【中文关键词】不动产登记；依申请原则；替代审查机制；更正登记；异议登记
【摘要】不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为，民法典物权编应当对登记机构的权力加以控制。依申请原则是不动产登记的基本原则，登记申请材料的设定应当限于法律、行政法规。除非影响不动产权利的取得，否则登记机构不得以登记申请违反法律、行政法规规定为由拒绝登记。应当引入替代审查机制，对于登记机构无权或无力审查的内容，应当交由有权部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查；而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。应当进一步完善更正登记和异议登记制度，为当事人提供必要的救济渠道。
【全文】
目次
一、引言
二、不动产登记行为的性质
三、不动产登记行为的特殊性与登记申请制度的完善
四、登记机构审查职责与替代审查机制的引入
五、其他有待完善之处
《物权法》第一次在法律层面确立了我国的不动产登记制度，以专节建构了不动产登记制度的基本框架。[1]据此，国务院和国土资源部先后制定《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》《操作规范》，基本建立了我国统一的不动产登记制度体系。但问题在于，《条例》仅为“暂行”且仅35条，过于抽象、概括，例如对各类登记的具体规定尚负阙如；尤其是其囿于行政法规的性质，回避了如本文所述的一系列重大问题；对登记机构的审查能力、审查职责的设计亦有偏颇，例如泛泛地规定违反法律行政法规规定的不予登记，过分扩张了登记机关的审查职责。《实施细则》只是规章，《操作规范》更只是规范性文件，囿于其法律位阶限制，《条例》中的上述问题是二者无法弥补的。
我国民法典编纂工作正在如火如荼展开，物权编是其重要内容。全国人大常委会确定了“两步走”的工作思路：第一步，编纂民法典总则编，也就是制定民法总则；第二步，在民法总则出台后，进行民法典各分编的编纂工作，争取2020年形成统一的民法典。[2]按照立法机关的解释，民法典编纂既非无视既有法律的重新立法，也非单纯对现行法律的汇编，[3]故而如何在厘清登记行为性质、总结《物权法》及此后不动产统一登记制度实践经验基础上，对《物权法》确立的不动产登记制度加以修改完善，对于民法典物权编的编纂具有重要意义。
不动产登记是指不动产登记机构依当事人的申请、有关国家机关的嘱托或者依法定职权将不动产的自然状况、权利状况及其他依法应当登记的事项记载于不动产登记簿而加以公示的活动。[4]我国理论上和实践中，一直存在登记行为究竟为公法上行为抑或私法上行为的激烈争论。[5]对登记行为性质的界定是构建登记制度的基础，据此方可明确不动产登记的各项基本原则，并确定私法自治抑或权力控制的基本取向，从而完成登记程序以及各具体登记类型的设计。[6]故而有必要先对登记行为的性质加以讨论和界定。
（一）不动产登记行为性质的诸学说
关于登记行为的性质，主要有如下几种不同的观点：
1.行政行为说
此说也称为公法行为说。该说强调登记行为系登记机构行使公权力的行为，在我国语境下即行政行为。就其究竟属于何种行政行为，又有以下观点：
一是行政确权说。其著例为《城市房屋权属登记办法》第三条明确将登记界定为登记机构“依法确认房屋产权归属关系的行为”。[7]。有学者据此认为，“不动产登记行政行为是对不动产权属法律关系的确认，是对权利人合法拥有不动产权利真实性的证明。”[8]
三是行政确认说。此说不同于行政确权说，其认为登记机构确认的并非是权利的合法性、真实性，而是申请人是否依法提交申请材料且这些材料是否符合法律规定的予以登记的标准。确认的后果，是按照当事人的申请将不动产权利或者其他依法应当记载的事项，记载于登记簿。[12]其著例为《房屋登记办法》第2条和《不动产登记暂行条例》2条对登记概念的界定。[13]
2.民事行为说
此说也称为私法行为说。该说认为，登记行为源于申请人的请求行为，该申请权及所为的意思表示当属民事领域。[14]登记的效力在于不动产物权变动或者对抗，都属于民事上的效果。[15]故而，物权登记就是表彰和证明物权权属状况、以保护私权为目的的私法行为。[16]
在坚持不动产物权登记民事行为性质的基础上，还有学者进一步认为，不动产登记应当区分为不动产管理登记（也称标识登记，主要体现在初始登记之中）和不动产权利登记（简称物权登记或权利登记，主要体现为物权变动登记）两个不同范畴。前者旨在履行管理登记或标示登记职责，性质上属于履行国家管理职责、具有公共性，故为行政行为。后者更接近于当事人自己行为而非登记机关的行为，登记机构只是为物权或物权交易提供正式确认或公示服务而已，故而为民事行为。[17]
3.公私法兼顾说
持此说的主要学者认为，不动产登记属于私法领域中的国家行政事务，具有私法和公法的双重属性。一方面，不动产物权变动的核心在于当事人的法律行为，没有当事人变动物权的意思表示，不存在登记的问题。故从本质上讲，不动产登记归属于私法领域。但另一方面，不动产登记事务是由国家机关具体管理和负责的，作为国家机关的不动产登记机构应当依据法律规定的权限和程序进行登记。国家进行的不动产登记，并非是对当事人的民事活动的行政管理，而是服务于该民事活动以维护交易效率与安全为其全部目的的行政活动。[18]这一观点，较之于行政行为说而言，解决了缺少当事人的申请登记机构如何实施行政职权以及登记目的何在的问题；较之于民事行为说而言，其解释了为什么负责登记的行政机关却能够从事私法行为，也避免了过分强调私法自治在登记中作用的问题。[19]
（二）不动产登记本质上为行政行为
如何界定公法和私法，虽有利益说、隶属说和主体说等不同的划分标准，但主体说为现今之通说。[20]此说认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”[21]故而笔者认为，界定不动产登记行为的性质，根本标准在于行为主体是否为公权主体。这就首先需要界定不动产登记行为的主体。
1.不动产登记行为是不动产登记机构的行为
有学者认为，登记活动的主体有二：一为登记机构，二为登记申请人。[22]有学者认为，登记行为作为一个整体，是当事人申请登记的私法行为与登记机构登记许可的公法行为的结合。[23]也有学者认为，应当区分不动产登记的阶段，申请环节属于私法活动，审查及其之后的记载等阶段属于行政活动。[24]由此也可得出申请人和登记机构共同作为登记行为主体的结论。甚至有学者认为，“在权利登记过程中，当事人互为登记活动的表意和利益相对方，登记机构不是当事人登记活动的相对方，仅仅属于参与登记活动的第三人”。[25]
笔者认为，一方面，不能无视登记机构在不动产登记行为中的主体地位，否则无法解释登记制度存在的必要性。另一方面，登记机构是登记行为的唯一主体。虽然依申请登记是不动产登记制度的基本原则，[26]但这不意味着可以将完整的不动产登记割裂为当事人的申请和登记机构的审核两个阶段甚至两个行为。[27]否则，所有依申请而启动的行政行为都将面临这一问题。在因法律行为引起的不动产物权变动中，显然存在当事人之间就不动产物权变动达成合意的过程，这一合意显然也属于民事活动，但其需要转化为行政法上的登记申请、或者说至少具备行政法上的登记申请的形式，方可启动登记程序。在申请之后，无论是受理还是审核，都是不动产登记机构在进行行为；尤其是不动产登记行为最终体现为登记机构在登记簿上予以记载或者不予记载，更是登记机构依法行使权力的结果。在整个登记过程中，申请人只是行政相对人而已，其在提交登记申请之后，并无参与或者共同参与行政决定的余地，只是在不服最终的行政决定的情况下，有权依法申请相应的救济。因此，不动产登记行为本质上是不动产登记机构的行为。
2.登记机构性质上为公权力机关
“不动产登记机构是旨在服务公众而非谋求私利的公共部门，这在比较法上是普遍规律。”[28]《物权法》起草至今，在笔者阅读的范围内，我国学者均认为不动产登记应当由国家机关进行，这主要是考虑到不动产登记簿的公信力需要国家机关的公信力予以加持；尤其在我国社会中介机构发育不健全、公信力不足的情况下，借用登记机关的公信力旨在实现民法上公示效果，更是显得尤为必要。
3.现行法完全肯认了登记行为的行政行为性质
（三）不动产登记制度的核心在于对登记机构行为的规范
（一）不动产登记行为的目的在于实现民法上的效果
这一行为的特点在于：首先，其原则上为被动的、依申请的行政行为。依申请登记或者说登记自愿为其基本原则。依申请登记的情况下，如下文所述，登记申请材料如何确定成为权力控制的焦点。登记申请材料的设定权限、具体材料的取舍，都要合乎法律规定，符合比例原则。其次，登记机构必须依据法律规定的标准，对当事人提交的材料加以审核，确认其是否符合法定的予以登记条件。这就涉及登记机构审查义务的程度以及审查能力不足的情况下、如何实现其审查义务的问题。这也是本文拟重点讨论的问题。第三，登记机构完成行政确认的法律效果，主要体现为民法上的效果，即登记机构按照申请人的申请将房屋所有权、他项权利或者其他应当记载的事项（如异议、预告等）记载于登记簿后，依法发生物权变动、对抗或者宣示的效力。这主要涉及《民法典》物权编如何进一步完善现行物权变动模式的问题，本文对此不做赘述。
（二）依申请原则的内涵及其确立
依申请原则是登记作为行政确认的自然推论。登记之所以能够发生物权变动的效力，并非是行政机关确权的结果，以基于法律行为的物权变动为例，登记之所以能够发生物权变动的效力，是因为存在当事人变动物权的合意。这就需要通过当事人的共同申请，将其变动物权的合意表达于登记机构，通过登记机构对这一合意的合法有效性加以确认之后，完成登记从而发生物权变动的效果。
依申请原则也是《物权法》确认的登记行为基本原则。一方面，《物权法》11条至第14条对登记的基本程序作了规定，当事人的申请被置于登记程序的第一步。这就意味着各种登记行为原则上依当事人申请才能启动，从而承认了依申请登记的原则。另一方面，《物权法》强调登记自愿。对于基于法律行为的物权变动，依据《物权法》9条和第15条确立的合同生效和物权变动的区分原则，登记原则上是物权变动的要件。这样，当事人就物权变动成立合同，其进行登记则发生物权变动的效果，即便不登记，在当事人之间仍然发生债的效力。非基于法律行为的物权变动中，登记与否并不影响物权的变动，只是权利人另行处分的前提。可见，法律没有强制当事人办理登记，是否登记完全委诸当事人私法自治。不登记只是权利保护略为薄弱或者权利行使有所不便；如意欲登记，则须由当事人自主提出申请，方可启动登记程序。[45]
（三）登记申请材料与权力制约
笔者认为，目前《物权法》的构造已经足以凸显依申请原则在不动产登记中的意义，未来《民法典》物权编中是否进一步明言，并没有那么紧要。问题的关键在于，如何在《民法典》物权编中对不动产登记申请材料加以明确限制，以使登记机构更为审慎行使行政确认的权利，更好地尊重当事人的私法自治。
1.登记申请材料的一般规定
既然登记原则上须申请方可启动，而登记机构的审查也要围绕登记申请材料进行。故而登记申请材料应当如何确定至关重要。
《物权法》11条是对登记申请材料原则性、衔接性的规定。[46]该条要求，当事人申请登记应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。但问题在于，一方面，“必要”一词试图体现权力控制的要求，只有对于证明申请登记事项确有必要的材料，方可纳入登记申请材料的范围。但另一方面，其所列举的权属证明，在《物权法》16条改采权利登记制、不动产权利归属和内容以登记簿为准的情况下，对权利人徒增负担；其列举的不动产界址、面积等材料，只是适用于初始登记这种极为个别的情况，换言之，本条明确列举的材料恰恰是“不必要”的。此外，依申请登记之下，作为确定当事人不动产权利变动意思及登记诉求根本载体的登记申请书，却被有意无意地忽略掉了。
2.登记申请材料的设定权
故而，笔者认为，在《民法典》物权编中，建议将《物权法》11条调整为“当事人申请登记，应当提交登记申请书，并根据不同登记事项提供法律、行政法规规定的必要证明材料”。
3.登记申请事项违法范围的限缩
我国法律、行政法规中，涉及不动产的管理规范很多。从实证法角度上讲，对于违法行为，依法予以相应的行政处罚乃至追究刑事责任，当然有其正当性。但问题在于，登记在民法中具有重要意义，一旦登记机构作出不予登记的决定，往往就意味着不动产物权变动无法实现，当事人甚至是完全无辜的一方当事人无法实现其取得不动产权利的预期。故而，泛泛规定违反法律、行政法规规定的登记申请应当不予登记，显然有悖比例原则。[53]
有观点认为，“实践中，不动产登记是管理的最后关口”，“应当严把不动产登记关，严禁通过登记将违法使用的不动产合法化，违法违规使用的不动产只有待违法违规行为依法处理之后才能登记，否则不得登记。”[56]笔者认为，这种认识完全混淆了不动产登记行为与一般的行政管理行为，实际上将登记变成了行政管理的工具。正如有学者所言，长期以来，我国一直将不动产的登记视为行政机关所享有的行政管理职权，而不是将其作为一种物权公示方式以及信息披露方法，从而造成了登记行政机关的设置与职能合一的问题。相应地，有关制度设计着重于公法上的管理职能，而不是私法上的公示职能。[57]这种做法必然导致，一方面，管理机关过分依赖登记把关，违背积极有为的行政法要求，懒政怠政；另一方面，登记沦为管理部门解决难题的工具，甚至成为敛财乃至权利寻租的工具，权利公示方式的本质被完全淡化。
（一）登记机构的审查职责
（二）登记簿公信力及其对登记机构审查职责的要求
《物权法》16条明确规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据”。这就规定了不动产登记簿的推定效力。[64]《物权法》106条虽然并没有如《德国民法典》第892、893条那样明确宣称登记簿具有公信力、区别规定不动产登记的公信力与动产善意取得，但是学者通常认为，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载，[65]司法实践也接受了这一认识。[66]因此，我国不动产登记簿具有公信力，依法完成登记即产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、权利的主体与真实的权利状况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易，具有与真实物权存在时相同的法律效果。[67]
登记簿的公信力就要求登记机构在登记过程中，应当对申请登记的事项进行实质审查，从而确保其满足法律规定的登记条件，[68]确保真实权利与登记簿上的记载尽可能保持协调一致。[69]如学者指出的，登记簿的公信力是建立在不动产登记簿真实与准确的基础之上的。如果登记簿经常与不动产的真实自然状况与权利状况不一致，那么登记簿就只是简单的具有记录特征的簿册。要确保登记簿的真实性与准确性，登记机构就应当对登记申请加以审查。[70]换言之，在登记过程中，登记机构不仅要对材料进行审查，还要审查材料反映的法律事实即材料的内容是否真实、合法、有效，尤其是要对导致权利变动的法律事实的真实性、合法性加以审查。
（三）替代审查机制的引入
尤其需要强调的是，虽然其目的在于实现民法上的效果，但登记行为本质上为行政行为，故而，民法上的法律事实需要替代为行政法上的申请材料，方可进入登记机构行政确认的视野。例如，在基于法律行为的不动产权利变动中，对于当事人的物权变动意思，需要通过双方签字的登记申请书来表达，而非登记机构直接对房屋买卖合同、抵押合同等法律行为加以审查从中发现当事人的物权变动意思。换言之，登记申请书替代了当事人之间变动物权的合意。
《物权法》并未规定强制公证的内容。这主要是从交易效率和节约交易成本的角度考虑，不愿因强制公证而增加群众负担。[75]《暂行条例》起草中，顾虑到《物权法》没有明确肯认，也未规定强制公证。但从前述分析可见，不动产登记过程中的个别事项要求强制公证或者进行替代审查，仍然有其必要。[76]故而，建议将现《物权法》12条第2款调整为：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，或者提交法律、行政法规规定的公证材料、有关部门出具的材料；必要时可以实地查看。”从而为未来的不动产登记法律或者行政法规引入替代审查机制，提供基本法上的依据。
（一）关于更正登记的完善
更正登记，是指有证据证明不动产登记簿上记载的事项错误时，登记机构依权利人或者利害关系人的申请或者依职权对该错误事项加以更正而进行的登记。这一登记旨在保护真正的权利人利益，避免因登记簿的记载错误造成真正权利人的损害。[77]权利人享有的更正登记请求权，就其民法上的性质而言，本质上属于物权请求权在登记上的体现；[78]就行政法而言，则是对作为行政主体的登记机构所进行的登记行为发生错误后的一种纠错机制。
1.厘清权利人的书面同意与证明登记确有错误的材料的关系
2.规定依职权更正登记
《物权法》仅对依申请更正登记进行了规定，而未提及依职权更正登记。但实践中，依职权更正登记为我国此前的行政规章、地方性法规所广泛承认。由于更正登记直接涉及不动产登记簿的记载、涉及不动产权利的归属和内容，属于基本民事制度，其能否依职权进行、何种条件下可以依职权进行，需要法律加以规定。
笔者认为，一方面，民法典物权编应当规定依职权更正登记。主要理由在于，第一，登记结果涉及社会公共利益。例如不动产征收补偿仍然要以登记簿的记载作为补偿的依据；登记行为还牵涉到了不动产税收的征收甚至国家对房地产市场的宏观调控等问题。故而，登记错误，不仅可能影响登记簿记载的权利人的个人利益，也在一定程度上影响到公共利益。因此，应当为登记机构主动进行更正登记预留一定空间。第二，登记行为为行政行为。行政机关明知自己的行为有错误不去主动纠正，人民群众难以理解和接受；也与我党长期以来倡导的“为人民服务”“实事求是”等工作作风不符。第三，对于一些登记错误的情形，登记机构有能力做出准确的判断，而且也不涉及他人的利益，从而在技术上有主动进行更正登记的可能。例如，登记机构完全可以通过核查登记档案，确认登记过程中存在笔误，如果该房屋上并不存在其他登记或者这些笔误仅限于房屋自然状况，则更正该笔误并不影响权利人及利害关系人的利益，因此登记机构在此情况下完全有可能进行更正登记。再如，在法院或者仲裁机构对当事人的实体关系做出生效判决之后，权属关系已经确定，登记机构也完全可以依据这些法律文书进行更正。[81]
（二）关于异议登记的完善
异议登记就是在登记的权利关系和真实的权利关系出现不一致但又无法立即更正时，通过将真正权利人的异议予以即时登记，从而阻止和击破登记记载的公信力，以保护真正的权利人的利益的登记类型。[82]其目的在于击破登记簿的公信力，是一种对真正权利人利益的临时性保护措施。[83]
1.删去异议登记前置条件
《物权法》19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”可见，其将“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正”作为异议登记的前置条件。
我们认为，应当删去这一前置条件。因为一方面，这一条件不符合异议登记制度的立法目的。异议登记的目的在于对真正权利人提供临时性保护，避免登记簿记载的权利人通过处分登记或者预告登记，使第三人善意取得不动产权利。如果要求以权利人不同意更正为前提，这就要求异议登记申请人必须先与登记簿记载的权利人磋商后方可申请异议登记。这无异于与虎谋皮，而且实际上意味着异议登记的申请人要先通知登记簿记载的权利人自己要对其采取法律行动，显然有悖常理。另一方面，这一要求在实践中很难操作。如果登记簿记载的权利人同意更正，其可以出具书面同意以资证明；但是其不同意的话，申请人恐怕很难要求其出具书面意见表明自己不同意更正，登记机构也无法强制其提供。因此，我们很难想象异议登记的申请人如何提供证明权利人不同意更正的证据。[84]
2.扩张异议登记失效期间的阻滞事由
3.明确异议登记的效力
《物权法》并未对异议登记的效力进行明确规定。不动产登记实践中，对完成异议登记之后，如果登记簿记载的权利人再行申请处分登记，登记机构应当如何处理，存在不同认识。
暂缓登记说认为，在异议登记之后，登记权利人如果处分其财产，则构成无权处分。因此，登记机构有权拒绝办理处分登记。[85]《房屋登记办法》《土地登记办法》采此说。允许登记说认为，存在异议登记的情况下，并不妨碍权利人的处分权，登记机构也无权暂缓或者拒绝其登记请求。[86]《实施细则》第84条采纳了这一见解。考虑到异议登记的效力采何种认识，直接涉及不动产权利的处分限制，故而有必要在民法典物权编对此加以明确。建议在现《物权法》19条第2款后再增加一款，明确“异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，应当予以办理”。
[责任编辑：程啸]
【注释】[1]概言之：确立了不动产物权变动与合同效力间的区分原则，原则上不动产物权变动非经登记不发生效力；规定了不动产登记机构以及不动产统一登记的目标；确立了基本的登记申请材料以及登记机构的审查职责；规定了不动产登记簿的权利推定效力以及与权属证书冲突的解决规则；规定了预告登记、更正登记、异议登记等新的登记类型；确立了登记机关对登记错误的无过错赔偿责任。同时，《物权法》采物权法定原则，对各种不动产物权的类型、内容都进行了全面的规定，从而明确了各类不动产物权的登记能力；《物权法》规定的各类物权归属确定的规则，也为权利归属和内容的确定与登记奠定了基础。
[2]参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》。
[3]参见李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》。
[5]严格地讲，公法上行为并不仅限于行政行为，登记机构也未必限于行政机关；但在我国登记机构为行政机关且民法典编纂不会对此加以改变的情况下，以法院作为登记机构几无可能。故而本文语境下，公法上行为与行政行为基本上是等同的。
[6]参见尹飞、程啸：“房屋登记的概念与基本原则——《房屋登记办法》研讨之一”，《中国房地产》2008年第4期，第11页。
[7]该条规定：“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。”
[8]王达、于静：“《物权法》中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题（上）”，《中国房地产》2007年第7期，第8页。
[10]最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（法发200411号）。
[11]“现行法律、法规规定的行政许可包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等不同形式，涉及不同部门、不同行政管理事项。”杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》。另见张春生、李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社2003年版，第7页。
[12]参见前注[6]，尹飞、程啸文，第11页。也有学者认为，此种确权性行政确认也属于广义的行政许可（参见前注[9]，杨寅、罗文廷文，第66页）。
[13]《房屋登记办法》第2条规定：“本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。”《不动产登记暂行条例》第2条规定：“本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”
[14]参见陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第285页。
[15]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第93页；李明发：“论不动产登记错误的法律救济——以房产登记为重心”，《法律科学》2005年第6期，第66页。
[16]参见尹田：“论物权的公示和公信原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（26），香港金桥文化出版社2002年版，第275页。
[17]参见龙卫球：“不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究——兼评《物权法司法解释（一）》第1条”，《法律科学》2017年第1期，第90页。
[18]参见前注[4]，程啸书，第41页。
[19]参见王亦白：“论不动产登记的私法和公法双重属性”，《行政法学研究》2018年第1期，第89页。
[20]参见〔德〕迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11、12页。
[21]〔德〕卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第1页。
[22]参见前注[4]，程啸书，第41页。
[23]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第93页。
[24]参见前注[9]，杨寅、罗文廷文，第65页。
[25]前注[17]，龙卫球文，第90页。
[26]《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第1款明确规定：“不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。”
[27]参见物权登记案件法律适用问题调研课题组：《物权登记与司法审查及新司法解释解读》，人民出版社2011年版，第8页。
[28]常鹏翱：“不动产登记法的立法定位与展望”，《法学》2010年第3期，第105页。
[29]参见尹飞：“明晰法律责任规范登记行为”，《中国不动产》2015年第5期，第35页。
[31]参见前注[20]，〔德〕迪特尔梅迪库斯书，第7、9页。
[32]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第133页。
[33]前注[4]，程啸书，第41页。
[34]参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第199页。
[35]关于设权登记、对抗登记和宣示登记，参见程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》（第二版），法律出版社2017年版，第35～37页。
[36]不动产权利的设立、变更、转让和消灭，统称不动产权利变动；从不动产物权人的角度出发，不动产物权的变动就是指不动产物权的取得、变更、转让和丧失。
[37]参见尹飞：“细化《条例》践行依法行政”，《中国不动产》2016年第6期，第23页。
[38]关于依申请登记的详细论述，参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第44页以下。
[39]国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编：《不动产登记暂行条例释义》，中国法制出版社2015年版，第117页。《不动产登记暂行条例实施细则》第2条规定：“不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。”
[41]前注[39]，国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编书，第138页。
[42]住建部《房屋登记办法》第20条明确强调，“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿”。《不动产登记暂行条例》第15条第2款也表达了这个意思。
[43]《不动产登记暂行条例》第15条第2款规定：“不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请”。《不动产登记暂行条例实施细则》第13条进一步强调，该撤回须由“全体申请人提出”。
[44]前注[39]，国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编书，第133页。
[45]有学者将此种做法解释为“软性强制”或“自愿强制”。参见前注[4]，孙宪忠文，第12页。
[47]参见前注[37]，尹飞文，第24页。
[48]在2014年7月7日《条例》（征求意见稿）中，该项还表述为“法律、法规规定的其他材料”。显然这一调整是有意的，目的就在于控制申请材料的设定。
[50]2014年7月7日国土资源部召开的专家论证会上，包括程啸教授以及笔者在内的多位专家即认为该规定过于抽象，且与该条第四项“法律、行政法规规定不予登记的其他情形”重复，建议删掉。
[52]《实施细则》（草案）第26条曾详细列举了不予登记的情形，后该条被删除。此后，《操作规范》起草中几经争取，在第4.8.2条又对此作出了具体列举。
[53]比例原则已成为当代法治国家评价公权力行为正当与否最重要的准则，我国也不例外。参见刘权：“目的正当性与比例原则的重构”，《中国法学》2014年第4期，第133页。
[54]参见《实施细则》第34条。
[55]住房与城乡建设部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第89页。
[56]前注[39]，国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编书，第177～178页。
[57]参见刘璐：“统一不动产登记制之下的土地登记规则——以《土地管理法修订案送审稿》第三章为分析对象”，《政治与法律》2012年第5期，第14页。
[59]详细的介绍与分析，参见前注[4]，程啸书，第290页以下；前注[9]，杨寅、罗文廷文，第65页。
[60]参见江必新、梁凤云：“物权法中的若干行政法问题”，《中国法学》2007年第3期，第138页。
[61]参见尹飞、程啸：“房屋登记的概念和基本原则——《房屋登记办法》研讨之一”，《中国房地产》2008年第4期，第11页。
[62]参见尹飞、李倩：“论登记机构的审查职责——《房屋登记办法》研讨之二”，《中国房地产》2008年第5期；前注[4]，孙宪忠文，第12页。
[63]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第316页；尹飞、李倩：“论登记机构的审查职责”，《中国房地产》2008年第5期，第6页。司法实践中，从《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条的规定来看，其也认为登记机构原则上应当承担形式审查的职责，因为如果登记机构承担实质审查职责，则即应采无过错责任而非该条规定的过错推定责任。
[64]参见程啸：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期，第106页。
[65]参见王利明：“不动产善意取得的构成要件研究”，《政治与法律》2008年第10期，第2页；程啸：“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，《法商研究》2010年第5期，第74页。
[66]参见《物权法解释（一）》第16条。
[67]参见程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，第524页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版，第96页。
[68]Vgl.Holzer/Kramer,Grundbuchrecht,2Aufl.,Beck,2004,S.27.
[69]参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第276页。
[70]参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第167页。同说参见马栩生：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第94页。
[71]前注[4]，孙宪忠文，第12页。当然，我国采替代审查并非为了减轻登记机构审查负担，而是我国登记机构原则上不具有实质审查的职权，也不具备实质审查的能力。
[72]汤维建、陈巍：“物权登记与法定公证制度”，《法学论坛》2007年第1期，第23页。
[73]参见前注[60]，江必新、梁凤云文，第138页。
[74]参见前注[61]，尹飞、程啸文，第11页。
[75]参见全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》，2005年10月23日。
[76]详细的讨论，参见李倩：“论不动产登记中的强制公证”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第3期，第53页。
[77]参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第32页。
[78]关于更正登记请求权性质的讨论，参见尹飞、费婧：“论更正登记的概念构成——《房屋登记办法》研讨之九”，《中国房地产》2009年第1期，第23页。
[79]参见前注[63]，王利明书，第343页。
[81]参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第463页。
[82]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。
[83]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第59页。
[84]实践中对此采取了规避的做法。《房屋登记办法》第18条规定：房屋登记机构应当就“房屋登记簿记载的权利人是否同意更正”询问申请人。这实际上采用了审查替代原则，以询问来代替对“不动产登记簿记载的权利人不同意更正”这一前置条件的审查。
[85]参见前注[63]，王利明书，第352页。
[86]参见尹飞、李倩：“异议登记的本质与效力——《房屋登记办法》研讨之七”，《中国房地产》2008年第10期，第6页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】2018年【期号】2
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