在《民法典》颁布前，多数民事法律不仅自身没有溯及力的规定，相应的司法解释对此也无规定。只有少数的几部法律，在司法解释中对法律的溯及力问题作出了规定。其中既有专门规定法律溯及力的司法解释，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》就是专门就原《公司法》《保险法》有无溯及力问题所作的规定；也有仅在司法解释中用部分条文规定法律的溯及力的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》仅在第一部分“法律适用范围”中用5个条文规定原《合同法》的溯及力，剩余的25个条文则是对诉讼时效、合同效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合等如何具体适用原《合同法》进行的解释。但这些司法解释对法律溯及力的规定相对比较简单，并未形成有关溯及力问题的系统理论，导致个案中如何适用法律仍然存在较大分歧。
司法解释是最高人民法院就人民法院在审判工作中具体应用法律问题所作的解释，包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。其中“决定”主要用于修改、废止司法解释，本文将其称为清理型司法解释。其他三种形式是对法律的解释，本文将其称为规范型司法解释。为行文便利起见，此节所谓的司法解释主要是指规范型司法解释。
一是适用于被解释法律施行后已经受理的一、二审案件。具体表述上，有的既从正面规定适用于已经受理的尚未终审的案件（即一、二审案件），又从反面规定不适用于已经终审的案件（包括申请再审或者再审案件），如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第30条规定：“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”有的仅从反面规定不适用于申请再审或者再审案件，未从正面规定是否适用于已经受理的一、二审案件，如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第25条规定：“本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”此类司法解释约占30%。
二是仅适用于司法解释施行后新受理的一审案件。在具体表述上，有的表述为仅适用于司法解释施行后新受理的一审案件，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”有的在规定适用于司法解释施行后新受理的一审案件的同时，进一步强调不适用于已经受理的一、二审案件以及申请再审或者再审案件，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第22条第2款规定：“本解释施行后人民法院新受理的一审案件，适用本解释。”该条第3款规定：“本解释施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”此类司法解释约占10%。
一是属于人民法院管理事项，如一些纯粹的管理性或者程序性事项，一般不涉及当事人的权利义务，不存在适用于此前行为的问题。
二是当然溯及自被解释法律生效之时。也就是说，未作规定视为溯及自被解释法律施行之时，从而同于第一大类。
三是司法解释一般都不适用于已经终审的案件，包括当事人申请再审的案件以及依照审判监督程序再审的案件。之所以作这样的规定，是为了维护社会秩序的稳定性。当然，启动审判监督程序的理由就是法律适用错误，如原审本应适用原《担保法》及其司法解释却适用了原《担保法》施行前的法律，人民法院据此启动审判监督程序的，在再审程序中就可以适用原《担保法》及其司法解释的规定。
四是司法解释的所有条款一体适用于被解释的法律施行后的法律事实发生的纠纷，而不是某一个别条款适用、个别条款不适用。
3.1“决定”
一是作为被修改对象但仍然保留下来的原司法解释，仍从原司法解释规定的施行之日起施行；
2.制定新的司法解释
1、《担保制度司法解释》的指导思想
二是坚持问题导向，对《民法典》担保制度进行解释。一是《民法典》较之于原《担保法》《物权法》等制度本身并无根本变化，但鉴于人们对该制度的认识发生了变化甚至产生了误解的，有必要作出解释，如《担保制度司法解释》第25条有关保证方式解释规则的规定，就是在《民法典》改变了原《担保法》规定的有关保证方式推定规则的情况下，为避免法院动辄运用推定规则将保证认定为一般保证而作出的规定。二是《民法典》较之于原《担保法》《物权法》有变化，如《民法典》第406条改变了原《物权法》第191条有关抵押财产转让的规则，在如何理解这一变化存在分歧的情况下，《担保制度司法解释》第43条对此作出规定。三是对于民法典增加规定的制度，如《民法典》第416条关于价款优先权的规定，考虑到如不加规制，可能会造成司法实践的混乱，为此，《担保制度司法解释》第57条参照比较法上的有关做法，对该条进行了细化规定。
三是对《民法典》担保制度没有涉及但实践中亟待统一裁判尺度的问题，《担保制度司法解释》作出了补充规定，如有关主债务人破产时担保债务应否停止计息、抵押预告登记等的规定，即属此种情形。
1、关于新旧司法解释之间的关系
从《担保制度司法解释》与原司法解释的关系看，主要包括以下几种情形：
1.1基本保持不变的条文
此类条文主要包括：《担保制度司法解释》第34条第2款（对应法释〔2000〕24号批复）、第40条（抵押权及于从物，对应原《担保法司法解释》第63条）、第41条（抵押权及于添附物，对应原《担保法司法解释》第62条）、第45第3款（以诉讼方式实现担保物权，对应原《担保法司法解释》第128条第1款）。
前述条文，《担保制度司法解释》尽管在条文表述上与原《担保法司法解释》不尽一致，但其内容基本是相同的，因而适用新旧司法解释在结果上并无区别，但从法理上说，既然新司法解释并未改变原司法解释的规定，自然要援引原司法解释作为裁判依据。
1.2在原司法解释基础上增加规定的条文
1.3与原《担保法司法解释》相比有修改的条文
此类条文主要包括：《担保制度司法解释》第6条（学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等对外提供担保，对应原《担保法司法解释》第3条、第16条、第53条）、第11条（公司的分支机构对外提供担保，对应原《担保法司法解释》第17条）、第13条（共同担保，对应原《担保法司法解释》第38条、第75条）、第17条（担保合同无效的法律后果，对应原《担保法司法解释》第7条、第8条）、第19条（反担保人的责任，对应原《担保法司法解释》第9条）、第21条（主管与管辖，对应原《担保法司法解释》第129条）、第30条（最高额保证的保证期间，对应原《担保法司法解释》第37条）、第32条（保证期间约定不明，对应原《担保法司法解释》第32条第2款）、第49条（违法建筑抵押，对应原《担保法司法解释》第48条）、第58条（汇票质押，对应原《担保法司法解释》第98条）第70条（保证金，对应原《担保法司法解释》第85条）。
1.4关于原司法解释有规定而《担保制度司法解释》未予规定的条文
2、对民法典进行解释
2.1对民法典进行解释的情形
如果《民法典》与原有制度相比有变化，则要区别情况对待：
三是《民法典》删除了原规定。如《民法典》第699条删除了原《担保法》第12条有关共同保证之间可以相互求偿的规定，应当解释为立法者不允许共同保证人之间可以相互求偿。再如，《民法典》第392条沿袭原《物权法》第176条之规定，在混合担保中未对担保人之间能否相互追偿问题作出规定。考虑到立法者已经明确注意到原《担保法司法解释》第38条有担保人之间相互追偿的规定，学界要求规定相互追偿的呼声也很高，在此情况下，《民法典》未作规定视为删除了原《担保法司法解释》的有关规定，并以此方式明确表明了态度。那些试图通过《民法典》第524条、第519条等规定，迂回论证共同保证乃至共同担保人之间允许相互求偿的做法，与立法本意是不相吻合的。当然，判断是否有意删除有关规定，除了直接比对新旧法的表述外，立法过程中不同稿子表述上的差异也是一个重要依据。
3、对民法典进行漏洞补充
既在《民法典》上找不到法条依据，又难以根据当然解释等规则解释出来的条文，往往属于漏洞补充性质的条文。此类规定主要包括：《担保制度司法解释》第22条（债务人破产时担保债务停止计息）、第33条（保证合同无效适用保证期间）、第34条（法院依职权审查涉保证期间的事实）、第52条（抵押预告登记）。对于此类条文，只能适用于新司法解释施行后的担保行为发生的纠纷。
4、竞合条文的处理
五、结论
一是对于同一事项，新旧法都有规定的，基于法不溯及既往的法治原则，原则上适用旧法，只有在符合“三个更有利于原则”的情况下，才例外地溯及既往。
三是对于同一事项，旧法有规定新法无规定的，表明立法者以未作规定的方式明确表示反对旧法之规定，故只能适用旧法之规定。至于新法，因其对此并无规定，当然也就不存在适用新法的问题。
如果您有法律服务需求，请您填写以下表单并留下姓名及联系方式，平台会及时分配专业律师与您取得联系，并承诺保护您的个人隐私。
回顶部
引导陕西省商务厅指导陕西省司法厅主办北京德恒律师事务所西北总部管理陕西金汉唐企业管理有限公司