第五十一条当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
本条是关于房地分别抵押时抵押权的效力范围和实现顺序等的规定。
【条文概览】
土地和建筑物在我国民法上属不同的两种标的物，但基于自然状态的要求，房屋不能离开土地而存在，故必须坚持“房地一体”的立法政策。根据《民法典》第397条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，因此以建设用地使用权设立的抵押权在效力上及于已经建造的建筑物或者正在建造的建筑物已完成部分，但根据《民法典》第417条的规定，不包括续建部分和新增建筑物。由于目前在建工程抵押实行现状登记，为确保第三人的交易安全，在建工程抵押的效力仅及于已经办理登记的部分，担保合同虽有约定但尚未建造的部分，不应属于抵押权的效力范围。
【争议观点】
【理解与适用】
一、裁判理念的历史沿革
《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”可见，《民法典》非常清楚地规定了房地一体抵押原则。建筑物与土地不可分离，因此，将房屋等地上建筑物视为土地的组成部分，凡是取得建设用地使用权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权，凡是取得建筑物所有权的必须要取得所附着的建设用地使用权，逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。反映在抵押权方面，抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。
二、当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分
根据《民法典》第417条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。所以，抵押权的效力仅及于土地上巳有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。实践中许多进行中的工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原建设用地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地使用权抵押效力不及于续建或新增加的建筑物为宜。
由于在实现抵押权时，需要房地一体处理，根据《民法典》第417条的规定，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。《城市房地产管理法》第52条也规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产范围内，因此不属于抵押财产。但在实现抵押权时，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。
三、当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分
在建工程抵押往往是抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款的担保。在建工程属于未完成的尚待继续建造的建筑物，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押物的价值处于不断增值的过程中。根据《城市房地产抵押管理办法》第28条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：(1《)国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；(3)已投入在建工程的工程款；(4)施工进度及工程竣工日期；(5)已完成的工作量和工程量。
需要注意的是，依据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。《房屋登记办法》第62条也规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
关于当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围间题，《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这是司法解释对在建工程抵押效力所作的具体规定。《民法典担保制度解释》本条进一步明确，抵押权的效力限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
五、建设用地使用权与建设用地上的建筑物分属不同所有人时，房地一体抵押规则还能否适用
《民法典》第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”据此，建筑物所有权人与建设用地使用权人原则上是一致的，仅在例外情形下才可能不一致。根据立法机构的解释，不一致的清形主要有：一是一些事业单位或者国有企业在取得划拨用地使用权上建设住宅，并将住宅的所有权以一定的方式转让给职工；二是一些地方政府要求房地产开发商在其取得的建设用地使用权上建设配套的市政设施，但该市政设施归国家所有。我们认为，在房地权属发生分离的前提下，当事人单独以土地使用权或者建筑物所有权设定抵押的情形极为少见。实践中，之所以有人认为发生房地权属分离情形下的当事人可能会单独以土地使用权或者建筑物所有权设定抵押，往往是将房地归属一致的情形误解为房地权属发生了分离。例如，在合作开发房地产的情形下，就有人误认为房地归属可能发生分离（在合作开发房地产合同约定房屋归属双方的情形下，如果土地使用权未办理变更登记，仍应认为当事人之间的约定仅产生债权债务关系的效力，不享有土地使用权的一方并不能因此直接取得房屋所有权）。
在确实存在《民法典》第352条“但书”规定的情形下，如果土地使用权人单独以其享有的土地使用权设定抵押，即使经审查该抵押权合法有效，抵押权人在行使抵押权时，也不得影响建筑物所有权的行使。理由是：在抵押权人设定前，土地使用权人巳经将对土地的占有、使用权能让渡给建筑物的所有权人。与此类似的情形是抵押人将已经出租且承租人已经占有的房屋抵押给债权人，此时，抵押权人在行使抵押权时，不得影响承租人对房屋的使用。根据“举轻以明重”的解释规则，如果土地使用权上存在他人合法的建筑物，则人民法院在拍卖、变卖土地使用权时，应告知受让人该土地上存在他人的合法建筑物，且在建筑物所有权消灭或者房地归属同一人之前，受让人无法取得对该土地的占有、使用权能。
【实务问题】
一、《民法典》第397条允许当事人对担保财产作出特别约定
从《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。
在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于“房地一体”实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。在实现抵押权时，对建设用地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。
二、抵押权随主债权转让
当然，在法律另有规定和当事人另有约定时，抵押权并不一定随着主债权的转让而转让，例如《民法典》第421条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。当事人另有约定，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。
三、在当事人仅就建设用地上的建筑物设定抵押的情况下，如果该建筑物所占用的土地面积远小于该宗建设用地，在抵押权人实现抵押权时，能否就该宗建设用地的全部享有优先受偿权
这个问题我们专门研究过，因为各方面的原因没有在《民法典担保制度解释》中规定。我们倾向认为，出现题设清况的原因是政府规划主管部门的规划。我们经常提到的政府容积率也是据此算出来的。在规划没有改变的情况下，尽管当事人仅就建设用地上的建筑物设定抵押，但是根据房地一体抵押的法律规定，抵押权人可以就该宗建设用地行使优先受偿权。
【案例】
中行龙珠支行与国托公司、美源公司、粤荣公司金融借款合同纠纷案【最高人民法院(2015)民二终字第269号】
2007年11月15日，中行龙珠支行与国托公司签订一份《人民币借款合同（中期）》，约定国托公司向中行龙珠支行借款2.1亿元，以及借款期限、利率等。国托公司以其名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地为借款提供抵押担保，并办理了土地他项权利证明书。此后，双方又约定将上述土地的地上建筑物也全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。2009年3月2日，双方到国土部门办理了土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目，双方未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。中行龙珠支行依约合计发放贷款2.1亿元。国托公司分批偿还了贷款本金共计130502576.09元。截至2015年3月31日，国托公司尚欠中行龙珠支行借款本金79497423.91元，利息39375008.29元。
—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第440-450页。