律程序,有时甚至给遗嘱的继承设置了障碍。因为我们无从查找被继承人是否有变更后的遗嘱,是否存在第二份、第三份等遗嘱,而要求其他非遗嘱继承人或非受遗赠人予以确认时还可能会遭到拒绝,使得公证的效力受损,影响了公证的法律效力。在设立遗嘱时允许所有继承人参加有时能更好地防止日后根据遗嘱办理继承权公证时其他非受遗赠人不合作的问题。
五、完善遗嘱公证证据的问题
近来,常常有一些遗嘱继承纠纷诉至法院,对公证遗嘱的效力产生质疑,公证处要怎样为自己辩护怎样让遗嘱的证据效力更强首先,应该严格依照程序规则来办,该由两名公证员承办,不是特殊情况下一定不要一个人办。立遗嘱人不会写字又没有印章的,按规定要提取十个手指的指模,千万不能只提一个手指的指摸。程序的不完备最终可能导致整个遗嘱公证被,立遗嘱人的意愿不能受到保护,公证处的公信力下降。其次,《遗嘱公证细则》仅规定对年老体弱、危重伤病人、聋、哑、盲人、间歇性精神病患者、弱智者办理遗嘱公证时进行录像,有条件的公证机构应添置专门的录音、摄像设备,对所有遗嘱公证的受理、承办过程摄像、录音,并转刻录成光盘,并将光盘由当事人、在场人员签字封存附卷。遗嘱人的声、像等情况均一览无遗,能有力的避免今后可能出现的纠纷。
六、公证处能否确认遗嘱效力的问题
关健词：遗嘱公证；风险；防范对策
一、遗嘱公证面临风险分析
（一）遗嘱公证面临撤证之较大风险
《继承法》第二十二条规定：“无行为能力或限制行为能力人所立的遗嘱无效”、“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效”。在公证实务中，对无行为能力的人，公证人员综合各种因素有能力判断出来，但是对限制行为能力人和立遗嘱人在其立遗嘱时是否是其真实意思表示，是否受他人胁迫、欺骗下所立的遗嘱，公证人员较难判断、审查出来。一旦出现《继承法》第二十二条规定的情况，遗嘱公证将面临撤证之风险。
（二）遗嘱公证会带来公证赔偿之潜在风险
公证赔偿是公证机构承担公证责任的一种表现形式，《公证法》第43条第1款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”在公证实务中公证人员在办理遗嘱公证时未注意到‘谨慎、勤勉’的法定审查义务或违反《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第三十七条的规定时（必留份问题）给公证当事人及公证利害关系人造成损失的、无法挽回的，公证机构应承担相应的赔偿责任。
（三）遗嘱公证会潜在的动摇公证“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险
（四）遗嘱公证会引发公证行业公信价值下降之风险
公证的公信价值是指社会公众对公证活动的认可，即社会公众对公证活动具备诚信的公证活动的内心推崇与信仰。老百姓信仰的公证机构一旦发生赔偿、错证事件，各大媒体就会头版头条的争向报导，最终会把公证机构推向风口浪尖，使公证的公信价值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“宝马案”的发生、某省继承权公证“活人变死人案”的发生，直接使公证行业遭受信用危机，公信价值也直线下降。众所周知遗嘱公证书不能作为房屋变更登记最终法律依据，通过前述所论，言外之意遗嘱公证可能会使立遗嘱人的真实意愿落空，从而间接导致公证行业公证价值下降。
（五）潜在的会使立遗嘱人的遗愿落空之风险
不言自明，立遗嘱人只所以在公证处订立遗嘱，是因为公证当事人相信公证处，其一，在老百姓的心目中公证处系国家的，某种意义上代表的国家（传统的观念）；其二、公证处有一支懂法律的专业人才。试想如出现上述不配合遗嘱受益人办理继承权公证的情况，公证当事人的遗愿可能会落空，如果遗嘱公证不能顺利实现立遗嘱人的遗愿，立遗嘱人怎能含笑九泉，立遗嘱人生前做公证遗嘱又有何意义。
二、防范遗嘱公证风险的对策与建议
（一）规范遗嘱公证的办证流程及程序
公证员在办理遗嘱公证时应重点把握和审查如下几个方面：
1.审查立遗嘱人是否具备民事行为能力、立遗嘱人的真实意思表示是否真实（有无受胁迫、欺骗）、立遗嘱人的家庭成员情况（有无必留份问题）、立遗嘱所处分的财产是否有物权凭证或财产权凭证等。
2.充分履行告知义务：（1）当事人在申办公证中的权利和义务；（2）遗嘱公证的法律意义和后果；（3）向当事人解释其可能产生的误解的遗嘱公证内容；（4）遗嘱公证中民事法律行为履行时应注意的法律问题；（5）告知申办遗嘱公证的法律文书中存在的瑕疵以及法律可能不予保护的内容；（6）告知遗嘱人有权随时撤销遗嘱，本公证书不作为过房凭证的依据；（7）其它办证规则规定应告知的内容。
3.制作尽量详细且全面的询问笔录，从客观上最大限度地确认遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。
4.特殊情形的处理。公证员发现立遗嘱人有如下情形之一的，在与其谈话时应当录音或者录像：（1）遗嘱人年老体弱；（2）遗嘱人为危重伤病人；（3）遗嘱人为聋、哑、盲人遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者，录像非常关键，但并不提倡全程录像，而是在给当事人做笔录时让其说出重点录入即可，否则言多必失。
（二）建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度
遗嘱公证登记备案制度可有效防止立遗嘱人在不同的公证机构申请办理多份遗嘱公证，避免在办理遗嘱继承公证时调查核实所遇到的种种尴尬，同时也可防止公证司法资源的浪费。这样做有如下益处：（1）有利于公证行业占有更多资源，最终达到资源的整合的效果；（2）节省了公证机构调查核实其它法定继承手中是否有公证遗嘱的程序；（3）立遗嘱人的遗愿最终顺利实现；（4）将公证的职能“预防纠纷，减少诉讼”的职能发挥的淋漓尽致。因此，建议由中国公证员协会牵头建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度。
（三）规范遗嘱继承公证的办证流程与程序
1.被继承人（立遗嘱人）的死亡证明（派出所出具）或医院提供的医学死亡证明，被继承人（立遗嘱人）的亲属关系证明。
3.完善、细化遗嘱继承公证的告知内容，重点告知遗嘱公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。
4.在要素式遗嘱继承公证书中，增加免责条款。可以在公证书中增加这样的条款：“截止本公证处出具遗嘱继承公证书之日，当事人及利害关系人均未能提出上述公证遗嘱之后的有效公证遗嘱和经公证的遗赠抚养协议，如在本公证书生效后，发现另有最后的有效公证遗嘱或遗赠抚养协议的事实，本处有权依据《公证法》第三十九条之规定，撤销该遗嘱继承权公证书，该公证书自始无效。”
（四）在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度
遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第十六条的规定和司法实践中的经验不难得出，在遗嘱中设立遗嘱执行人制度具有法律依据。遗嘱执行人制度有其特殊作用：（1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现；（2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益；（3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人的家庭和睦团结。因此，建议在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度，并由中国公证员协会制定出实施细则来丰富遗嘱执行人制度的可操作性。
（五）进一步明确遗嘱公证的业务管辖权
关键词公证遗嘱生效要件立法完善
一、公证遗嘱在我国的现状
在经济与社会不断发展的大背景下，私人财富不断累积，公民的法制意识也在不断增强。为妥善解决未来可能发生的家庭财产纠纷，以较慎重的公证形式来处置遗产日益成为处置个人财产的主流。在遗嘱公证办理数量日益增长的大背景下，我们发现公证遗嘱呈现出以下几个特点：
（一）遗嘱人日趋年轻化
越来越多的中、青年人开始立遗嘱，而非以前的特定老年人群，这表明公证遗嘱已不再是生命无多之人的专属行为，而属于一种慎重处理财产的方法。有关调查数据表明，我国有近20%的公证遗嘱为40岁以下的人所立，且有上涨趋势。此类人大多身体健康，进行遗嘱公证只为提前防范，以免未来意外后出现财产纠纷。此类人主要是以下两个群体：一是社会精英人士，这些人收入都比较高，受教育的程度也较高，财富丰厚，大多具有本科或以上的学历。除了不动产以外，他们的财富还有汽车、存款、期权等形式。二是再婚家庭人士，此类人大多各自有子女，出于将自己的财产只交付到自己亲生子女手上的目的，有必要立遗嘱。
（二）遗嘱涉及的财产分布地区广
（三）遗嘱人要求对受益人附加义务
一般而言，遗嘱都是为了对身后财产在继承人之间的分配做一个处置和分割，故而无须附随义务。但是在当前的社会背景下，人们之间的信任度不如以往，戒备心也重于以往，遗嘱人在立遗嘱处置财产时难免存在较多顾虑，如是否之后受益人会不照顾、不关心他等。因此，不少遗嘱人要求在办理公证时附加义务。实务中，由于对附随义务是否完成以及完成是否存在瑕疵的判定极为困难，所以公证处为了规避自身的风险，基本不受理此种遗嘱公证。但是这并不表明这种遗嘱不能公证，《继承法》规定，“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利”。设立遗嘱是可以附随义务的，对此办理公证也是可以的。只是要考虑其在执行时的可行性，公证处无法判定的事实，当事人可以通过其他法律部门判定。而最高法院出台的继承法意见也于第43条指出，附义务的遗嘱可以经法院审判裁决后，付诸执行。换句话说，此时我们的公证遗嘱也就起到了强有力的证明作用。
二、我国法律关于公证遗嘱及其生效要件之规定
（一）我国关于公证遗嘱之规定
我国继承法规定，可以通过公证、自书、代书、口头和录音遗嘱等五种方式设立遗嘱。《继承法》第20条规定：“自书、代书、口头、录音遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”但是其司法解释中又有如下规定：“遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”这就是说，相对于其他形式而言，我国法律赋予了公证遗嘱一种法律效力上的优先性，至于其他的遗嘱形式，法律则未有效力大小之规定。
（二）公证遗嘱之生效要件
1.公证遗嘱必须反映立遗嘱人的真实意愿。由于公证机关参与证明，公证遗嘱具有其他遗嘱形式所不具有的权威性。公证遗嘱的权威和优先之特性，决定了它必须反馈出遗嘱人的内心真意。《继承法》22条明文规定，“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”。也就是说，公证之遗嘱要想发生其应有之效力，必须保证遗嘱人未受其他压力的逼迫或诱惑，必须是遗嘱人的内心真意。在某些情况下，遗嘱人之真意可能会与其口头表达或其文字手写内容不一致，公证员有必要仔细审查遗嘱内容，在进行遗嘱登记时可以要求其他人回避，单独与遗嘱人交谈，启发其讲出自己的内心真意。同时，遗嘱内容应要求遗嘱人亲自写，告知其注意事项即可，若在特殊情况下进行，也必须有其他公证员在场才可完成。
3.公证遗嘱要排除合理的怀疑。要使公证遗嘱完全生效，在达到遗嘱人意思表示真实、公证程序合法的基础之上，还要满足排除其他一切合理怀疑的要求。也就是说，必须保证公证机关并与受益人合谋共同炮制公证遗嘱，不然公证遗嘱就成了公证受益人与公证机关牟利之帮凶了，尤其是当遗嘱人处于弱势地位如患病、年老、伤残等情况时。且公证作为民事行为之一种，依据我国民法之关于民事行为无效之规定：恶意串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。
三、我国公证遗嘱的缺陷及完善
（作者单位为广东省广州市荔湾公证处）
[作者简介：叶月华（1981―），女，广东汕尾人，本科。]
参考文献
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依照《中华人民共和国契税暂行条例》，房屋赠予的承受人应当缴纳房屋的契税，税点为3%-5%。纳税人应当在签订土地、房屋权属转移合同的当天，或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证之日起的10日内，向土地、房屋所在地的契税征收机关办理纳税申报，并在契税征收机关核定的期限内缴纳税款。
例外：《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》（国税函[2004]1036号）规定，《继承法》规定的法定继承人（包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）继承土地、房屋权属，不征契税。
2.出赠方需缴纳营业税
《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》（国税发[2006]144号）规定，个人向他人无偿赠与不动产，包括继承、遗产处分及其他无偿赠与不动产等三种情况。
《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第五条第一款规定，单位或者个人将不动产无偿赠送其他单位或者个人应当视同发生应税行为缴纳销售不动产营业税。计税依据实施细则第二十条。
例外：《关于简化个人无偿赠与不动产土地使用权免征营业税手续的公告》（国家税务总局公告2015年第50号）规定，个人以离婚财产分割、赠与特定亲属、赠与抚养人或赡养人方式无偿赠与不动产、土地使用权，符合《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税〔2009〕111号）第二条免征营业税规定的，在办理营业税免税手续时，无需提供房产所有人“赠与公证书”、受赠人“接受赠与公证书”，或双方“赠与合同公证书”。
《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税[2009]111号），个人无偿赠与不动产、土地使用权，属于下列情形之一的，暂免征收营业税：（一）离婚财产分割；（二）无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；（三）无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（四）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。
3.个人所得税
财政部国家税务总局下发的《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税[2009]78号）第二条规定，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20％。
例外：以下三种情形的房屋产权无偿赠与，对当事双方不征收个人所得税：（一）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；（二）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。
4.双方都需缴纳印花税
《中华人民共和国印花税暂行条例》第二条第二款规定，产权转移书据为应纳税凭证。
例外：下列凭证免纳印花税:（一）已缴纳印花税的凭证的副本或者抄本；（二）财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据；（三）经财政部批准免税的其他凭证。
关键词:公证;农村房屋;自认证据;审批前置
随着我国社会经济的发展，城乡一体化工作的大力推进，目前我国农村出现了这样一些现象，有的农民外出打工，举家迁移到远离家乡的城市居住，他们在农村的住房就闲置下来，而同时农村中的无房户需要房屋居住生活。也有些城市居民由于祖辈过世留下的农村房屋遗产需要继承，有的地方因城乡一体化建设大量农村房屋面临着拆迁而随之带来的农民房屋如何安置等等。因此，由于城乡一体化带来的迫切需要解决农村房屋所有权转移问题是公证行业面临的一个重大的实务课题。但由于现行法律法规对农村房屋所有权转移设有诸多限制，从而影响了对农村房屋的公证办理并制约了农村房屋所有权的流转。
一、农村房屋的特点和公证面临的诸多难题
农村房屋包括农村集体经济组织所有的房屋、乡镇企业所有的房屋及农民个人所有的房屋，本文所指的农村房屋仅指在农村集体经济组织所有的土地上建造的属于农民个人所有的房屋。我国农村房屋的所有权是否能转移呢答案是肯定的，比如上世纪九十年代江苏省建设委员会规定“房屋所有权转移变更(如买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等)，房屋状况变动(如翻建、扩建、拆除、倒塌、焚毁等)，他项权利变更(如设定、注销他项权利)，应及时向村镇管理机关申请登记。”由此说明我国农村房屋也存在买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等多种所有权转移方式。但是办理农村房屋公证存在下列特点和难题:
(一)很多农村房屋没有办理所有权登记手续，权属不清，是办理农村房屋公证面临的一个首要障碍办理房屋方面的公证，认定房屋权属是办理不动产所有权转移的关键，而我国农村房屋大多数是权属不清，公证员难以分清权属。由于历史的原因，我国农村房屋很多没有办理房屋所有权证和土地使用证。比如有的农村房屋只有准建证或宅基地使用许可证，甚至有的农村房屋什么证都没有。权属不清，是办理农村房屋公证面临的一个首要障碍。
(二)农村房屋所有权的主体复杂，能否正确区分农村房屋所有权的主体是公证员办理农村房屋公证面临的一个重要难题目前在公证理论界对农村房屋所有权的主体认识上存在诸多争论，有的人认为农村房屋应与城市房产一样，所有权认识上应该秉持基本是夫妻共有的理念。有的人认为农村房屋因宅基地是以户为单位，农村房屋是房随地走，所有权认识上应该秉持基本是家庭共有的理念。认定农村房屋是夫妻共有的和认定是家庭共有的双方都有充分的理由。这两种理念目前争论很大，难以定论。由此有当事人申请办理农村房屋公证，公证员应基于什么理念来区分房屋所有权的主体，这是公证员办理农村房屋公证需要思考的问题。
二、采用证据学中的自认规则是办理农村房屋公证收集证据的一条重要途径