企业法律顾问在建筑施工企业的服务内容
建筑施工企业指专门从事建筑物与构筑物(建筑工程、市政公用工程、线路管道和设备安装工程及装修工程)的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业。
以法律顾问方式为建筑企业提供法律服务，是律师在房地产与建筑工程领域提供法律服务的主要方式。律师的房地产与建筑工程法律业务，主要集中在为房地产开发企业提供全过程法律服务。所谓全过程，是指项目开发的全过程，大体上分为三个阶段：
一是项目前期阶段，主要包括项目的立项、规划设计、报建、土地征用、土地使用权的划拨和出让、土地使用权转让、合作开发、房屋拆迁、安置补偿等;
二是项目建设阶段，主要包括施工、监理、材料设备采购招投标、施工(监理、材料设备采购)合同的签订和履行、施工索赔、房屋预(销)售等;
三是前期物业管理阶段，包括制订前期物业管理合同、制订业主公约、物业交接、房屋质量保修、物业管理服务等。
律师为房地产开发企业提供全过程法律服务，是律师在房地产领域提供法律服务的主要业务。但是对于房地产领域的另一主体——建筑施工企业，律师提供的服务的主要集中工程款、工程质量等案件诉讼代理方面，律师为其提供的非诉讼法律服务相对较少，业务拓展尚未形成规模。
针对以上情况，本所组织房地产与建筑企业顾问组的律师，对如何为建筑施工企业(主要是进行房屋建筑和市政基础设施施工的建筑施工企业)提供常年法律顾问服务的内容、方式作一浅述。
一、建筑施工企业对法律顾问服务的需求现状
2、建设工程施工合同的复杂性所决定需要律师服务。建设工程施工合同可以说是目前国内最复杂的合同之一。建设部、国家工商行政管理局制订的建设工程施工合同示范文本，是国内建设工程领域内使用最广泛的文本。该示范文本是参照国际咨询工程师联合会(FIDIC)制定并推荐的《土木工程施工合同条件》进行修订，其系统性、完备性、先进性是国内其他合同示范文本所无法比拟的，条款之多也是一般合同无法比拟的。建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点，该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多，从客观上导致建筑施工企业急需具有较高专业水准的法律服务。
4、新的劳动法律出台后，建筑企业劳资用工必将越来越规范，建筑企业劳资用工管理的法律服务需求也迅速增大。《劳动合同法》于2008年1月1日生效，对企业劳动用工提出更高的要求，特别是不签订劳动合同付双倍工资，签订无固定期限劳动合同等都对建筑企业提供了更高的用工要求，同时即将于2008年5月1日生效、施行的《劳动争议仲裁调解法》彻底改变了以往劳动仲裁过程中对企业有利的60天时效的模式，将审理期限和审理程序大幅度缩减：申请时效由60天延长为一年，同时明确指出工资方面的申请时效在离职后一年，而且在劳动合同存续期间不受一年时效的限制。
5、目前立法的趋势，建筑企业不仅在项目管理上需要采取一定的法律管理手段，整个企业的用工管理、规章制度、分支机构管理、公司股权及对外合作等都涉及更多的法律。据媒体报道，国务院《工资条例》、《社会保险法》正在起草。《工资条例》主要内容集中在如何增长劳动者工资等方面;《社会保险法》主要内容就是要让交纳社会保险帐户全国迁移，以改变以前因为外来务工流动性大，社会保险帐户流动麻烦，造成很多外来务工人员都不愿意交纳社会保险的情况。新法出台后，全国性范围内可以迁移，建筑企业的务工人员的社会保险也是以后建筑企业面临的问题。
二、律师为建筑施工企业提法律顾问服务的内容及方式
建筑施工企业的主要业务就是从事房屋建筑和市政基础设施的施工。律师为建筑施工企业提供法律顾问，应根据建筑施工企业的特点和实际状况，建设工程施工合同的特点，并结合具体工程项目的实际情况，有针对性地提供具体的项目服务和全面的企业法律顾问服务。因不同的建筑施工企业和工程项目，律师提供服务的内容有所不同，但从总体上看，主要包括但不限于以下几方面的内容：
(一)工程项目投标中的法律服务
所谓投标，是指承包商向招标人提出承包招标工程的价格和条件，供招标人选择以获得承包权的行为。投标以招标为前提。所谓招标，是指项目建设单位将工程项目的内容和要求以招标文件的形式，向不特定的(邀请招标除外)承包人提出要约邀请，选择承包人的行为。
1、律师在建设工程招标投标过程中可作为投标方(施工企业)的代理人，保证己方工作的合法性。主要内容是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免因其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。以投标主体为例，《建筑企业资质管理规定》所规定的资格准入制度是一种强制性规定，那么律师应着重审查投标文件对投标人资质的要求。如果由几个施工企业组成联合体进行投标，律师应着重审查联合体中资质最低的企业的资质，是否达到招标文件要求的资质。审查投标是否有效，侧重于对施工企业准备提交的投标文件的审查;同时，律师应注意，根据法律法规的规定属无效招(投)标的几种情况。另外，不同的地区根据本地的实际情况，通过地方法规、规范性文件，对招投标问题作了相应的规定，其中涉及招投标效力的规定，亦应注意。还有一些招标人的招标文件，在法律没有禁止的范围内附加了一些条款，有些涉及到投标的效力且以及相应法律后果，对此，律师也应提醒施工企业注意。
2、律师监督招标方的工作。主要是(1)审查招标文件，在内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求;在文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处;在形式上审其是否符合法定要件。最终，协助己方作出是否投标——即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。(2)监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否，可代理己方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。(3)中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。
(二)建设工程施工合同管理法律服务
1、施工合同签订前的律师合理提示。
律师应合理提示施工企业履行相应的义务：做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，接受发包人的必要监督;施工企业应当按照约定的期限完成工程建设;对建设的工程负瑕疵担保责任;合同一经签订，双方均应严格履行;非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。
律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示承包人解除合同的情形有：
(1)发包人违约，未按期支付工程款的;
(2)发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的;
(3)不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。
发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。
律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
(1)行使解除权应当书面通知对方;
(2)未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭;
(3)没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭;
(4)合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力;
(5)律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。
律师应合理提示施工企业具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
(1)承包人未取得资质证书或超越资质登记的;
(2)借用具有法定资质建设施工单位名义的;
(3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。
律师可合理告知委托人，在合同无效的情况下，发包人及施工企业按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失;建设工程竣工验收合格的，施工企业可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工企业工程款。
2、施工合同的审查、修改。
3、工期跟踪服务
建设工程施工合同的工期少则数月，多则几年。在施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。律师在工期跟踪过程中，律师应合理提示施工企业，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定，合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准;若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。
4、工程款的确认与支付中律师跟踪服务
5、工程签证与施工索赔
索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。低价中标，索赔赚钱，已成为很多管理规范的施工企业的一条重要的经营原则。律师应协助施工企业树立索赔观念，建立索赔机制，及时抓住索赔机会。律师在此项服务中，应提示施工企业，在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等的，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。提醒施工企业平时注意索赔资料的积累，每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收，设计变更、工程变更要有签证，洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字，单方的函件(如拨付工程款通知、顺延工期报告等)要有对方签收并保存等。另外索赔程序应按双方签订的建设工程施工合同示范文本规定程序向发包人提出索赔报告。
(三)建设工程质量管理法律服务
1、施工阶段质量管理法律服务
质量责任是施工企业在施工合同中的核心责任。施工企业的根本目的就是通过建设成合格的建筑产品而获得收益。律师在参与这个阶段的法律服务时，应当提醒施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料;在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。律师应提醒施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。隐蔽工程在隐蔽前，施工企业应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。提示施工企业应对建设工程的施工质量负责，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书。
2、竣工验收阶段
律师应提醒施工企业应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。施工企业应当参加建设单位组织的竣工验收。施工企业对竣工验收不合格或者有缺陷的建设工程，应当负责返修。
3、质量保修期
律师应提醒施工企业在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。在正常使用条件下，建设工程的除已明确规定的最低保修期限的，比如：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
(四)建设工程造价法律服务
建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化，即施工图的变更会导致造价的增加或减少;施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化;建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化;施工质量、工期也会引起造价的变化。律师根据施工现场实际情况，依法为施工企业适时提供提示审查，其主要内容为：
1、施工图会审
2、开工条件审查
建设工程开工前有大量准备工作，包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续，技术、施工场地等条件的具备，律师提示施工企业审查或签发开工报告，是否符合开工条件主要审查以下内容：(1)开工的法定手续的完备及约定条件的成就，即报建手续及施工许可证的取得;(2)施工技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备;(3)施工场地、用水、用电等符合“三通一平”的条件。
3、施工过程中履行合同审查
4、影响工期延长原因的审查，主要有：设计变更引起工程量增加;建设单位要求的工程量增加;因管理不善施工前后工序脱节相互影响;自然灾害等不可抗力事件。
5、工程竣工验收审查：施工企业完成了合同约定的施工任务，即工程竣工，应向建设单位申报竣工验收，律师帮助审查以下事项：组织、参加验收主体的不同职责;验收的程序、时效，不及时验收或不验收的后果;验收规范及标准(国标、企标、合同约定标准);质量缺陷责任的认定及返修费用的承担;工程资料的汇总、整理，并按有关部门要求装订成册;向有关部门做好竣工验收备案工作。
6、竣工结(决)算
7、质量保修阶段
8、涉及工程造价诉讼案件的法律服务
在建筑工程承发包合同纠纷诉讼案件的审理过程中往往涉及工程造价纠纷，对未经双方确认的竣工结算，或对中途解除承包合同而未经清算的工程款项，法院根据当事人的申请往往委托审价机构进行审价鉴定，并依审价鉴定报告作为判案依据。律师办理此类专业案件，应从以下环节提出法律意见：
审价鉴定的申请：根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。经招投标程序确定的工程造价不必委托鉴定。经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。审价费用的预付，司法鉴定费一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各半预付。审价单位的选定，双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
对审价鉴定初稿的异议：按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：审价鉴定单位及人员的资质及资格;工程量计算的方法，费用、费率适用的依据;材料费、人工费差价调整方法及依据;审定造价组成的依据。
对审价鉴定报告的质证，律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：审价鉴定的程序是否合法;审价鉴定的范围;审价鉴定的方法、程序及其依据;施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
(五)分包合同管理
绝大多数工程项目都会涉及到工程分包。与以往不同的是，国家为了保证工程质量，防止无序分包，将分包划分为专业分包和劳务分包两类(《建筑业企业资质管理规定》，建设部令第87号)，并且无论是专业分包还是劳务分包，都规定了强制性的资质要求。律师应重点审查分包单位的资质、资信状况，审查是否存在转包、违法分包及不规范分包、出借资质的情形;审查分包合同条款是否完备，工期、质量是否有保证，避免由于分包单位的原因而承担连带责任。2003年，建设部、国家工商行政管理局又联合制定了建设工程施工专业分包、劳务分包两个示范文本。由于示范文本具有规范性、系统性、全面性等特点，律师在审查、修改分包合同时，应参考示范文本，并向施工企业积极推荐示范文本，这必将有利于分包行为的进一步规范。
专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示施工企业，专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。施工企业承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的;建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示施工企业，对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。律师应提示分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。
律师应合理提示和审查禁止转包的情形，工程转包，是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，为转包：承包方将其承包的全部工程转给他人承包的;承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的;承包方将主体结构工程转给他人承包的;承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的;分包单位将其承包的工程再行分包的。律师应提示委托人注意下列情形：承包人是否将其承包的全部工程发包给他人;承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人;分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。
律师应合理提示和审查违法分包的情形：分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
(六)材料、设备采购和租赁合同管理
无论是施工总承包还是专业承包，多数情况下，都是由施工企业采购材料、设备。在一份施工合同中，材料、设备的采购量都是很大的，因而要签订大量的买卖合同。对于此类合同，应着重审查材料、设备供应商是否具有生产、销售(包括大型设备的安装、调试)相应产品的主体资格，其产品是否符合专用条款约定的条件，是否符合设计要求及强制性标准，供货是否有保障，能否提供产品合格证明，对产品的隐蔽缺陷能否提供担保等。
(七)建筑施工企业及工程项目部的劳资管理法律服务
1、为建筑施工企业及工程项目部提供劳资法律培训
2、为建筑施工企业及工程项目部提供劳资用工法律风险防范方案
(1)律师定期了解建筑施工企业及工程项目部劳动合同订立、履行情况，帮助规范其用工行为,使企业避免因解除劳动合同程序不合法或解除劳动合同条件不合法引起的风险;指导劳资工作人员提高收集证据技巧，指导运用规章制度进行科学管理,避免、减少处理违纪员工而发生劳动争议应当承担的举证风险;
(2)协助建筑施工企业及工程项目部预防因劳资管理引起的劳动争议，协助进行劳动年审和社会保险费登记申报等工作;协助公司申报内部规章制度备案和申报采用综合工时和经济性裁员审批手续;协助公司做好劳动合同的解除和续签工作和劳动合同终止工作;进行律师见证，签发律师函;根据需要，列席重大会议，现场提供法律咨询;代理劳动合同见证和其他有关劳动事务。
(3)律师还应合理提示建筑施工企业，项目部的劳动用工，责任主体为建筑施工企业，由项目部或建筑施工企业雇用的各类工作人员，一般依法形成劳动关系，不签订劳动合同仍然适用《劳动合同法》双倍支付和无固定期限合同的规定。
3、为公司修改劳动合同文本，提供劳动人事制度管理和员工手册编制修改法律服务
(1)律师根据建筑施工企业实际用工状况修改劳动合同和各类内部项目经理承包协议等
(3)律师为公司起草、修改和审查规章制度，帮助公司建立健全各类劳动人事管理制度，建立制定企业有关用工、工资分配、福利保险等方面的内部管理制度和劳动纪律;
4、为建筑施工企业及工程项目部处时处理和协调工伤、劳务、劳动纠纷等。
本文所浅述内容具有一定的共性，在大多数建筑施工企业与工程项目中都会遇到，但是一家建筑施工企业，不仅仅只涉及到以上法律服务，在项目施工中还会涉及到诸如担保、保险、损害赔偿、工伤、劳务纠纷等，建筑施工企业在迅速发展与规模扩张中，还涉及企业并购，对外投资合作，公司治理，均需有专业律师团队的参与。我们认为，为施工企业提供专业的法律顾问服务，仅仅某个专业律师是远远不够的，还需要律师事务所的整体参与提供综合法律服务。随着国家对建筑市场整顿力度的加大，建筑市场和用工都将逐步步入正轨，律师事务所为建筑施工企业提供法律顾问服务大所作为。