北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之一)为贯彻执行北京市法院第五次经济审判工作会议精神，北京市高级法院经济审判庭根据一九九六年以来颁布的法律、法规及司法解释，结合实际审判工作，对一九九五年制定的《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》进行了删减、修改，并针对近几年来，在经济审判实践中出现的问题，进行了总结、归纳、整理，对其中三十四个问题提出了处理意见。
于一九九九年十月十八日，经北京市高级法院审判委员会讨论通过，望各院遵照执行。
在执行中有何情况和问题请及时报告高院经济庭。
如本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。
二、法院能否对案外人采取财产保全措施？民事诉讼法第９２条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件”，可以裁定采取财产保全措施。
“其他原因”不能理解为案外人造成的原因，“其他原因”是指争议的标的物因自然原因难以保存，使将来的判决不能或难以执行，而给权利人造成巨大损失的情况。
对案外人的财产，不能采取诉讼保全措施。
根据民事诉讼法第９４条的规定，“与本案有关的财物”在案外人的手中，且该财物所有权未转移的，法院可以对案外人占有的该财物采取财产保全措施。
三、因产品质量发生的纠纷，如何确定诉讼当事人？因质量问题发生纠纷的购销合同纠纷案件，依据债的发生根据不同区分为合同制度中的产品质量之债和特殊的产品责任侵权之债。
前者依据当事人之间的合同法律关系确定案件当事人，而后者属特殊的侵权责任。
民法通则第１２２条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应依法承担民事责任”的规定，是为了保护消费者利益而设立的，其中的财产损害是指由有缺陷产品引发的消费者其他财产的损害，并非指有缺陷的产品本身。
无论受害人与生产者有无合同关系，受害人均可以侵权提起诉讼。
生产者或销售者是合格的被告。
如仅为产品本身的质量瑕疵发生经济纠纷，仍属一般合同之债，法院只能依据合同法律关系确定诉讼当事人。
参照合同法第１２２条的规定，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
四、承包、租赁经营企业对外发生债务纠纷，如何确定诉讼当事人？对此问题应区别下列不同情况，确定诉讼当事人：１、承包、租赁经营企业对外发生诉讼时，承包人继续承包或者承租人继续承租的，应列承包或者出租的企业为当事人，对承包人与发包人之间、承租人与出租人之间合同履行中的纠纷，按照承包合同、租赁合同另案处理。
２、对外发生诉讼时，原承包或出租企业倒闭，已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务的，按照最高人民法院法复[１９９４]４号批复确定诉讼当事人。
如有证据证明或按承包合同或者租赁合同的约定，承包人或承租人对企业亏损有民事责任的，可以列原承包人或承租人为诉讼第三人。
３、发生诉讼时，原承包合同或者租赁合同期满或者解除的，可以企业为被告；原承包人或承租人未按合同约定交付承包金或者租金的，按承包或租赁合同约定，承包人、承租人对其承包或租赁期间的债务应当承担责任的，可将承包人或者承租人列为诉讼第三人参加诉讼。
五、被告下落不明的如何处理？被告的法人营业执照虽未吊销，但法院按原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地以及其办理法人登记时的注册所在地均查无下落的，应告诉原告继续提供被告的地址，按原告提供的地址，仍查无下落的，依据民事诉讼法第１０８条的规定，视为被告不明确，裁定驳回起诉；但被告是公民的，应公告送达，按缺席判决处理。
六、在诉讼中发现企业歇业的如何处理？作为被告的企业法人歇业的，如果该企业未注销，应追加其上级主管部门或开办单位为共同被告；如果该企业已被注销，又未成立清算组织的，可以变更其上级主管单位或开办单位为被告。
作为被告在二审诉讼期间歇业的，应发回重审。
作为原告的企业法人歇业的，应根据民事诉讼法第１３６条第１款第３项诉讼当事人继承的原理，直接变更其权利义务承受人参加诉讼。
原企业法人已实施的诉讼行为对权利义务承受人具有法律效力。
七、在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的如何处理？１、审理经济纠纷案件发现经济犯罪应依照最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》处理。
２、如果涉及犯罪行为，需追究法定代表人或者直接责任者刑事责任的，应将法定代表人或直接责任者的犯罪材料移送有关部门，不影响经济纠纷案件审理的，对于经济纠纷案件应继续审理，由法人承担民事责任。
３、遇有民事诉讼法第１３６条第１款第５项规定的情况时，即本案必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结时，经济纠纷案件应中止审理。
八、能否以保证人住所地确定案件地域管辖？如果保证合同明确约定保证人承担一般保证责任的，则不能以保证人住所地确定案件地域管辖，应以被保证人住所地确定案件地域管辖；如果保证合同明确约定保证人承担连带责任的，或者保证合同没有约定保证人承担何种保证责任的，可以保证人住所地确定地域管辖。
如抵押权人主张抵押权，抵押物所有人以被告的诉讼地位参加诉讼；如果抵押物所有人不知债务人以其财产作为主合同抵押物的，应认定抵押合同无效。
抵押物所有人可以有独立请求权第三人的诉讼地位参加诉讼，也可另行起诉。
十、在调解过程中，案外人自愿为债务人履行债务作担保的，案外人能否参加诉讼？法院在调解过程中，如果案外人自愿为债务人（一般指被告）提供履行债务担保的，由双方当事人与担保人进行约定，法院不干预当事人之间的民事活动。
无论双方当事人与保证人如何约定保证责任，案外人不能参加诉讼，成为诉讼当事人。
但法院可以审查案外人的资格与能力，告之担保的法律后果并记录在卷。
案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，法院执行庭可以直接裁定执行保证人在其保证责任范围内的财产。
十一、原告起诉请求解除与其上级主管单位挂靠关系的如何处理？按照《企业法人登记管理条例》，企业法人上级单位只能是上级主管单位或开办单位，不存在挂靠关系的问题，企业法人请求解除与其上级主管单位或者开办单位的关系，属于解除隶属关系，不属于法院受理范围。
对于原告起诉的，法院裁定不予受理，已受理的，裁定驳回起诉。
十二、关于联营体未领取营业执照是否影响联营合同的效力？联营合同是联营各方当事人就联营体的设立、经营利益、风险承担等内容所达成的协议。
联营体是否领取《营业执照》或者办理法律、法规规定的一些手续，是衡量联营体对外进行经营活动是否合法的界限，所以只要联营合同所约定的内容不违反法律、法规，就不能以联营体未领取《营业执照》或未办理法律、法规规定的一些手续而认定联营合同无效。
但联营双方对联营合同生效有特殊约定的，从其特殊约定。
（如联营合同约定该合同公证后生效的情况）。
联营双方未按特殊约定办理，已开始实际履行联营合同所订义务的，则可视为联营各方放弃联营合同生效的特殊约定条款。
联营合同中明确约定了由一方办理注册、立项等法律手续，该方未办的，属于违约行为，违约方应当承担违约责任。
应当注意，因为联营体未办理登记手续；即未领取《营业执照》，因此，其不具备法人资格，所以，如果联营双方以联营体的名义对外进行民事活动，应认定该行为无效。
十三、企业法人的下属分支机构，对外签订的合同是否有效？持有《营业执照》的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。
在诉讼中，依其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。
没有《营业执照》的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效，即使法人事后追认也应认定无效。
在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。
十四、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？企业法人的经营活动是通过它的法定代表人进行的，因此企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。
法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为，所产生的债权债务关系仍由法人承担。
十五、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后，民事责任如何承担？非企业单位是指党、政、军机关、事业单位、工会、妇联、共青团、文联和各种协会、学会、基金会等群众性组织、社会团体，非企业单位开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担应参照适用最高人民法院法发〔１９９４〕４号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》的规定。
注意下列问题：（１）对注册资金提供担保的，担保人应在担保注册资金范围内承担赔偿责任；（２）如果非企业单位有抽逃、转移资金、隐匿财产行为的，应在此行为结果的范围内承担偿还企业所欠债务的民事责任。
十六、基层工会组织是否具有法人主体资格？基层工会只要依据《中华人民共和国工会法》成立，并具备民法通则规定的法人条件，就依法取得社会团体法人资格，无须经过社团法人登记。
但工会组织不能以自己名义对外进行以营利为目的的经营活动，否则其民事行为无效。
十七、法院对仲裁裁决裁定不予执行，当事人可否向作出裁定的法院起诉？仲裁裁决被法院裁定不予执行后，如果当事人向作出裁定的法院起诉，作出裁定的法院受理此类案件应同时具备两个条件：１、当事人未就此纠纷达成新的仲裁协议；２、按照民事诉讼法的有关管辖的规定，该法院有管辖权。
否则，当事人应按照管辖规定，向有管辖权的法院提起诉讼。
十八、超过诉讼时效期间，当事人就原债权债务的继续履行重新达成协议后，债权人起诉的，法院是否保护其权利？债务人在时效届满后自愿履行义务的，债权人有权接受，债务人不能以时效届满为由请求债权人返还；如果债务人虽未履行债务，但与债权人以协议形式承认其债务，并表示继续履行债务的，或者同意由第三人愿为债务人继续履行债务提供担保的，即债务人放弃时效抗辩权，债权人享有请求人民法院保护其民事权益的权利。
十九、对口头协议如何认定及处理？处理此类经济纠纷案件，不应以当事人未签订书面合同而简单认定合同无效，要具体情况具体分析。
主要有下列几种情况：１、如果当事人对口头协议的存在无异议，协议内容又不违法，应认定合同有效；２、如果当事人对口头协议存在有异议，又无证据证明协议存在的，法院可裁定不予受理，已受理的可裁定驳回起诉；３、如果当事人对口头协议存在无异议，且已实际履行或部分履行的，仅对协议中的质量、期限、价款等合同主要内容有异议的，又不能通过协商达成协议的，按照民法通则第８８条规定的精神处理；４、虽然当事人对口头协议的存在无异议，但当事人对协议中的数量、品种、质量、期限、价格等未达成一致意见，且未实际履行的，按合同未成立处理。
如已实际全部或部分履行的，依实际履行情况处理。
二十、如何处理工商企业间发生的借款合同纠纷案件？借、贷款业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。
出借方必须是银行或非银行金融组织。
企业出贷自有资金只能委托金融机构贷款；企业资金短缺只能和金融机构贷款，否则，就是违法借款行为。
审理此类案件，应注意以下几点：１、首先认定合同无效；２、依照民法通则第６０条第１款的规定，由借款方将借款本金返还出借方；３、依照民法通则第１３４条第３款的规定，对出借方已经取得的利息应予收缴，如果借款方未付利息，应收缴借款方按约定应付利息，并对借款方处以相当于银行贷款利息的罚款；４、私营企业取得《法人营业执照》的，按上述原则处理；５、公民与企业之间的借贷行为依据最高人民法院法释（１９９９）３号《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》处理。
二十一、如何审理代购代销合同纠纷案件？代购代销合同属于行纪合同性质。
因此，审理此类经济合同纠纷案件不能适用有关购销合同的法律规定。
这类合同有两个法律关系，一是委托人与代购代销人之间的委托法律关系；一是代购代销人与第三人之间的购销法律关系。
代购代销合同有以下几个特点：１、代购（销）人必须以自己的名义从事民事活动；２、代购（销）人按合同约定所为的民事行为而产生经济上的利益或损失均由委托人承受；３、代购（销）人必须以受托为经营前提；４、代购（销）人必须在工商局核准的经营方式和经营范围内从事经营活动。
审理此类案件应注意的三个问题：（一）代购代销合同标的物的交付与所有权的转移。
在代购代销合同中，委托人与第三人之间直接交付合同标的物是允许的，但不能因此视为委托人与第三人之间存在某种民事法律关系。
如果因此而发生民事纠纷，委托人不能直接向第三人主张权利，第三人亦不能以其与委托人之间直接交付合同标的物为由，而否认其与代购（销）人之间买卖合同的效力。
代购（销）人基于合同取得的财物应按约定移转委托人。
这里可分两种情况：１、代购（销）人取得货币的，可不要求委托人与第三人之间直接给付，也不要求代购（销）人将货币直接转手，代购（销）人只给付同等数额的货币即可。
如果代购（销）人将取得的货币未及时给付委托人，应自使用时起，支付利息。
２、代购（销）人取得物的。
代销时，委托人虽将物交付代销人，但不是所有权的转移，仅为处分权的转移；除法律另有规定或者合同另有约定外，物之所有权以实际交付为转移。
（二）代购（销）人的报酬及费用问题１、报酬是指代购（销）人为履行代购代销合同而付出劳务所应获得的利益。
因此，支付报酬的前提是履行合同，如果代购（销）人没有履行合同，就不能请求委托人支付报酬。
如果不是代购（销）人的责任，使合同不能完全履行，代购（销）人可就已履行部分请求报酬。
代购代销人丧失请求支付报酬的权利后，如果第三人承担了赔偿责任或偿还了债务，应视同原合同的履行，那么代购代销人可以请求支付报酬。
２、费用是指代购（销）人为履行合同而支付的必要开支。
代购（销）人没有垫付费用的义务，须委托人预付。
法律、法规另有规定或合同另有约定的除外。
如果没有预付或预付不足，则有权请求委托人支付费用及利息。
（三）代购（销）行为是一种特别约定经营行为，因此在审判实践中，凡无证据证明或当事人双方对行为性质有异议的，推定为购销行为，并按购销合同的法律、法规的规定处理。
二十二、在借款合同中、双方当事人对利息逾期给付而约定的违约金或罚金，是否予以保护？在借款合同中分两种情况。
１、在委托贷款合同中，受托人（即金融机构）已收取手续费，且在此合同中不因借款人的违约责任而承担经济责任，所以对受托人与借款人之间关于利息逾期交付违约金的约定，法院不予保护；２、在贷款合同中，贷款人与借款人关于逾期交付利息的违约金约定，也不予保护。
但对借款方逾期付款的，根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第２０条规定处理，即：“对贷款期内不能按期支付的利息，按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。
”对借款人计收复利的，应予保护。
在当事人约定的保证期内发生质量问题，如果定作人无过错，由承揽人承担质量责任。
对当事人双方未约定质量责任期限的，定作人应在发现或应当发现定作物质量不符约定的合理期限内提出；定作人在合理期限内未提出或自定作物收到之日起两年内未通知承揽人的，视为定作物的质量符合约定。
二十四、支票出票人能否以支票丢失或被盗等原因为由，拒绝履行票据责任？收款人因支票未承兑或出票人拒付款而提起诉讼后，出票人以支票丢失、被盗等原因拒付款的，根据票据法第１０条、第１２条的规定，只要持票人非恶意或重大过失取得该支票，又给付了相应对价的，支票出票人就应当按照支票金额，向持票人付款。
二十五、如何确定代办运输人的诉讼地位？代办运输人（下称代运人）与承运人签订铁路货物运输合同一般有两种情况，一种是以代运人自己的名义签订合同，另一种以委托人（即货主）的名义签订合同，代运人以自己的名义与承运人签订合同时，代运人为运输合同中的托运人，因此，代运人可基于运输合同向承运人主张权利，如果代运人将债权转让与货主，则货主可直接依运输合同向承运人主张债权，代运人不再作为债权人参加诉讼；如果代运人以货主的名义签订铁路货物运输合同，则货主应直接依据运输合同主张权利。
二十六、怎样认定铁路货物运输合同免责条款？在签订铁路货物运输合同时，有的承运人要求托运人在运单上注明“包装不固，货主自负”等“特约免责”条款。
按照铁路法第１８条的规定，凡不属于免责条件的，即使承运人无过错，也要承担赔偿责任。
因此，当事人之间关于承运人免责条款的约定，违反了铁路法第１７条、第１８条的规定，应属于无效。
对这种情况的处理，应按双方当事人的过错，确定各自应承担的责任。
二十七、审理铁路货物运输合同纠纷案件，哪个承运部门作为被告应诉？依照铁路法的规定，虽然各个铁路局、铁路分局是独立的经济实体，但是，始发站、目的站及各个与运输有关的运输单位都是作为运输合同的承运方，各承运单位与托运人之间为同一民事法律关系。
因此，虽然作为被告的到站不一定是责任站，只要是承运人的责任，就应承担赔偿责任。
为保障和便利当事人充分行使诉讼权利，彻底解决纠纷，如果应诉的承运部门不是责任站，法院可追加责任站作为共同被告参加诉讼，如果当事人起诉有明确责任的铁路部门，法院应当将责任站作为被告进行诉讼。
北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之二)目录一、购销合同纠纷案件方面的问题（一）当事人对合同标的质量的约定违反强制性等级标准规定的，或者未约定质量标准的，如何处理？（二）当事人约定分期履行债务的，原告就到债务与未到期债务一并起诉，如何审理？二、担保纠纷案件方面的问题（三）在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间从何时起算？。