房企破产中按揭保证金账户担保的处理
近年来，在经济下行的大趋势下，随着国家对房地产政策的调整以及市场的饱和，各地涌现大量中小房地产企业（以下简称“房企”）破产潮。鉴于房企开发过程中大量存在房企为购房人向银行按揭贷款购房提供保证担保的方式，即保证金账户担保，实践亦引发不少纠纷。
房企进入破产程序后，保证金账户性质、按揭合同的履行、按揭保证金的取回兼及债权人的保护等成为实务难题。笔者试对上述问题逐一分析。
一、按揭保证金的实务操作
按揭保证金，又称“按揭贷款保证金”，在我国房地产开发过程中普遍存在。以商业住房为例，具体操作是：
房企先与银行签订《按揭贷款合作协议书》等类似合同，约定银行为房企开发楼盘的购房人（购房人亦为借款人，贷款人则为某银行）发放住房按揭贷款，而房企在某银行开立保证金专户（专户内资金限于承担保证责任且房企无权支取，但享有利息请求权），并依发放住房贷款余额的一定比例（如5%）存入保证金专户，为银行的按揭贷款提供担保。当购房人取得房产证，并办妥以银行为抵押权人的权证登记手续后，银行将房企保证金账户中的对应保证金退还。其间，若购房人未按合同约定按期还本付息的，银行有权直接从保证金账户中扣划款项。《按揭贷款合作协议书》签订后，房企始进行房产对外销售等活动。
从实践操作中不难看出，按揭贷款保证金账户的设置具有专用性与特定性，且以保证金形成的“资产池”——保证金账户为全部主债权作担保一定程度上突破担保法律关系从属性等特点（参见徐化耿：“保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点”，《北京社会科学》2015年第11期）。
二、保证金账户担保的性质
保证金账户中按揭保证金的性质是否属于担保法意义上的保证金，我国现行《物权法》（2007）抑或《担保法》（1995）均无明确规定。2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第85规定：
“债务人或第三人将其金钱以封户、封金、保证金等形式特定化后，移交债务人占有作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
应当说该条规定原则性较强，特别是何为“形式特定化”“移交债权人占有”等，均有解释的空间和必要。
（一）实务见解
2015年最高人民法院发布的第54号指导案例之中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉一案中，安徽省高院终审认为，当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。本件判决虽由安徽省高级人民法院终审生效，但经最高人民法院作为指导案例发布，参考价值较高。
在中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行与献县红星伟业建筑器材租赁站申诉、申请案中，最高院（2016）最高法民申3399号民事裁定认为：“银行在发放住房贷款过程中，开发商在银行设立保证金专户，并按主合同贷款金额的一定比例存入保证金为买房人的债务提供保证金担保时，双方已经形成了用保证金账户的资金为个人住房贷款提供担保的书面合意。而且，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，也符合特定化的要件。因此，虽然保证金账户资金所有权属于开发商，但银行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件，构成金钱质押。”
上述两案，法院分别对“形式特定化”“移交债权人占有”两要件进行个案解释，观点一以贯之。观诸上述两案，认定保证金账户内资金构成保证金担保除满足现行法关于动产质押成立的一般要件如书面形式外加特定化及转移占有。关于特定化，上述两件判决认定事实来看，裁判逻辑是债权人未将保证金用于合同订立时约定的保证金之外的用途，确认保证金具备特定用途，虽数额浮动不影响金钱质权的形成；但若债权人将保证金随意扣划并用于其他用途，如何定性处理并不明确。就“转移占有”，实务中似从保证金账户设置的目的及用途特定性，克服了金钱交付即所有的理念。至此，若假定作为债权人的银行无违规违约使用保证金之用途，或可以得出结论，房企实务中按揭保证金账户内的保证金性质属于担保法意义上的保证金，虽然账户余额或发生变化，甚至一定程度上突破担保物权附随性。
（二）理论观点
按揭贷款保证金账户的设置具有专用性与特定性，且以保证金形成的“资产池”——保证金账户为全部主债权作担保一定程度上突破担保法律关系从属性等特点。
根据我国《担保法解释》第85条之立法逻辑，目前学界有力观点认为保证金账户符合条件的构成货币质押（参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第283页）。货币质押或金钱质权理论需要解决的问题是“货币占有即所有”，从而无法有效形成质权与一般的定金无异争议。针对这一问题，《担保法司法解释》第85条规定了特定化的构成要件，即将保证金与封金、封户相类比，通过特定化用途与管理进而与债权人只有财产进行区分。
笔者对目前学界与实务观点对保证金账户质押均持金钱质权之观点表示认同。对于特定主体，诸如银行等金融机构有能力及条件实现对保证金账户的特定化管理与使用；从广义法律角度来说，合同当事人依约定对担保法律关系从属性地位进行适当宽松处理亦符合法律规定（我国物权立法中规定物权法定中的“法”，若做广义解释，可包括最高人民法院的司法解释，据此依《担保法司法解释》第85条之规定设立金钱质权应无法律障碍）。因此，在房企按揭保证金专户操作实践中，认定保证金专户担保属于金钱质权并无较大法律障碍。
三、按揭合同的履行
合同法理论中，从同主从关系的标准将合同区分为主合同和从合同。在房企按揭贷款法律关系之中，房企与银行之间签订的按揭贷款合同属于从合同，而主合同则为购房人与银行之间签订的借贷合同。此时，银行为债权人（质权人），购房人为债务人，房企为保证人（出质人）。当保证人进入破产程序，主合同尚未履行完毕时按揭贷款合同（特别是涉及保证条款部分）的履行，对债权人银行的利益影响深远。
（一）是否存在选择履行权
（二）按揭合同履行的异化
保证人房企进入破产程序后，而主合同即购房人与银行之间签订的借贷合同却往往处于尚未履行完毕的状态。
依据《企业破产法》第46条第1款的规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”笔者认为，债权人银行有权依法就保证债务向管理人申报债权。
四、按揭保证金的取回
管理人是否有权对该部分保证金行使取回权？
实务中处理不一，有法院支持诉讼方式取回按揭保证金，尽管主合同尚未届期。笔者认为，取回按揭保证金应符合《企业破产法》的规定。
依据《企业破产法》第30条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”同法第107条第2款：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”按揭保证金属于债务人财产；如债务人进入破产清算程序，按揭保证金转化为破产财产。
依据《企业破产法》第37条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”本条规定取回按揭保证金，管理人应通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，方可为之，也就是说，取回质物、留置物要得到债权人的首肯，符合公平原则。正是因为取回质物、留置物涉及到管理人作出处分债务人财产/破产财产的决定，《企业破产法》第69条才规定了管理人取回质物、留置物需经法院许可、报告债权人委员会的程序，切实对管理人进行监督。
五、债权人银行行使保证金质权的路径
（一）房企进入和解或破产清算程序
1、债权人是否有权行使担保权
《企业破产法》第96条第2款：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”《企业破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
依据上述法律规定，在和解程序与破产清算程序（宣告破产后），担保权人有权就担保物随时清偿；换言之，在房企和解、破产清算程序中，当债权人银行主债权成就时，有权随时行使保证金质权。
2、担保权如何实现
在按揭保证金作为担保物的情形中，原则上也应当遵循上述规则。但是，考虑到按揭保证金的现金属性，无需变价即可满足对债权进行受偿的特点，应有别于普通的抵押物、质物等的变价。同时，债权人具有变现按揭保证金的能力和便利条件，交由管理人进行变价既不经济也无必要，徒增管理人参与处置过程中的破产费用，如依《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（2007）第13条第1句规定：“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。”破产法专家王欣新教授认为，别除权的优先受偿权针对特定担保财产行使，不受破产清算和和解程序限制，从而优于其他债权人单独、及时受偿，可以继续个别执行（王欣新：“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第25卷第1期）。鉴于《企业破产法》第46条第1款规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”和解或破产清算受理时，担保权人就有权就按揭保证金优先获得清偿。
因此，鉴于上述分析，笔者认为，在房企进入和解或破产清算程序，当主债权成就时，由作为债权人的质权人直接行使担保权符合法律规定。
（二）房企进入重整程序
《企业破产法》第75条第1款：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
一如前述，按揭保证金性质上属于保证金质权，属于担保物的一种。在房企重整期间，作为质权人的银行应遵守《企业破产法》第75条第1款之规定。通说认为，重整程序中担保物权限制行使应当予以公平补偿，补偿措施主要包括向别除权人定期支付重整受理后因延期清偿发生的利息损失、追加担保或替代担保等（王欣新：“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第25卷第1期）。
问题在于，通常情况下，忠实执行《企业破产法》第75条第1款对于金钱质权同等限制的规定，无疑将使债务人及全体债权人付出沉重代价，同时也不利于担保权人的利益保护。
2、债务人/管理人是否有权利用按揭保证金
王卫国教授观点具有代表性（笔者比较了吴高盛主编:《<中华人民共和国企业破产法>条文释义与适用》，人民法院出版社2006年版；韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版；王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版等），他论述此条款时指出，本条系“重整期间担保物权的冻结”规定，“限制担保物权行使，是基于重整程序期间保护继续营业的需要。公司重整通常需要使用作为担保物客体的物或权利。例如，作为抵押权客体的土地使用权和厂房设备、运输工具等几乎是维持生产经营的必要物质条件，被质押或者留置的物或者被质押的权利也可能为企业经营所需要。”（王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第221页）依王卫国教授之见，本条所称“担保权”标的物包括权利及有形实物等。若按照王卫国教授逻辑，按揭保证金应不例外的适用本条规定，大多数情况下为重整企业所急需，问题在于，作为保证金质权的标的物——金钱，一旦进行使用，恐金钱质权本身不复存在，足以危害担保权人权利，自不待言。
因此，我国《企业破产法》第75条第1款就金钱质权同等限制行使的立法设计，不仅无法实现立法设计之宗旨，更与债权人之保护理念相背离。
3、债权人银行行权路径重构
我国《企业破产法》第1条开宗明义地将债权人利益与债务人利益之保护置于同等重要地位。鉴于在按揭保证金作为保证金质权的情形下，《企业破产法》第75条第1款保护债务人之目的落空，且对本条规定进行字面解释难以取得突破的情形下，果然舍弃本条对债权人之限制，应当树立以债权人保护理念为核心的法律适用模式。
笔者认为，鉴于保证金质权之标的物特殊性质，在债权人保护利益视野下，重整程序中，应当允许债权人参照和解程序与破产清算程序之规定进行清偿；允许债权人就保证金质权进行受偿，不会损害其他债权人利益抑或债务人的利益，不违反《企业破产法》公平清理债权债务的精神。另外，当银行因某一购房人违约扣划保证金时，同时债务人则取得对该购房人的追偿权。该追偿权属于债务人财产/破产财产范畴，可用以清偿债务。
六、结论
确定房企按揭保证金的性质为金钱质权，应当符合三个要件：一般的合同（条款）要式、形式特定、转移占有。鉴于按揭保证金账户内资金的性质，在房企破产程序中，主债权成就时，原则上肯定债权人银行行使优先受偿权不受破产程序影响；债权人就按揭保证金行使优先受偿权后，房企依据合同约定取得对购房人的追偿权。