吴明上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所
一、借新还旧的性质
一种观点认为，借新还旧是对原借款合同的补充和延续，属于对借款期限的变更，此时原债权债务关系并未消灭。如中国人民银行在1997年发布的《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）第1条即认为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。
在《最高人民法院公报》2008年第11期发布的（2008）民二终字第81号公报案例中，最高人民法院认为，“借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”此时，将借新还旧看着是债履行期限的变更，债并为消灭，自然附属于债权的抵押权也未消灭。
但实践中的看法并非一成不变，在此后产生的案例中，又出现了新的、有别于此前的司法观点。
二、借新还旧是否需要重新办理抵押登记
应当注意到，基于物保人保平等理念的要求，在处理保证担保和物保时应坚持同一性原则，否则有违公平原则。
自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《2021担保新司解》）第16条第1款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
纵观本次《2021担保新司解》第16条第1款规定，在保证担保上延续了原《担保法》司法解释第39条规定，如果主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，此时，旧贷因新贷的清偿行为而消灭，则附属于旧贷的从权利义务的保证自然也告消灭，债权人就新贷要求旧贷保证人承担保证责任自然无有理据，新贷的债权人自然只能要求新贷的保证人承担保证责任。
但是换一个角度看，由于新贷的借款用途实际是用于偿还旧贷，从实质意义上分析，这种偿还实际就是对贷款的展期，因此，新贷的担保人必须系基于对新贷借款用途明知的情形下仍同意提供保证的，才能要求其承担保证责任，如保证人对借款用途不知晓，则债权人与债务人有串通损害保证人利益的可能。当新贷和旧贷保证人一致的时候，则推定保证人对借新还旧是明知，否则应明示告知新贷担保人。
对于物保人在借新还旧责任问题的承担上，也基本延续这一思路。因《2021担保新司解》第16条第1款所说的主体是担保人，除了保证人外，自然也包括物保人。但抵押合同有效并不必然导致抵押权设立，往往还需借助登记等公示手段。因此，当由物保人继续为新贷提供担保时，担保权人的优先受偿权还受到登记公示的影响，或者说抵押人同意继续提供抵押的，还涉及是否需要重新办理抵押登记的问题。
根据《九民纪要》第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”《2021担保新司解》第16条第2款规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”也即在借贷主体采取借新还旧方式下，抵押人同意继续提供抵押且未涂销抵押登记的，贷款人享有担保物权。
三、借新还旧情形下抵押优先受偿之顺位
未涂销的抵押登记的物权效力得到肯定的同时，我们需要考虑的是优先受偿的顺位问题，以下试举一例说明：
甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，抵押物上的抵押登记尚未涂销。
那么，请问银行和丙的受偿顺位是如何的？
如何理解《2021担保新司解》第16条第2款关于“在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权”，此处的订立新的贷款合同前指的是什么？
这里仍举一例：
甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，但甲和银行还未签订新贷的贷款协议，此时乙将房产抵押给了丁担保100万的债权，抵押物上的抵押登记尚未涂销。
示例中，《2021担保新司解》第16条第2款“订立（新的）贷款合同前”指的是乙为丁提供抵押这种情形，还是说不仅指丁这种情形，还包括丙这种情形？
我们认为，理解时还是应当体现债权人和抵押人利益的平衡，如只认定丁这种情形下，银行享有优先顺位，则对银行而言不甚公平。因抵押登记的公示信息本来就存在，丁在办理抵押登记时，其本身已知晓前一顺位仍未涂销登记，加之借新还旧的实质意义本就是一种“延期”，因此丁无法对抗银行属于应有之意。在丙的情形下，仍需从实质以上来看“借新还旧”的“延期”意思，因当甲出现旧贷逾期时，银行本就可以行使抵押权要求优先受偿，此时丙只能就剩余部分受偿。当银行对甲施以借新还旧“恩惠”后，直接否定甲的优先受偿权，让银行居于丙之后受偿，对银行的利益保护不平衡。因此，仍应让银行优先受偿于丙，此时对丙而言并未造成丙的伤害。
当然，如所借新贷超越了旧贷本息，则针对超越部分的款项应当不赋予其优先受偿的效力。在新贷和旧贷担保人相同的情形下，要从实质意义上理解担保人的责任问题，实质意义上的延期情形下，原借贷合同确定的抵押担保债权仍具有优先后顺位的效力。但超越原抵押担保债权数额以外的部分，因属于真正意义上新发生的借款，这部分借款不能加重或影响其他顺位权利人的利益，或者说按照《民法典》第695条和《2021担保司解》第20条规定，债权人和债务人未经担保人书面同意的情形下，协商变更主债权债务合同内容加重债务的，担保人对加重的部分不承担保证责任。
四、不动产抵押登记手续办理
按照《不动产登记暂行条例》第3条的规定，不动产登记包括首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，那么，借新还旧情形下，不动产的抵押登记手续应该采取哪种方式进行办理？
如果不办理涂销登记，而直接依据《不动产登记暂行条例实施细则》第26条和第68条的规定，从实质意义上理解借新还旧属于债务履行期限的变更，则当事人可以申请抵押权变更登记，此时如果未对其他债权人在原登记范围内造成不利影响，似乎抵押顺位优先权是不受影响的。虽然这种操作自然是不符合旧贷消灭的规定，但实践中大部分贷款人均采取这种方式进行借新还旧延期处理。
我们认为，要调和这种矛盾，需要在立法上和登记操作上的同步，比如针对借新还旧的登记业务，在未对原抵押顺位产生不利影响的情形下，应赋予新设抵押登记行为具有替代原抵押登记行为的效力，或者将此种行为纳入变更登记范畴，当然，如何判断申请抵押权变更登记将对其他抵押权人产生不利影响对抵押登记机构而言，也是一个专业问题。
需要注意的是，借新还旧与贷款展期在法律关系上仍然是不一样的，借新还旧属于债的更新，而贷款展期属于履行期限的变更。当借新还旧担保人相同时，对于抵押登记这一手续要件，可以从实质意义上去理解其作用就是贷款展期，对金融机构而言，似乎不办理涂销原登记是一种较为安全便捷的选择。