曾丽丽：夫妻共同遗嘱的公证实务研究
我国民法典未就夫妻共同遗嘱进行规定，仅在司法部1992年规定的《遗嘱办理细则》第十五条中提及共同遗嘱：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”。在公证实务操作中，当事人有意愿订立夫妻共同遗嘱的，公证员一般都依据该条规定，引导夫妻分别订立遗嘱。但如果遇到当事人通过自书或代书等其他方式订立了夫妻共同遗嘱，生存一方想通过公证遗嘱撤回当时订立的夫妻共同遗嘱时，应如何操作？
笔者近日遇到一个案件，当事人早年以代书遗嘱的方式订立了夫妻共同遗嘱：“夫妻任何一方过世，前述房产由另一方继承；夫妻双方均过世，由本夫妻的六个子女平均分配，若有子女早于本夫妻俩过世，则其子女的后代代位继承其份额。本夫妻的其他现金类存款参照上述方法继承。”妻子于两年前过世，现丈夫想重新订立遗嘱，将六个子女平均分配的遗嘱方案，变更为不平均分配。笔者与当事人沟通后了解到，当事人之所以想变更遗嘱方案，是因为六个子女与他的生活亲疏不同，有的子女多年已多年不联络，他想将其份额调少；而对他关心照顾较多的子女，适当调多份额。
从遗嘱自由角度说，当事人虽然订立了夫妻共同遗嘱，但仍享有对自己财产自由安排的自主权。如果因共同遗嘱而不允许变更遗嘱分配方案，未免显得过于苛刻，毕竟订立遗嘱的年份与今相隔较久，情况也许与当时订立夫妻共同遗嘱时的情况相去甚远。如果允许立遗嘱人办理，则遗嘱受益人的期待利益落空，后一份遗嘱的有效性容易受到攻击，引发纠纷。
是否能办理这个公证遗嘱呢？如果办理，应注意哪些问题？如果不能办理，应如何回复当事人呢？笔者带着问题查阅了学界资料和有关的司法判例，对夫妻共同遗嘱进行学习，并试图找到办理案件的思路，也为同行之后处理涉及夫妻共同遗嘱案件提供参考：
01
厘清夫妻共同遗嘱概念
（一）共同遗嘱的定义及类型
根据学术界的通说，夫妻共同遗嘱包括以下几种类型：一是相互继承型，即夫妻双方互相指定对方为自己遗产的唯一继承人；二是第三人受益型，即夫妻双方在遗嘱中共同指定第三人为继承人；三是混合型，即夫妻双方相互指定对方为自己继承人,并约定双方均去世后遗产由共同指定的第三人继承；四是互为条件型,即夫妻一方对遗产的处分构成另一方处分的条件①。前述案件中的夫妻共同遗嘱属于混合型遗嘱，即夫妻双方相互指定对方为自己的继承人，并约定双方共同去世后遗嘱由共同指定的第三人继承。
需要注意的是，夫妻共同遗嘱并非仅指订立在一份遗嘱上才称为夫妻共同遗嘱，分别订立，但意思有关联，也属于夫妻共同遗嘱。上海市第二中级法院在(2016)沪02民终4931号案件中指出：“夫妻共同遗嘱有两种形式：一是相互遗嘱，即夫妻双方在同一份遗嘱上互相指定对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；二是关联遗嘱，即夫妻双方互相以对方的遗嘱内容为条件，在形式上各自独立”。如在(2016)沪02民终4931号案中，夫妻分别订立遗嘱，遗嘱中指明：“若本人先于配偶去世，则夫妻共同财产中属于本人名下的份额由配偶继承；若后于配偶死亡，则上述财产由子女继承”。此类遗嘱虽分别订立，但因为意思关联，也应认定为夫妻共同遗嘱。
(二)共同遗嘱的变更、撤销
共同遗嘱的变更、撤销是指遗嘱人改变原先所立的共同遗嘱，包括改变遗嘱的受益人范围、财产的分配方式、比例，改变受益人取得遗产所附的条件等。夫妻设立共同遗嘱后，如双方都在世时，经双方同意变更、撤销遗嘱，这在实务中无异议。但如一方过世，在世一方需要变更、撤销遗嘱，是否可以，效力如何？文中第一部分案例即涉及到在世一方配偶因子女亲疏情况变更，想变更共同遗嘱的分配方案。
共同遗嘱的变更与撤销涉及共同遗嘱的两个特点，“一是遗嘱的自由性，二是共同遗嘱的契约性”。“个人无论怎样处置其财产,法律都认可”这体现了遗嘱的自由原则，设立和撤销相伴而生，共立遗嘱人当然也应有撤销权，但受“契约性”和“共同法律行为”约束,这种撤销不能随意而为。为尊重先亡者遗愿,防止健在配偶滥用权利,侵犯继承人的合法权益,共同遗嘱的变更、撤销权应有所限制②。
02
目前国内对夫妻共同遗嘱无明确规定，那么国外法律对夫妻共同遗嘱的规定如何，可否值得借鉴呢？
以是否肯定夫妻共同遗嘱为标准产生两种立法例：一种以法国、日本民法典为代表，完全禁止共同遗嘱。如《法国民法典》第968条，“二人或二人以上不得以同一文件订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分”。而另一种是肯定式，如《德国民法典》第2265条，“共同遗嘱只能由夫妻双方做成。”第2269条，“夫妻双方在其相互指定为继承人的共同遗嘱中,规定在生存的一方死亡后,双方的遗产应归属于第三人的,如无其他规定,应认定该第三人系被指定为最后死亡的夫妻一方的全部遗产的继承人。”③
关于夫妻共同遗嘱撤销、变更方面的规定，一般上认为夫妻双方在世时，均可以撤销、补充、变更共同遗嘱。而一方过世后，则撤销、变更权利受到限制。如《越南民法典》第664条规定:“夫妻可随时修改、补充、更换或撤销共同遗嘱。夫妻一方意图修改、补充、更换或撤销共同遗嘱时，应当取得另一方同意；若一方死亡,则另一方只能对遗嘱中属于自己的遗产部分进行修改或补充。”④而《德国民法典》规定更为详细，因为意思表示内容发生错误、再婚产生新的特留份、变更保留份条款、拒绝接受遗产继承而解除共同遗嘱的约束等均可撤销、变更夫妻共同遗嘱。其中，通过拒绝接受遗产继承而解除约束的规定参见《德国民法典》第2271条第2款第1句规定，后去世方可以通过拒绝接受给付而重新获得处分自由。根据德国理论和实务界的通说，虽然《德国民法典》第2271条第2款第1句从字面上看仅指对遗嘱给予之物的拒绝，但从立法目的和意旨来看，应依先去世一方的意愿而定。即后去世方必须绝对放弃遗产(既不根据遗嘱获得财产，也不以法定继承人身份继承)，才能重获处分自由。⑤
03
司法实践中对夫妻共同遗嘱撤销、变更的裁判认定
夫妻一方过世后，另一方是否有权撤销、变更遗嘱，司法实践中有不同判例。大多数法院支持在世一方撤销、变更仅属于其自己的财产份额。
上海市第二中级法院在(2016)沪02民终4931号案件中指出：“张某宝在龚某婷死亡后撤销1996年所立遗嘱并另立遗嘱处分的是夫妻共同财产。夫妻共同遗嘱生效、失效和撤销的事由受《婚姻法》、《继承法》、《合同法》的调整。夫妻共同遗嘱一旦生效，对夫妻双方具有约束力，不得随意变更。夫妻双方设立的共同遗嘱，可以由双方共同撤销或变更。夫妻一方死亡的，生存一方仅可以撤销或变更限于涉及自己个人财产部分的遗嘱，而无权撤销或变更涉及共同财产或另一方个人财产的遗嘱部分。对夫妻双方约定不得撤销、变更的共同遗嘱、附条件的共同遗嘱，以及存在其他不适宜撤销、变更情形的共同遗嘱，夫妻一方不得单独撤销或变更。本案中，龚某婷、张某宝结婚多年，1996年所设立的共同遗嘱处分的均是婚后共同财产，包括二人应享有的昌平路房屋的产权份额、屋内物品及现金和存款。张某宝在龚某婷过世后，撤销并变更遗嘱内容中涉及到共同遗嘱所涉的夫妻共同财产无效，张某宝在2013年所立遗嘱中对不涉及共同遗嘱的其他财产部分的处分有效。”
北京市高级人民法院2018年发布的《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条第二款规定：“夫妻一方先死亡的，在世一方有权撤销、变更遗嘱中涉及其财产部分的内容；但该共同遗嘱中存在不可分割的共同意思表示，上述撤销、变更遗嘱行为违背该共同意思表示的除外。”
那么哪些情况是相互牵连、不可分割的情形呢？在(2016)粤0104民初4749号判例及(2016)沪0115民初83197号中，或可对“相互牵连、不可分割”的意思有所体现。
法院认为：“根据该共同遗嘱已约定上述两间房屋分别由黄某己、罗某甲各继承一间，遗嘱中明确是‘最后遗嘱，任何一方都不能改变此遗嘱’。因此，罗某乙在黄某戊去世后，单方撤销共同遗嘱的行为违反了双方的约定，违背了被继承人黄某戊的遗愿，对此本院不予支持。鉴于讼争的房产是以黄某戊与罗某乙的共同遗嘱所定订明两人均去世后才发生继承，罗某乙仍在世，该共同遗嘱尚未生效。故原告罗某甲诉请501房二分之一的房屋产权由罗某甲一人继承的诉讼请求本院不予接纳，依法应予驳回。”该案中，黄某戊与罗某乙也系再婚夫妻，遗嘱受益人罗某甲为罗某乙与前夫生育的子女，黄某己为罗某乙的继孙女。
在上述两例法院不支持共同遗嘱变更的案例有两个共同点，一是遗嘱均约定了不可撤销、变更的条款；二是遗嘱的设立人都属于再婚夫妻，而遗嘱的最终受益人均是双方的继子女。设立共同遗嘱的意思，除保障后去世一方的生活、居住等意思外，也存有双方子女均能共同继承夫妻共同财产的意思表示。即，如果一方不同意将财产分配给双方共同属意的受益人，则不会将生存一方设定为先位继承人，这其中存在利益的关联性。也即，北京高院指出的“存在不可分割的共同意思表示”。
从上述判决我们可以看出法院裁判主要的思路是，对于夫妻共同遗嘱的撤销、变更，如果夫妻双方在世，生前协商一致，那么均可撤销、变更；但一方去世后，则在世方仅可撤销或变更涉及其个人的财产份额。如遗嘱中明确约定一方去世后另一方不得撤销、变更遗嘱内容，或遗嘱内容相互制约、相互关联的则在世方的撤销、变更意思可能得不到法院支持。
04
公证实务操作指导
在此背景下我们虽然在实务操作中不倡导当事人订立夫妻共同遗嘱，但基于对夫妻共同遗嘱的认识，我们可以加强普法释法，通过既往判例的介绍，引导当事人订立易操作、易执行的遗嘱，避免陷入遗嘱变更、撤销困难等意思自由受限的情形。具体总结如下：
（一）引导通过其他方式来实现当事人的诉求
当然，也有当事人不愿意分割夫妻共同财产，或有可能是婚前一方的财产。那么可以通过为后过世一方设立居住权或设立附条件遗嘱的方式来操作。如再婚丈夫，在遗嘱中指定亲生女儿为受益人，同时为小于自己的再婚妻子设立居住权，或要求女儿继承的前提条件是为妻子租赁同地段同价位的房子，以保障妻子后续生活。当然，这种情况下，可建议当事人设立遗嘱执行人，确保遗嘱得到有效的地执行。
（二）避免订立具有关联性处分的遗嘱
（三）撤销、变更夫妻共同遗嘱的，需注意仅处分在世一方自己的财产份额
综上，对文中开始部分提到的案件，笔者拟按如下思路办理：
（一）确保当事人变更、撤销共同遗嘱的意思表示真实。笔者多次与当事人沟通，了解当事人订立共同遗嘱的背景及变更共同遗嘱的原由，并介绍相应的法院判例，告知当事人变更遗嘱分配方案导致子女分配方案不均，一些子女的继承期待落空，家庭有不和睦的风险，但当事人仍坚持变更遗嘱。
（三）建议当事人不依据夫妻共同遗嘱继承亡妻的财产份额，仅对自己名下的财产份额进行变更、撤销遗嘱的意思，且在代拟遗嘱时，表述为“属于其当事人自己的财产份额”。避免因继承妻子的财产，处分的财产中包含了妻子的遗产份额，从而导致变更、撤销遗嘱的意思受到限制，不被法院支持。
前述三点均在遗嘱录像时，请当事人本人在笔录、录像中予以说明，表达自己的真实意愿及理由。
05
结语
夫妻共同遗嘱虽然在实践中存有较大争议，但百姓也有较大的需求。公证作为预防性司法制度，在实践中总是先于司法机构关面对当事人的各项诉求。一概“推而不办”不符合现行时代对公证人的要求，也不符合百姓对我们的期盼。因此，只有通过学习不断提升自己对的办案能力，积极面对各种实践中的需求，寻找公证解决方案，方能守住公证不断缩小的业务阵地。