2005年9月，青岛市李沧区人民法院受理了一起因拆迁引发的财产权属纠纷案。①该区石家村按照政府规划整体搬迁，房价随之倍增，光拆迁补偿款就可领到数十万元。村民石忠雪拿着已故四叔石君昌的房产证，以房主的名义前往村委会领取拆迁补偿款。可是石的三叔石坊昌却拿出了当年弟弟石君昌赠与其房产的公证书找到村委会，宣称侄子那套房子是自己的。侄子手里拿着石君昌的房产证，叔叔手里拿着石君昌赠与房子的公证书，房屋权属存在争议，拆迁无法进行，补偿款无法发放。石坊昌遂以非法侵占为由，将石忠雪告上法庭，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，判令被告立即腾出房屋。
2005年12月，区法院做出了一审判决：驳回原告石坊昌的诉讼请求。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌与石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石君昌。因此，原告以此起诉石忠雪于法无据，本院遂不予支持。被告石忠雪是因农村习俗，为死者石君昌戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利，说明他是知道顶盆发丧的事实的。①因此被告并未非法侵占上述房屋。顶盆发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之后，原告石坊昌不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案做出终审判决：维持原判。
本案判决的依据主要有三个：一是石坊昌起诉的对象错误，法院因此避开了被迫从法律上认定赠与合同内容的真实性及其效力问题。二是石坊昌已经超过了“民事权利应该在两年之内主张”的诉讼时效期限。三是法院充分考虑了“顶盆发丧”的民间习俗，对这种并不违反法律的传统风俗给予了一定的尊重。关键就在于这第三个依据。它不是官方法律，而是民间规范；但它却在相当程度上决定了该套房产归属被告石忠雪而不是他人。于是，我们便面临着这样一个无法回避的问题：在司法裁判过程中，法官应该如何对待民间规范？
二、一个法文化视角的解读
首先，让我们从法文化的视角来审视一下本案中“顶盆发丧”或曰“顶盆过继”的民间规范。众所周知，中国现代国家法律基本上是从西方移植过来的，它主宰着当下的社会制度与生活秩序。而民间规范更多的是中国人自己的东西，它既不是由当下有权制定法律的机关所制定，也不是由其所认可，但为一定范围的人们所普遍遵从，多以家族制度、神权观念、风俗习惯等多种渊源形式存在。[1]从法文化的角度来看，本案体现出国家法律与民间规范的一种搏弈。笔者甚至认为，它已涉及到了西方法律文化与中国传统“礼”（法）文化的互动关系。
本案中出现的风俗习惯——顶盆发丧涉及到了“丧礼”这一中国传统文化“礼”的重要方面；而顶盆过继则与“宗祧继承”这一古代宗法制度的核心内容有关。丧礼侧重于“礼仪”、“礼义”，更多表现出一种道德属性、宗教属性，而兼部分法律属性。宗祧继承则侧重于“礼制”、“礼义”，更多体现出一种法律属性，兼有道德属性、宗教属性。
三、一个法律方法论视角的解读
如前所述，从法文化的视角来看，笔者赞同这一观点：民间规范具有一定的法律属性。但是，笔者要强调指出，这也仅仅局限于法文化的视角。如果以法律方法论的视角来观察，民间规范是否具有法律属性，则有赖于法官按照法治的原则和法律方法论的标准来决定。下面，笔者就结合本案，从法律方法论的角度探讨法官如何对待民间规范的问题。
无论是不同流派的法学家也好，或者立法者也好，还是普通民众也罢，都可以从法文化乃至于法社会学、法哲学的广阔视野中去认识法律，进而反思法律、批评法律，甚至抵制法律、推翻法律；然而，法官却不能，当事人及其律师也不能。法学家完全可以认为：某种民间规范具有法律属性。但是，法官却不能。法官即便比法学家认识得还深刻，仍必须将自己的视野放窄，最多只能承认其具有一定意义上的准法律属性或者前法律属性。在当下案件中是不是具有法律属性，尚有待于法官根据国家制定法、因循一定的司法技术标准或曰法律方法的标准来予以认可或者不予承认。在法庭上，法官必须遵循规范法学所倡导的法治，必须遵循法治理念下的法律方法论，必须遵循制定法用尽原则和规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准。
（一）、对原告行为的法律界定
原告石坊昌进一步主张：自己是石君昌惟一的法定继承人。因为弟弟去世之后，自己是其惟一的直系亲属。按照我国《继承法》的规定，法定继承人范围包括：1.配偶、子女、父母，2.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。石坊昌当年作为其亲弟弟石君昌惟一的直系亲属，自然成为该遗产的法定继承人，的确有权继承该套房产。然而，虽然当年原告的确享有继承权，但他并没有行使过该权利；甚至从他当年对弟弟的后事不管不问这一行为中，可以推出他并未履行其作为法定继承人对被继承人应尽的义务，在事实上他已经放弃了法定继承权。况且，迟至今日，原告这一权利也已受到诉讼时效期限的有力阻断。从中我们仍不难推出，人民法院对原告的诉讼请求不予保护的结论。
（二）、对被告“顶盆过继”行为的司法界定
本案中，石忠雪通过“顶盆过继”的形式，为四叔石君昌举办了丧事，而且支付了必要的丧葬费用，理应从对方那里得到相应的补偿。鉴于石君昌死后遗留下的唯一财产就是本案中那套所谓的“凶宅”，按照当年的价值等因素估算，这套房产价值并不大，故将其折抵为石忠雪丧葬石君昌所花掉的必要的费用并无不可。既然当年石坊昌已放弃了其对于石君昌的法定继承权，那么由尽了料理石君昌后事义务的石忠雪来获得该套房屋，实为公允之举。亦即石忠雪有权获得该房屋，并有权取得相应的收益。至此我们已经比较清楚地厘清了当事人之间的权利义务关系。
四、结语
卡尔·恩吉施指出，“制定法与法的问题日益成为法律方法论的关键问题。”[12]任何人包括法官，都可以站在法文化的视角来解读法律规范、解读民间规范。但从维护法治的角度，作为法官，他必须遵循制定法用尽原则，即能在制定法内解决问题为最佳；制定法内实在解决不了，才能到法的广阔空间里寻找事物的规定性。而且此时法官必须遵循规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准，以此来确定是否需要、是否值得通过司法裁判的方式将某一民间规范纳入到国家法之中。这就是法官，而不是任何其他人,对待民间规范的基本态度。
收稿日期：
作者简介：姜福东（1972－），男，山东即墨人，山东大学威海分校法学院博士研究生。研究方向：法哲学、法律方法论。
①南宋江苏《锡山邹氏家乘凡例》。转引自程维荣：《中国继承制度史》，中国出版集团东方出版中心2006年版，第106页。
①本段所引之古语，皆援引自，程维荣：《中国继承制度史》，中国出版集团东方出版中心2006年版，第276-277页。
②
①《司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函》（１９９４年３月２日司发函［１９９４］０５５号）
①其实，不仅新中国法律，解放前民国法律，甚至清末修律时就已经开始逐步废除“立嗣”等封建宗祧继承制度。参见，我国台湾学者卢静仪所著《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版，第45、156页。
②所谓“司法自由裁量权”，并非如一些人望文生义所理解的任意裁判。准确地说，它是指法官审慎地酌情作出裁判的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。参见，《牛津法律大词典》（中译本），光明日报社1989年版，第261页。
[1]谭岳奇.民间法:法律的一种民间记忆[A].谢晖、陈金钊:民间法(第1卷)[C].济南:山东人民出版社,2002:31、33.
[2][4]金尚理.礼宜乐和的文化理想[M].成都:巴蜀书社,2002:序言3,85.
[3][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深译,北京:商务印书馆,1961:313.
[5]王启发.礼学思想体系探源[M].郑州:中州古籍出版社,2005:62、63.
[6][10]程维荣.中国继承制度史[M].上海:中国出版集团东方出版中心,2006:71-74,490.
[7][12][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译,北京:法律出版社,2004:226,241.
[8]陈金钊.法治与法律方法[M].济南:山东人民出版社,2003:268.
[9]谢晖.初论民间规范对法律方法的可能贡献[J].现代法学,2006,(5):36.
[11]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995:304-305.