【中文关键词】双重欺诈；担保；合同诈骗罪；财产损失
【摘要】对行为人骗取担保后，从银行骗取贷款的犯罪认定，理论争议较大，产生争议的根源是，对担保在刑法中如何评价缺乏正确认识。在财产犯罪中，保证属于财产性利益，担保物权属于财物的法益。担保人将财产性利益或部分财物价值交付给银行，银行虽发放贷款，但从担保人处获得等额财产，没有财产损失。刑法对担保的评价重心在于担保权的设立，并非担保人的实际清偿，这种对担保人和银行的双重欺诈的受害人是担保人。在诈骗贷款中，债务人以银行为工具取得担保财产，并通过银行将赃物变现后逃匿，构成合同诈骗罪；即便银行通过实现担保权不能获得足额清偿，也不成立贷款诈骗罪。在骗取贷款中，骗贷行为没有对银行信贷资金造成风险，不构成犯罪，担保人的财产损失应通过民事途径予以解决。
【全文】
一、问题的提出
司法实践中，以借款人是否存在非法占有目的为标准，可以将欺诈活动分为诈骗贷款和骗取贷款两种。非法占有目的的认定主要取决于还款能力与款项实际用途两点，如果借款人在借款前明显无偿还能力(如欠他人巨额高利借款不能归还)，[2]并且在借款后将款项的绝大部分甚至全部用于偿还个人债务或挥霍，[3]则为诈骗贷款；如果借款人在借款时公司经营状况较好，或者虽然已经出现较大亏损但仍将大部分贷款用于合法的生产经营，[4]或用于偿还公司运营中产生的正常借款(非高利贷)，[5]则为骗取贷款。对于上述两种情形，刑法应如何认定，在理论界与实务界争议较大，但整体处罚范围过宽。当担保人能够偿还银行债务时，对于银行是否为被害人，法院存在两种处理意见。当担保人最终未能全部偿还，银行出现损失时，法院均认定银行为被害人，有如下两个案例为证。
案例二，陈猛骗取贷款案(以下简称：陈猛案)。山东怡丰艾海得化工有限公司总经理陈猛采取提供虚假财务报表、利润资料及虚假的购销合同等欺骗手段，骗取沾化县富美康生物医药公司提供担保，从原沾化县农村信用合作联社骗取贷款600万元。案发前，农信社人员找担保公司协商还款事宜时，沾化富美康医药公司负责人明确表示无能力履行担保义务，致使沾化农信社600万元的债权已无法实现，法院认为，陈猛构成骗取贷款罪。[8]
上述两个案件的处理基本涵盖了司法审判中的犯罪认定思路，其最显著的特征是，特别重视担保人是否实际清偿债务。笔者认为这种思路主要存在三个问题。
第一，过于注重担保人的实际清偿状况，导致受害人的认定不准确。田野案属于较为典型的诈骗贷款案件，第一审和第二审法院的核心分歧点在于“谁是受害人”，如果银行和担保人均是受害人，则行为构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪；如果仅担保人为受害人，则行为构成合同诈骗罪。该分歧同样出现在骗取贷款案件中，如果银行和担保人均为受害人，则行为构成骗取贷款罪；[9]如果仅担保人为受害人，则行为无罪(担保人的财产损失只能通过民事途径解决)。[10]这两种认定思路在实务中颇为常见。这不仅导致在相似案件中，判罚的罪轻罪重差异明显，甚至是有罪无罪的天壤之别。产生分歧的缘由是，对担保在刑法评价中的定位认识不清，进而导致分析的着眼点出现偏差。两者都侧重对担保人的实际清偿进行评价，一方将清偿纳入到犯罪构成要件的财产损失认定中，另一方则直接把其理解为事后救济措施。虽然两种观点都能在某一侧面正确认识担保在犯罪认定中的意义，但未能把握其本质特征，导致任何一方都不具有充分的说服力，这恐怕也是争议一直无法消弭的根源。
第二，过于注重担保人的实际清偿状况，使得该行为构成合同诈骗罪的理论依据明显不足。在诈骗贷款的情形中，多数法院都认为，行为人骗取担保人提供担保，构成合同诈骗罪，对此学界也不乏支持者。其中尚存疑问的是：骗取担保保行为是否符合我国《刑法》第224条规定的“收受对方当事人给付的担保财产后逃匿”？案件中，实际收到担保财产的是银行，银行不会逃匿，即便认为行为人收款逃匿，也发生在担保人实际清偿之前。所以有必要专门对合同诈骗罪的成立依据进行论证。
第三，过于注重担保人的实际清偿状况，会大幅度提升企业的贷款风险。将担保人实际清偿状况纳入刑法评价中，是为了对银行财产提供充分乃至过度的保护，只要案发前担保人未全部清除债务，银行遭受损失(担保人无力清偿或不想清偿)，企业就可能陷入构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪的风险中。陈猛案中，法院认定其构成骗取贷款罪的根据之一，就是担保公司事后无力还款。考虑到我国民营企业的筹集资金的困境，上述处理无疑增大企业运营的难度和风险。2018年11月5日，最高人民法院党组召开会议专门指出“：合理和准确把握资金借贷的裁判尺度，立足司法职能促进解决民营企业融资难融资贵问题。”[11]所以，因担保人事后未能清偿，扩大刑罚的打击范围，乃是刑法对经济生活的过度干预。
笔者认为，担保直接引起即时的财产价值转移，将债权担保的设立(而非担保人的清偿)作为刑法评价担保的重心，才能正确认定双重欺诈案中的财产损失。银行在发放贷款时，已经通过设立担保获得相应的担保权，没有遭受损失，也就没有成立贷款诈骗罪或骗取贷款罪的空间。即便在之后的清偿过程中，因担保人无力清偿导致银行受损，刑法也不能将其归责于债务人。当担保人向银行交付担保财产时，银行受债务人欺骗，成为其收受担保财产的工具，并将担保权以贷款的形式兑现为实际利益，债务人将贷款隐匿，构成合同诈骗罪。
二、犯罪认定的分析路径
在担保贷款双重欺诈中，针对谁是受害人，主要存在两种对立的解释进路，即最终受害人与双重受害人的分析路径。两种路径成为法官处理诈骗贷款和骗取贷款的核心思路，考虑到论证便捷性，笔者以诈骗贷款为例对两种路径予以梳理和解析，并通过归纳两者的分歧与共识，尝试设立第三条路径。
(一)路径一：最终受害人
之所以在双重欺诈的情况下，行为仅构成合同诈骗罪，不构成贷款诈骗罪，是因为整个诈骗活动的受害人是担保人，并非作为债权人的银行等金融机构。[12]银行放贷时，已经从担保人那里获得担保，在犯罪人不归还贷款时，银行通过行使担保权(保证债权或担保物权)，由担保人还本付息。真正利益受损的，是担保人。因为担保人才是债务的实际承担人，并最终遭受损害，所以成立合同诈骗罪。[13]
当担保人能够足额清偿时，银行最终没有损失，仅成立合同诈骗罪尚有一定合理性，但是，如果未能足额清偿，银行同样是“受害人”时，刑法应作何处理。对此，法院一般认为，如果担保人无力清偿全部的贷款债务，导致银行遭受损失，或者担保人虽代为偿还，但偿还发生在案发之后，则成立贷款诈骗罪(如果借款人无非法占有目的，则成立骗取贷款罪)。[14]不过，如果银行债权尚未通过保证人承担保证责任或对抵押人所提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿等方式进行受偿，[15]或者在有关担保的民事案件执行完毕之前，银行是否能够获得足额受偿(如抵押物变现)尚无结论，则不能确定银行债权是否能完全实现，进而不能认定银行是否存在直接经济损失及损失数额，[16]此时，欺诈行为造成银行重大损失的证据不足，不能认定构成贷款诈骗罪。
路径一的分析思路是，找寻整个欺诈活动中的最终受害人，重点考察银行是否真的遭受实际损失，如果银行通过担保获得足额清偿，则双重欺诈仅构成合同诈骗罪，如果银行由于各种原因未能获得足额清偿，则依然能成立贷款诈骗罪。该思路具有两个特征：(1)担保权被视为银行获得清偿的重要途径，是判断财产是否受损的必备要素；(2)认定是否成立贷款诈骗罪的时点，不是行为人取得贷款之时，而是银行实现债权担保之时，只有银行通过保证债权或担保物权的实现，尚不足以获得清偿，才会出现财产损失。
(二)路径二：双重受害人
双重欺诈行为具有骗取贷款和骗取担保的双重故意，对两者都实施了诈骗行为，因此银行和担保人均是受害人。具体而言，银行因被骗而支付贷款，贷款被非法占有和国家金融管理秩序被侵犯的事实，在贷款支付后就已经客观存在；担保公司偿还的行为，是第三方对被害人损失的弥补，属于事后救济，不能据此否定银行贷款所有权已经遭受侵害。[17]“更何况，担保人的代偿行为是犯罪已经完成后由他人实施的、事后的行为，与行为人无关，担保人是否有能力或愿意履行担保责任偿还银行贷款，也是超出行为人预料范围之外的，不能影响对行为人行为的刑事评价。”[18]因此，担保公司是否履行代偿义务，银行损失是否得到弥补，都不影响贷款诈骗罪的认定。
部分学者支持上述思路并认为，双重欺诈行为应该成立贷款诈骗罪与合同诈骗罪的竞合，担保人与银行均是受害人。银行财产损失的时点，是债务人完成骗取贷款行为之时，此时银行虽然获得了债权，但债务人不打算归还债务，该债权自始不能实现；银行虽然从担保人那里获得担保权，但实现担保权的事实本身，就是因为银行遭受了未能收回贷款本息的财产损失；至于银行最终通过实现抵押权弥补了损失，属于事后救济，与银行之前受到的法益侵害不能混为一谈。[19]所以，借款人不能因侵害结果的转嫁而逃脱贷款诈骗罪的罪责。[20]在具体处罚时，因骗取担保人提供担保的行为与骗取贷款的行为之间，具有手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，从一重罪论处。
路径二主张，银行财产损失的认定，不能以事后是否得到挽回为依据，担保物权的行使只是针对损失的救济措施，而侵害事实一定发生在救济之前，所以侵害造成的财产损失与之后的担保权行使之间，是两个各自独立的范畴。该思路的特征是：(1)债权担保被视为银行获得清偿的重要途径，但这仅是事后救济的手段，与判断银行财产是否受损无关；(2)认定是否成立贷款诈骗罪的时点，是行为人取得贷款之时，只要银行放出贷款，信贷资金安全及金融信贷管理秩序就遭到现实侵害。
(三)两种路径的分歧与共识——路径三的设定
不难看出，最终受害人与双重受害人的分析路径在银行财产损失的判断时点和判断内容上存在直接对立。前者将担保人清偿作为认定银行财产损失的必备要素，贷款诈骗的既遂点为清偿之后银行依然存在损失之时，后者将担保人清偿理解为银行事后的救济途径，借款人取得贷款时犯罪既遂，银行的财产损失就已经产生。两者的分歧是如何理解担保人清偿在财产犯罪认定中的意义。路径一将其作为犯罪阻却事由，只要担保人足额清偿，银行没有财产损失，就否定贷款诈骗罪的成立；路径二则主张担保人清偿与贷款诈骗罪的成立无关，仅为事后的救济手段，如果清偿后银行没有损失，最多只能被部分法院作为酌定的从轻处罚事由予以考虑。[21]
担保人清偿是关乎定罪还是仅可能影响量刑，对行为人而言有本质差异，这一点在骗取贷款情形中更为明显。在最终受害人路径下，担保人足额清偿因而银行没有受损，不成立贷款诈骗罪，同时刑法没有为担保人此时的财产损失提供保护，担保人只能通过民事途径寻求救济，故行为人不构成犯罪。[22]
在双重受害人路径下，担保人足额清偿是银行财产受损后的救济途径，不影响骗取贷款罪的成立。[23]不过，在分歧背后，两种路径对担保在刑法评价中的定位有着明确共识，均将分析重点放在担保人清偿对认定财产损失有何影响——路径一是，因为有清偿，所以无损失；路径二是，因为有损失，所以才清偿。然而，对于双重欺诈，除了担保人清偿，担保权的设立同样重要，后者在绝大部分案件中，直接被忽视，仅有个别案件中的法官重视担保权设立对财产变动产生的影响。
例如，在秦文虚报注册资本、合同诈骗案(以下简称：秦文案)中，秦文虚假出资成立艺术品拍卖公司、中晟公司后，在没有偿还能力的情况下，采用虚构借款理由、隐瞒公司真实情况及虚假抵押等手段，骗取东航江苏公司担保，向7家银行贷款共计3700万元，之后归还银行贷款1995万元，剩余1705万元由担保人东航江苏公司偿还。该案之所以认定秦文的行为构成合同诈骗罪，且不构成贷款诈骗罪的理由是：“通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，表面上看是骗取贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，犯罪对象并非银行贷款而是担保合同一方当事人的财产……行为人虚构事实骗取银行与担保人的信任，非法占有钱款后，银行可依据担保合同从担保人处获取担保，而担保人则是银行债务的实际承担者，受侵害的往往是担保人。即使担保人因某种客观原因如破产等情况导致无法偿还担保，银行的债权无法实现从而权益受到实际侵害，但只要担保人与银行之间所订立的担保合同具有法律效力，银行与担保人之间就成立债权、债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应认定是担保人而非银行。”[24]
该案的判罚思路看似属于路径一，但仔细研究不难发现，两者之间有本质差异。银行之所以没有遭受财产损失，不是因为事后得到清偿，而是在债权担保设立和担保合同生效时，银行就获得与贷款额等同的担保权。即便担保人不能足额还款，银行最终遭受的损失也不属于诈骗罪中的财产损失。笔者将秦文案形成的分析思路设定为路径三。从形式上看，路径三分别采纳了路径一和路径二的部分内容：将担保权作为认定银行财产损失的要素，与路径一相同；对银行的财产损失认定，置于借款人取得贷款时，与路径二一致。然而，本质上讲，路径三已经将刑法对担保的评价从担保人的清偿转移至担保权的设立，财产损失的认定需围绕设立担保权引发的三方(债务人、担保人和债权人)财产(权)变更进行分析。
三、担保的刑法评价
(一)保证属于财产性利益
保证属于财产性利益，[28]保证属于债的范畴，具有单务性与无偿性，债权人对保证人不负给付对价的义务，但保证人需对债权人负保证债务，保证债权人在取得保证债务人的财产给付后，无需支付对待利益。[29]因此，相对于普通债权，保证完全不缺“利益”属性。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，当主合同的债务履行期届满，没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人履行债务。法律将保证人与债务人置于同等地位，担保债权与主债权的利益属性没有本质不同。即便是一般保证，若债务人存在非法占有目的，并不准备履行债务，那么保证人的先诉抗辩权变得虚无，担保债权自始就承载了主债权所有利益属性。如果债务人没有非法占有目的，但还款能力明显欠缺，那么对于贷款中的部分(甚至是绝大部分)金额，同样自始就由担保人承担清偿义务。既然主债权作为财产性利益已被广泛承认，那么在骗取贷款的过程中与主债权具有“同等”权利性质的保证也应该认定为财产性利益。
(二)担保物权属于财物的法益
与保证不同，担保物权不属于财产性利益，而属于财物的范畴(该范畴包括财物的性质、种类、权能等，例如所有权属于财物的范畴)。对此需要思考如何界分财物和财产性利益。[30]
以往学者对财产性利益的研究，多集中在其特征或认定标准。例如张明楷教授主张，财产性利益作为诈骗罪的对象，必须同时符合四个标准：(1)利益内容是财产权本身；(2)利益需具有管理可能性和转移可能性；(3)利益具有经济价值：(4)取得利益的同时导致他人遭受财产损害。[31]李强博士认为，判断财产性利益的一般标准是无体性、客观的财产价值、确定性、具体性。[32]上述理论可以一定程度上划定财产性利益的外延，但其更多指向财产性利益与看似具有一定利益特征但不属于财产犯罪对象之间的划分，并未讨论在财产犯罪的对象内部，财产性利益与财物应如何界分，反而直接将财物作为定义财产性利益的要素，例如“所谓财产性利益，就是财物以外的、无形的、具有经济价值的利益”；[33]财物以外，具有财产价值的，都是财产性利益。[34]问题是，“财物以外”应作何理解，仅仅通过对财物和财产性利益进行概念设定是难以解决的。
有学者专门对财物与财产性利益进行了区分，认为在财物罪的场合下，作为对象的财物是特定的，而在利益罪的场合下，行为的对象一般是不特定的，如欺骗债权人使其暂时放弃债权，尽管被害金额是特定的，但作为欺诈对象的债权是观念上的财产，而且，财物罪是通过侵犯财物而侵犯财产权，财物是财产权的载体，利益罪则是直接指向财产权。[35]该观点将标准设定为对象是否特定和是否直接侵犯财产权，这种形式上的区分没有触及问题的本质。笔者认为，对财物和财产性利益的区分，必须从其所属的关系形态进行解读。
无论是财物还是财产性利益，都是人最终获取利益、价值满足的手段。对于财物而言，权利人兑现利益只需要对该物予以处分，具有排他性，是“人对物”的关系形态，犯罪人实施的侵害直接指向物本身，导致财物价值出现减损；对于财产性利益而言，权利人兑现利益欠缺可供支配的具体财物，只能依赖于他人的行为(包括积极地给付和消极的不作为)，[36]双方相互配合与互动，是“人对人”的关系形态，犯罪人实施侵害，乃是不为权利人请求之行为。所以，导致特定物价值减损的行为，都属于“人对物”的范畴，犯罪对象是财物；妨害不依托于特定物的权利实现行为，属于“人对人”的范畴，犯罪对象是财产性利益。该区分映射到民法领域，即“财物价值”属于物权保护范围，保护权利人对物的支配权，“财产性利益”归于债权保护领域，保护债权人对债务人的请求权。[37]换言之，刑法中，对支配权的侵犯，是对财物的侵犯；对请求权的侵犯，是对财产性利益的侵犯。
以此为基础，担保物权属于财物的范畴，而非财产性利益，有以下三个理由。
第一，担保物权被物权法保护，是债权人对担保物所享有的支配权。物权的实现具有排他性，属于“人对物”的关系形态，不需要请求担保人或债务人的允许。担保物权包括抵押权、质押权和留置权三种，其中，质押权、留置权由权利人直接占有标的物，抵押权人虽然不直接占有标的物，但其在法律上支配标的物，在债权期限届满时，无需债务人的许可即可拍卖、变卖进而受偿。担保人对银行提供物保，使银行获得对标的物(包括该标的物的变价形态)的价值支配权，所以其给付了“物的权能”，而不是“债的权能”。
第三，与担保物权同属物权的权能指向对象均是财物。在现有刑法理论中，所有权和不具有本权依据的占有状态等支配权被刑法保护，而且所有权与占有权的对象均为特定财物而非财产性利益。那么与所有权、占有权同属物权领域的担保物权，理应在刑法中获得与之一致的评价，权利对象为财物，即担保物权属于财物的范畴。
(三)财产利益说(请求权说)的缺陷
笔者之所以强调担保物权属于财物的法益而非财产性利益，既是为担保本身的刑法评价正本清源，也是由于在处理双重欺诈的案件中，如果将担保简单概括为财产性利益，将之理解为一种请求权而非支配权，会得出不合理的结论。
首先，将担保物权理解为财产性利益，是考虑到担保物权是为实现债权而设立，依附于债权，这是“担保物权债权说”在刑法中的延伸。该说认为，担保物权仅是为担保债权的实现，依据法律的规定或当事人的合意和公示，对一定的债权赋予优先清偿权的权能。[40]担保物权债权说一直被我国学者批判，而且担保物权作为我国物权法的重要组成部分，已然是对该说在法律层面予以的彻底否定。担保物权虽然对债权实现起到保护作用，但其本身具有独立的、不依附于债权的特定属性，它以获取标的物的交换价值为内容，其效力及于标的物的变价形态，是对标的物价值的支配权。[41]
其次，将担保物权理解为财产性利益，视为附属于债权的一项权利，容易进一步将担保物权引申为事后救济或保障措施。如果担保物权是财产性利益，那么其权利本质是请求权，而非支配权。以请求权为基础，担保物权从债权进一步弱化为事后救济权便有了连接点(债权与救济权都属于请求权)。这一点在路径二中尤为突出，导致前后结论的不一致，即担保人遭受侵害，是因为担保物权属于财产性利益，但在认定银行财产损失时，又将担保权视为追回财产损失的救济措施。[42]显然，该观点与刑法理论不符，救济权与财产性利益是截然不同的，前者是债权的派生权，不是财产犯罪的对象。[43]
再次，将担保物权理解为财产性利益，进而引申为救济措施，不符合权利的实现方式。债权人在债务人不履行债务时，可以通过对担保物所享有的优先受偿权确保其利益不受损害，客观上确实达到“追回财产”的效果，但是，与救济权和债权不同，物权属于支配权，其优先受偿权本身是支配权的体现，排除他人干涉。[44]在质押和留置的场合，债权人可以自行处分担保物获得相应清偿，无需获得债务人、担保人以及公权力的许可；抵押权的实现虽然需要向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产，但向法院申请只是债权人自行实现对抵押物变价权的手段(因为债权人没有占有抵押物，需要公权力为其提供帮助)，无需取得担保人的同意或认可，因而法院决定抵押权实现的程序属于非讼程序，[45]抵押权人向法院请求拍卖、变卖抵押物最多只能理解为物权实现过程中的必要流程，而非银行享有的物权受到侵害后的事后救济措施。因此，将支配权理解为财产性利益已经不妥，而进一步把支配权简化为救济性措施，无视其物权属性更是本末倒置。
最后，将担保物权理解为财产性利益，进而引申为救济措施，难以准确判断债权人的财产损失。例如，当借款人擅自处理抵押物，导致银行的抵押权受到侵害时，有学者主张，此时借款人只是破坏了银行债权的优先受偿性，并非对银行债权本身造成侵害，借款人与银行之间的债权债务关系依然存在，银行债权没有受损意味着无法益侵害事实，也无构成犯罪的必要。[46]照此担保物权被侵害欠缺具体利益的受损，不被刑法所保护，但是，银行丧失对财物处分的支配权，失去对该物所享有的重要价值本身，已经导致其遭受了经济损失，完全无视担保物权的利益属性的做法，势必造成处罚上的漏洞。[47]
总之，将担保物权理解为财产性利益，进而作为银行挽回或转嫁损失的途径，无视权利本身的物权属性与价值内核，错把担保物权从支配权降至请求权。无论是保证还是担保物权，都直接引起即时的财产价值的转移，担保在刑法评价中的重心是担保设立，而非事后清偿。正确把握银行对财物交换价值的支配性，能够实现与诈骗罪认定的无缝对接。在诈骗罪中，财产是作为“交换手段、目的达到手段”而予以保护的，[48]本罪中的财产损害，尤指对交易中的财产交换价值和使用价值的侵害，[49]这些价值正是担保物权的权能范围所在。
四、双重欺诈行为的刑法定性
无论是保证还是担保物权，在设立担保时，银行就已经取得相应的债权或财物价值，此时在债务人、担保人和债权人之间的财产权发生变动，财产数额有所增减。之后，担保人的清偿只是将设立担保时银行取得的债权或财物价值兑现为相应利益，并非损害发生后的救济措施。因此，担保的设立才是影响犯罪成立的核心要素。路径一和路径二将评价重心置于担保人的清偿，忽视了在担保设立之时，财产在担保人与债权人之间的转移，路径三符合担保在刑法评价中的定位，具有合理性。根据路径三的思路，担保贷款双重欺诈的犯罪认定如下。
(一)诈骗贷款的情形
当具有非法占有目的的行为人实施双重欺诈时，遭受财产损失的被害人是担保人，银行并未遭受损失，行为构成合同诈骗罪。即便银行事后通过实现担保仍不能获得足额清偿，也不成立贷款诈骗罪。
1.被害人的认定
判断财产损失的时点，应是被害人进行财产处分的时点，关键在于财产处分行为完成时，被害人因财产处分所减少的财产是否直接获得经济上的等价补偿，如获得相应的民事权利。[50]银行在向借款人发放贷款时，基于借款合同拥有主债权，但由于债务人不会归还贷款本息，所以该债权自始不能实现。即便如此，由于银行在处分贷款时已获得债权担保，该担保无论是作为财产性利益还是财物法益，都是对银行提供的等价经济补偿。具体而言，如果担保是保证，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人才是债务实际承担人，这一点在银行发放贷款时，就已经客观存在，所以银行与保证人签订的保证合同使其获得了相应的民事权利，银行在减少自己财产时获得了等价的权利，不存在财产损失。[51]
如果担保是担保物权，则银行失去贷款时，获取了担保物上相应的财物价值——财物交换价值的支配权，其承载或被兑现的经济利益就是银行的贷款额。担保人让渡财物的处分权可以获得经济利益，当为贷款设立担保时，其在此方面的经济损失(由银行获得的经济利益)与担保的债务相当。例如，前文提到担保人向银行提供抵押的房屋价值1000万，其所担保的债务数额(银行贷款)为600万，那么担保人再次通过抵押该房屋最多获得400万的收益。换言之，担保人以房屋的处分权为对价，能够获得1000万的经济利益，但由于已为贷款提供了担保，再次抵押最多也只能获得400万，房屋总值中的另外600万就是担保人可能因担保而遭受的损失，与之相对应，银行获得相应的担保物权，也就获得600万的经济利益。所以担保人在担保物上享有的价值减损部分由银行取得，银行没有财产损失。[52]
因此，在银行发放贷款之时，其实现目的的手段从对债务人行使请求权，转为向保证人或担保物实现其权利。担保的设立只是说明在目的实现过程中，债务实际履行人或履行方式发生变化，而非目的本身无法实现。借款人取得借款时，银行的交付目的就已达成，即便基于实质的个别财产说，银行也不存在财产损失。真正的受害人，只能是担保人。
2.合同诈骗罪的成立依据
路径一与路径二在解释上的无力，仍然源于两者对于担保在刑法中的评价存在误区。在提供担保时，担保人已经向银行交付了财物(财产性利益或财物价值，以下同)，银行作为借款人的犯罪工具收到担保财产，并以贷款的形式将担保财产兑现为经济利益。借款人取得贷款后将钱款隐匿，符合合同诈骗罪的构成要件，整个流程不涉及担保人的实际清偿。该流程具体分析如下。
第一，借款人以骗取贷款为手段，欺骗担保人签订担保合同，实现骗取担保财物的目的。现实中，行为人首先骗取担保，之后骗取贷款，即通过第一个欺骗行为骗取财物后，又以此为工具，实施第二个欺骗行为，[64]这是学界与实务界的通说。在客观的形式层面，上述观点似乎并无不妥，但在规范层面分析合同诈骗罪的犯罪构成时，必须对双重欺诈中的手段与目的关系进行反思。
第二，行为人没有亲自取得财物，而是由银行作为第三人收受担保财物，此时行为人利用银行作为诈骗的工具。[65]在诈骗罪中，被害人财产交付的相对方既可以是行为人也可以是第三人，我国《刑法》第224条规定的“收受对方当事人给付的……担保财产”，涵盖行为人收受与第三人收受两种情形。银行作为第三人，对行为人的犯罪计划缺乏认识，不了解犯罪事实，没有犯罪故意，受行为人欺骗，成为收受财产的工具。
第三，银行以贷款的形式将担保财物兑现为经济利益，将赃物直接变现，成为行为人处置赃物的工具。银行收到担保财物之后，不能直接将其交给行为人，而是以贷款的形式将担保财物兑现为价款，以贷款的形式支付给行为人，担保财物归于银行。现实中，被害人处分财产交给第三人，后者将财产变现并将现金支付给行为人，自己留有财产的情况并不少见。例如甲向乙谎称自己的手机报废，借用乙的昂贵手机一个月，并以自己暂时外出为由，让乙将手机寄给丙，再由丙代为转交，同时甲以急需用钱为由，将丙收到的手机直接卖给丙，丙拿到手机后向甲支付4000元。本案中，丙既是手机的收受人，又将手机变现，并向甲支付一定价款，甲对乙构成诈骗罪。[66]实际上，无论是银行向行为人发放贷款，还是丙向甲支付4000元，都可以视为赃物的处置。因此，担保贷款中的双重欺诈具有不同功能，欺骗担保人是为了获取担保人财物，欺骗银行是为了让银行成为收受财物和处置赃物的工具。
第四，行为人在将赃物变现，取得相应价款(即贷款)后逃匿。所谓逃匿，分为出逃和隐匿两种情形。行为人取得贷款，将贷款隐匿的行为符合“逃匿”的内涵。
总之，行为人以银行为工具，既利用银行收受担保财物，又利用银行将赃物变现，之后逃匿，属于我国《刑法》第224条规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”行为，构成合同诈骗罪。
3.担保人的清偿不影响犯罪的成立
路径一以担保人清偿债务后的损失状况确定受害人，这种以事后损失倒推刑事责任的做法具有很大的不确定性。如果担保人清偿全部贷款，则借款人成立合同诈骗罪，如果担保人仅清偿部分贷款，银行与担保人都遭受实际损失，则借款人构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪，如果担保人破产或担保财产灭失，最终受损的是银行，则借款人成立贷款诈骗罪。[67]这样“罪与非罪的认定似乎取决于担保方的赔偿意愿与赔偿能力，有损法的安定性”。[68]
笔者认为，担保人事后清偿的状况与犯罪的认定相互独立。在设立担保时，担保人的财产损失就已确定，此时损失的表现形态是承担主债务或者向债权人让渡担保物的价值和部分财产权。担保人的事后清偿是将债权人享有的债权或物权兑现为特定利益，担保人的财产损失由权利的减损转化为利益的减少，这仅是损失形态的变化，并没有出现刑法需要保护的新的损失。因此，担保人的清偿属于事后权利兑现为利益的过程，超出了刑法的评价范围。即便担保的实现并不足以清偿债务，导致银行最终遭受损失，也与合同诈骗罪的认定没有直接关联，更不能额外构成贷款诈骗罪，理由有以下三点。
第一，即便担保人最终没有完全履行债务，银行遭受损失，也不影响合同诈骗罪的数额认定。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。”债务人借助银行作为第三方，以骗取贷款之形，行诈骗担保人财产之实，故合同诈骗罪的数额认定与银行是否实际受损没有直接关联，债务人实际取得的数额源于担保人的财产损失。
第二，即便银行最终遭受损失，也不能认定成立贷款诈骗罪。无论是合同诈骗罪，还是贷款诈骗罪，犯罪既遂均是行为人取得财产时，财产损失的认定只能在此进行判断。若之后担保清偿受限，银行未能收回全部贷款，则需分情况进行讨论。如果保证人因正常的金融风险导致其财产发生重大减损，甚至破产，或者担保物因不可抗力导致不足以清偿债款，都属于因外在风险导致的经济损失(银行追求盈利，必然承担一定的风险，此时风险现实化为实际损失)，不能将损失归责于借款人或担保人。如果担保人擅自处置担保物，致使银行遭受损失，可能构成其他犯罪。例如质押人窃取银行保管或委托第三方保管的质押物，导致银行基于质押权对财物享有的财产权受到侵犯，则质押人构成盗窃罪。
第三，即便放款后银行撤销借款合同，作为从合同的担保合同因此而自始无效，担保人不需要承担担保责任，也不成立贷款诈骗罪。因为在银行行使撤销权之前，合同自成立之日起就已生效，[69]即在设立担保和借款人取得贷款时，担保是真实存在的，在这个阶段，合同是有效的。此时担保人因担保的设立存在财产损失，同时银行从担保人那里获得等额的财产性利益或财物价值，没有遭受损失。所以行为只能构成合同诈骗罪，在此之后的一系列情状(银行行使撤销权导致三方的权利义务发生变更、保证人破产导致银行实际受损等)不属于犯罪认定的评价范畴(或许可能影响量刑)。
在田野案中，长春吉联担保有限公司在银行发放贷款时就成为债务的实际履行人，银行在设立担保时获得的该公司的保证担保填补了因发放贷款导致的资产“漏洞”，其整体财产未遭受损失，因此被害人为作为保证担保人的该公司，银行只是收受担保财产和处置赃物的工具，行为构成合同诈骗罪。
(二)骗取贷款的情形
1.银行资金未遭受重大风险
与上文对诈骗贷款的分析相一致，在骗取贷款的场合，银行同样没有财产损失，不成立骗取贷款罪。具体而言，当担保人为债务提供保证时，如果是一般保证，债务人不能履行的债务(不能偿还部分的贷款)将由担保人承担，即担保人成为该部分债务的实际履行人，银行从担保人处获得与之对应的债权；如果是连带责任保证，担保人对全部贷款均有清偿义务，银行同样可以从担保人处获得足额的债权。当担保人为债务提供担保物权时，银行获得财物的部分价值和权能(对财物处分的支配权)，其具有的经济利益用于清偿债务人不能履行的部分债务。因此，银行在发放贷款时，获得了等价的财产权(包括债务人能够履行部分的债权和担保人提供的用以清偿债务人不能履行部分的保证债权或担保物权)。
可以说，只要承认在设立担保时，担保人为银行提供了财产性利益(保证)或财物的部分价值(担保物权)，财产从担保人转移至银行，银行就不存在财产损失。并且，立法者设立骗取贷款罪的目的是保护银行等金融机构信贷资金的安全，[70]骗取贷款罪的保护法益是贷款安全，其最低入罪标准是债务人的借款行为形成贷款风险，危及贷款安全。[71]显然，银行不存在财产损失，也就没有贷款风险。[72]与此同时，由于债务人主观上有清偿银行债务的意愿，同时债务人清偿债务自然免除担保人的担保责任，担保人为担保提供的财产具有归还的可能。所以债务人对双重欺诈过程涉及的财产不存在非法占有的目的，其行为既不构成骗取贷款罪，也不构成合同诈骗罪，只能以无罪论处。担保人的财产损失通过民事途径加以解决。
如果为贷款提供的担保只针对全部贷款的一部分，则对有足额担保部分的贷款不成立贷款诈骗罪，这一点获得司法实务的认可。例如在著名的“刘汉、刘维等人组织、领导黑社会性质组织、故意杀人案”中，二审法院认为，汉龙集团有足额担保的贷款可从犯罪数额中予以核减，原审量刑偏重，予以改判，[73]对此最高人民法院予以肯定。[74]
2.“重大损失”与“严重情节”的认定
在发放贷款时，银行不存在财产损失，以此否定骗取贷款罪的成立的观点恐怕会遭到一定的质疑，因为刑法中骗取贷款罪的成立，要求行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，难道银行遭受损失，不应该就构成本罪？
笔者认为，银行损失以及信贷风险的认定时点，只能是发放贷款时。只要银行在该时点因足额担保没有产生资金风险，就应认定银行没有损失。即便之后银行实现债权担保，却依然遭受损失(如保证人破产、担保物的市场价值发生重大减损)，也不成立骗取贷款罪，因为造成损失不能归责于担保人或债务人，而是由于外在其他风险所致(该风险是银行为了获利而必须承担的)，损失与行为之间缺乏刑法中的因果关系，故银行最终的实际损失不属于骗取贷款罪中行为造成的重大损失。
与“重大损失”相比“，严重情节”的认定更为复杂。司法实务中，不少判决中的定罪依据，就是骗贷行为符合司法解释规定的严重情节。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称：立案标准)第27条规定“：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用：证、保函等，数额在一百万元以上的(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其；他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段；取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严；重情节的情形。”部分法院以立案标准为依据认为，即便存在担保，但借款人伪造材料、虚构贷款用途，骗取银行贷款，并且数额超过一百万元，符合上述规定的情形一，也成立骗取贷款罪。[75]问题是，该立案标准是否应该作为骗取贷款罪的裁判依据，以及如何理解立案标准中提到的情形，均需谨慎对待。
在陈猛案中，陈猛向银行申请贷款600万元，其数额虽然超过立案标准所规定的数额，但在发放贷款时，没有证据证明沾化县富美康生物医药公司提供的担保是无效的(事后担保公司无力还款不能证明提供担保时就没有还款能力)，因此银行的信贷资金安全得到有效保障，即便最终作为担保保证人的医药公司未能清偿债款，也不能将其归责于陈猛，故不成立骗取贷款罪。至于陈猛与担保公司之间的法律关系，则交由民法解决，陈猛应以无罪论处。
(责任编辑：杜小丽)
【注释】作者简介：陈少青，清华大学法学院助理研究员，法学博士。
[1]《中国人民银行贷款通则》(1996年)第10条规定：“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经贷款审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。现实中，绝大部分的贷款活动均需要借款人提供担保。”
[2]参见辽宁省高级人民法院(2014)辽刑二终字第00050号刑事裁定书。
[3]参见河南省高级人民法院(2017)豫刑终298号刑事裁定书；重庆市高级人民法院(2016)渝刑终93号刑事裁定书；山东省高级人民法院(2014)鲁刑二终字第30号刑事裁定书。
[4]参见四川省高级人民法院(2014)川刑终字第617号刑事裁定书。
[5]参见山东省滨州市滨城区人民法院(2014)滨刑初字第194号刑事裁定书。
[6]参见前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2014)前刑初字第323号刑事裁定书。
[7]参见吉林省松原市中级人民法院(2015)松刑终字第126号刑事裁定书。
[8]参见山东省滨州市中级人民法院(2018)鲁16刑终123号刑事裁定书。
[9]参见广东省东莞市中级人民法院(2014)东中法刑二初字第24号刑事裁定书。
[10]参见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第212号刑事裁定书。
[12]参见李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第119页。
[13]参见北京市第三中级人民法院(2016)京03刑终字234号刑事裁定书；上海市高级人民法院(2016)沪刑终字67号刑事裁定书；四川省高级人民法院(2015)川刑终字第640号刑事裁定书；安徽省宿州市中级人民法院(2015)宿中刑终字第00266号刑事裁定书。
[14]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2014)新兵刑终字第00013号刑事裁定书；内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2010)通刑初字第35号刑事裁定书。
[15]参见陕西省榆林市中级人民法院(2018)陕08刑终180号刑事裁定书。
[16]参见安徽省滁州市中级人民法院(2015)滁刑终字第00140号刑事裁定书。
[17]参见辽宁省大连市中级人民法院(2015)大刑二终字第182号刑事裁定书。
[18]李小文：《骗取他人担保以获取贷款无非法占有目的也构成犯罪》，《检察日报》2015年7月8日。
[19]参见武晓雯：《“双重诈骗”案件的定性与处罚——以欺骗不动产担保后骗取贷款为例》，《法学家》2017年第4期。
[20]参见钱叶六：《担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究》，《法商研究》2018年第5期。
[21]参见四川省高级人民法院(2014)川刑终字第617号刑事判决书。
[22]参见辽宁省抚顺市中级人民法院(2017)辽04刑终94号刑事判决书。
[23]参见福建省福安市人民法院(2014)安刑初字第344号刑事判决书；山东省滨州市滨城区人民法院(2014)滨刑初字第194号刑事判决书；江苏省江阴市人民法院(2014)澄刑初字第0063号刑事判决书。
[24]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》(总第45集)，法律出版社2006年版，第8页。
[26]崔建远：《合同法总论(中卷)》，中国人民大学出版社2012年版，第299页。
[27]同前注[20]，钱叶六文。
[28]参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第289页。
[29]参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第87页。
[30]对于财物与财产性利益的关系，学界存在两种理解，一种理解是将财物分为广义的财物和狭义的财物，后者与财产性利益共同构成前者，参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第933页。另一种理解是将财物和财产性利益作为同级概念，均属于财产的下位概念，参见前注[28]，黎宏书，第288页以下。两种观点不存在本质不同，笔者采取第二种理解。
[31]参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，《法律科学》2005年第3期。
[32]参见李强：《财产犯中财产性利益的界定》，《法学》2017年第12期。
[33]同前注[28]，黎宏书，第289页。
[34]参见[日]江家义男：《刑法各论》，青林书院新社1962年版，第268页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第198页。
[35]参见童伟华：《财产罪基础理论研究：财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，第114页。
[36]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第21页。
[37]参见王骏：《刑法中的“财物价值”与“财产性利益”》，《清华法学》2016年第3期。
[38]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，程啸增订，法律出版社2014年版，第183页。
[39]参见王利明：《物权法研究(下卷)》，中国人民大学出版社2013年版，第1080页。
[40]参见[日]加贺山茂：《担保物权法的定位》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社2000年版，第476页以下。
[41]参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第10页。
[42]参见前注[20]，钱叶六文。
[43]参见前注[31]，张明楷文。物权或债权与因该权利未被履行形成的救济权是两种性质不同的权利，只有前者属于财产犯罪的对象，因为救济权本身只是恢复权利的途径，侵犯救济权的本质依然是侵犯作为原权利的物权或债权。
[44]参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第7页。
[45]参见程啸：《论抵押权的实现程序》，《中外法学》2012年第6期。
[47]对于担保物的处置，刑法应如何评价是较为复杂的理论问题，对此笔者另行撰文探讨。然而，无论如何，刑法对此不作处理是不合适的。
[48]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第313页。
[49]参见前注[25]，松原芳博书，第263页。
[50]参见王钢：《德国判例刑法学(分则)》，北京大学出版社2016年版，第218-219页。
[51]参见前注[46]，杨志琼文。
[52]笔者在此没有考虑利息的问题，因为银行在发放贷款的时点犯罪既遂，此时尚未产生利息，刑法不对利息提供保护。即便考虑利息，根据我国担保法的规定，银行取得的担保物权也涵盖利息总额，所以其同样没有损失。
[53]参见[日]林干人：《刑法各论》，东京大学出版会2007年版，第145页。
[54]参见付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6期。
[55]参见[日]泷川幸辰：《刑法各论》，世界思想社1951年版，第152页。
[56]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2015年版，第244页以下；前注[34]，西田典之书，第212页。
[57]参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2010年版，第226-227页。
[58]参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005年第5期。
[59]同前注[19]，武晓雯文。
[60]参见前注[30]，张明楷书，第833页，
[61]参见前注[50]，王钢书，第215-216页。
[62]参见前注[19]，武晓雯文。
[63]同前注[20]，钱叶六文。
[64]参见陈兴良：《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理》，《政治与法律》2016年第4期。
[65]参见[日]高桥则夫：《刑法各论》，成文堂2014年版，第309页。
[66]丙的行为属于善意取得，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”因此丙取得手机受法律保护，真正的被害人是乙，所以甲只对乙构成诈骗罪。
[67]参见前注[20]，钱叶六文。
[68]毛玲玲：《经济犯罪与刑法发展研究》，法律出版社2017年版，第395页。
[69]参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2015年版，第672页。
[70]参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，中国民主与法制出版社2015年版，第291页。
[71]参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。
[72]该风险是指犯罪成立所要求的不当风险，不包括银行为获利所必须承担的正常风险。
[73]参见湖北省高级人民法院(2014)鄂刑一终字第00076号刑事判决书。
[74]参见最高人民法院关于刘汉等组织领导黑社会性质组织故意杀人等死刑复核刑事裁定书(2015年1月27日)。
[75]参见福建省福安市人民法院(2014)安刑初字第344号刑事判决书；山东省滨州市滨城区人民法院(2014)滨刑初字第194号刑事判决书；江苏省江阴市人民法院(2014)澄刑初字第0063号刑事判决书。
[76]参见上海市第一中级人民法院(2016)沪01刑终579号刑事裁定书；广东省中山市中级人民法院(2016)粤20刑再6号刑事判决书；广东省珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法刑重字第5号刑事判决书。
[78]参见四川省高参见级人民法院(2016)川刑终423号刑事裁定书。
[79]参见吴杰、张梅：《使用虚假材料骗取贷款的行为定性》，《中国检察官》2015年第5期。
[80]对于成立骗取贷款罪要求的“造成重大损失或者有其他严重情节”，有学者主张应理解为客观超过要素或客观处罚条件，因为犯罪故意所对应的是取得贷款(司法解释也认为贷款超过100万元，即成立本罪)，那么给银行或其他金融机构造成直接损失超过20万元应理解为客观的处罚条件。参见刘远：《金融诈欺犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第109页；前注[71]，孙国祥文。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2018年【期号】1
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