【作者】张芸（西南财经大学法学院副教授、法学博士）；李安宁（西南财经大学法学院博士研究生）
内容提要：“遗嘱形式强制”理念是罗马法的遗产，受此观念的影响，各国均强调遗嘱必须遵守形式规范。然而近代民法以意思自治为原则，遗嘱自由是该原则在继承法领域的体现。形式强制与意思自治的冲突广泛存在。《民法典》对遗嘱形式做出了严格要求，然而司法实践中法院将形式瑕疵遗嘱认定为有效的情形并不鲜见。可见，从学理上构建一套形式瑕疵遗嘱效力的解释规则确有必要。从历史维度看，遗嘱法定形式日渐式微乃大势所趋；从现实维度看，基于《民法典》体系，形式瑕疵遗嘱被认定为有效存在解释空间。应先确定不同遗嘱中形式要素的功能，然后再判断缺乏形式要件的遗嘱是否有效。申言之，遗嘱中期日的缺失以及代书遗嘱中遗嘱人仅按手印这两种类型的形式瑕疵并不必然导致遗嘱无效；其他类型的严重形式瑕疵将导致遗嘱无效，除非当事人举证证明遗嘱为遗嘱人的终意表示。
关键词：遗嘱形式；形式瑕疵；自书遗嘱；代书遗嘱；共同遗嘱
目次一、问题的提出二、历史维度：遗嘱法定形式的衰落三、现实维度：基于我国《民法典》体系的解释论四、瑕疵形式遗嘱的效力解释规则五、结语
一
问题的提出
我国《民法典》继受了原《继承法》关于普通遗嘱形式的规则，除增加打印遗嘱外，对普通遗嘱形式的规定没有作出实质改动。在以往司法实践中无效遗嘱的比例高达45%,其中最为重要的原因之一是形式不符合原《继承法》的规定。《民法典》并没有从根本上解决遗嘱形式强制与遗嘱人意思自由的冲突。为了缓和二者之间的矛盾，部分法院在司法实践中逐渐放松了遗嘱形式要求，但是主流观点依然坚持形式强制理论，认为具有形式瑕疵的遗嘱无效。
综上，既有观点试图在法律行为的宏观层面为形式瑕疵遗嘱效力判断寻求统一的解决路径，而没有注意到微观层面不同类别遗嘱中形式要素的不同功能，因此无法妥善处理不同类别的形式瑕疵遗嘱的效力。基于对上述观点及司法实践的反思，本文从历史及现实两个维度探寻认可形式瑕疵遗嘱效力的法理依据，并从形式要素的功能视角出发构建一套完整的形式瑕疵遗嘱的效力解释规则。
二
历史维度：遗嘱法定形式的衰落
意思自治为近代民法之根基，遗嘱自由原则是其在继承法领域的体现。然而受历史传统的影响，各国继承法均明确规定遗嘱需按照特定形式完成。由此遗嘱自由与形式强制之间的矛盾孕育而生。纵观历史，罗马法与近代大陆法系和英美法系遗嘱形式演化史都指向同一个结论，即基于功能主义的立场，遗嘱形式一直在衰落，而且将继续衰落。
（一）罗马法上遗嘱形式的式微
公元前5世纪，《十二铜表法》已对遗嘱有所规定。遗嘱被认为是一种公法行为而不是一种私法行为，因为遗嘱被看作死者地位延续的重要的标志。遗嘱是家族权利和财产传承的主要方式，在罗马社会只有家父才有订立遗嘱的权利，遗嘱是为了指定家父的继承者而不是处分财产；从而遗嘱与身份紧密联系在一起。因此罗马法对遗嘱形式有着极为严格的要求，如果遗嘱不是按照特定方式做出，则不管遗嘱内容如何都会一律无效，遗嘱形式是构成遗嘱本体的一部分。但是在详细考察罗马法上先后存在的几种重要遗嘱的形式后，会发现由复杂严格形式要求到逐渐简化的发展历程。
随后又出现了更为简便的“三合遗嘱”（Testamentumtripertitum）。在三合遗嘱中，因要式买卖形式被抛弃，证人作用发生显著的变化，其由要式买卖必要形式转变为订立遗嘱的见证人。同时由于纸莎纸和羊皮纸的出现，遗嘱采用了一种新的保真方式——签字。签字方式逐渐在三合遗嘱中演变为现在的签名。三合遗嘱的出现就是为了简化遗嘱形式，以适应时代发展的需要。
（二）近代民法对遗嘱形式的弱化
在《法国民法典》和《德国民法典》中，遗嘱形式的要求无不透露出罗马法的影子。但是近代遗嘱制度已从强调身份、确定继承人的目的中摆脱出来，转而强调处分遗嘱人财产的主要功能。遗嘱功能目的的转变，代表着遗嘱已然从公法领域转变到私法领域，从身份法领域转入财产法领域。订立遗嘱也不再是家主的特权，自然人皆有订立遗嘱的权利。但近代遗嘱形式要求的目的仍然和罗马法一样，用于确保当事人处分财产的意思表示的真实性，并提醒遗嘱人谨慎行事。
在近代法国、德国和日本的民法中，遗嘱形式存在细微差别。《法国民法典》第969条规定了三种形式的普通遗嘱——自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱；第970条规定“自书遗嘱其全部内容非遗嘱人亲自书写、注明日期并签字者无效”，自法典颁布以来就未进行过任何改动。而《德国民法典》的普通遗嘱形式仅有自书遗嘱和公证遗嘱，但对遗嘱形式的规定相较于法国民法更为详尽。以自书遗嘱为例，根据《德国民法典》第2241条的规定，立法者仅将遗嘱人的签名视为自书遗嘱的必要成分，反之期日和地点的欠缺并不会必然导致遗嘱无效。这与《法国民法典》将期日和签名都视为遗嘱的必备形式要件有着明显不同。《日本民法典》第967条规定了自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱三种形式。但相较于《法国民法典》的自书遗嘱形式，《日本民法典》第968条明确要求除了期日和签名外还需加盖印章。之所以特别强调盖章，原因在于日本民众之习惯，以盖章表示某项书面文件的完成。
1929年《中华民国民法》第1189条同样在普通遗嘱中规定了代书遗嘱的形式。依其规定，代书遗嘱须有三人以上的见证人，其中一人代笔，由全体见证人签名，遗嘱人不能签名者，应以指印代替。该条与《奥地利普通民法典》第579、580条相类似。代书遗嘱之所以要三人以上作为见证人，主要因为公证遗嘱、密封遗嘱需要两位见证人且其中一位为公证人，而代书遗嘱无公证人参与所以要求要三位见证人，提醒当事人要慎重。遗嘱人无书写能力或不能书写时，代书遗嘱的形成不再要求公证人员的参与，遗嘱人也无需将遗嘱存放在公证机构或法院，因此可将代书遗嘱视为公证遗嘱的简化形式。
可见遗嘱形式要求愈加简化，当事人订立遗嘱更为自由灵活。代书遗嘱的出现使得原先无法订立符合法定形式遗嘱的人，也能够自由订立遗嘱。但近代各国仍奉行遗嘱形式强制原则，致使罗马法以来就存在的遗嘱形式强制和保护遗嘱人财产处分真实意愿之间的矛盾没有从根本上解决。从某种意义上讲，由于遗嘱功能的转变，二者之间的冲突愈加严重。罗马法上遗嘱的主要功能在于指定家长继承人，避免家族财产因多个子女继承而过于分散，这些功能对当时的家族发展和国家稳定都具有重要意义。因此作为公法制度的遗嘱被要求以严格形式做出。近代以后，遗嘱仅涉及遗嘱人个人财产的处分，属于私人自治的范畴，与国家利益无关。此时再要求遗嘱遵循严格的形式要求已无正当性可言。当遗嘱人真实的意思因不符合形式要求而被认定无效时，遗嘱形式强制与遗嘱人真实意思之间的冲突，就演变为形式强制和意思自治原则之间的冲突。
综上所述，从古罗马时代遗嘱形式演变看，遗嘱形式受到的限制在逐渐减少。尤其是铜（衡）式遗嘱出现后，订立遗嘱不再是一种阶级特权，罗马自由民皆可自由地订立遗嘱。裁判官遗嘱可以说是历史上第一次遗嘱形式的简化，三合遗嘱则进一步抛弃了繁复的形式。而及近代民法，自书遗嘱、公证遗嘱的形式要求在有意无意间弱化。新产生的代书遗嘱实质上使得无书写能力或无公证机构地区的人订立遗嘱成为可能。在英美法上，遗嘱形式在特定情况下被完全抛弃。因此理论界明确提出了遗嘱形式强制的缓和，要求承认形式瑕疵遗嘱的效力。总而言之，遗嘱法定形式日渐衰微乃历史发展之趋势。
三
现实维度：基于我国《民法典》体系的解释论
（一）法律行为形式的功能
探讨遗嘱法定形式的功能，必须界定其是法律行为的成立要件还是生效要件。莱嫩教授认为，法律行为生效是指法秩序对成立的法律行为审查检验，认定其满足生效的前提，因此而做出的认可。未被补正的要式缺乏是法律行为生效的阻却要件，遗嘱形式要素的欠缺将导致遗嘱的不生效。然而莱嫩教授的论断建立在《德国民法典》的基础之上。有疑问的是，我国民法是否已经完全将法律行为的形式作为从属性要件，只要行为目的已经实现时，行为形式就可被抛弃而不用考量？
（二）合同履行补正规则的启发
总之，我国《民法典》在价值取向上，形式附庸主义的倾向更加彻底亦符合历史规律。德国民法所坚持的法律行为形式为生效要件的理念在我国民法上不再被采纳，这为将部分形式瑕疵遗嘱认定为有效留下了巨大的解释空间。
四
瑕疵形式遗嘱的效力解释规则
通过对遗嘱形式历史流变的梳理以及《民法典》体系解释视角下对遗嘱法定形式功能的探讨，我们可以得出几点结论：一是我国民法上没有明确规定在代书遗嘱中当遗嘱人无法书写或者不识字时，可以用手印代替签名。此时缺少亲笔签名事实上并不属于形式瑕疵，而属于合理的形式缺失。试问不能书写之人又如何能书写自己的姓名？二是在我国民法中关于年、月、日的形式要素的规定，相较于德国民法缺乏变通的处理规则。如果仅有一份遗嘱，缺少期日对遗嘱效力并不产生实质性影响；如果有多份遗嘱分别标明1990年1月、1995年3月、1998年4月，那么即便缺少具体的日期，也不影响判断哪一份遗嘱为最新的遗嘱。所以代书遗嘱中缺乏遗嘱人亲笔签名和遗嘱中缺乏期日对遗嘱效力产生何种影响，这两个问题本质上讲是我国民法在法律移植过程中出现的纰漏，性质上应属于立法的漏洞。这两类不符合《民法典》形式要求的遗嘱并不必然无效，需要通过解释规则判断具体的效力。
（一）自书遗嘱
《民法典》第1134条规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，该条与原《继承法》第17条第2款的规定并无二致。自书遗嘱的形式瑕疵主要有两类：一是欠缺亲笔签名，二是欠缺具体的年、月、日。
1.缺乏亲笔签名的自书遗嘱
对于欠缺亲笔签名的自书遗嘱如何定性的问题，首先应当明确签名在遗嘱中的具体功能。大陆法系皆以签名作为遗嘱的签署方式，并将其作为遗嘱的核心要件。依前文所述，签名是遗嘱保真的关键。签名之所以在遗嘱的形式中如此重要，主要是其具有两项基本功能：一是表明签名人身份，二是表明签署人对书面内容的确认。前者表明签名人的识别功能，即确定遗嘱做出者的身份；后者表明终结和确认功能，表示遗嘱人已经完成遗嘱并确认该遗嘱是其想要做出的终意处分。终结和确认功能还能起到遗嘱草稿与遗嘱之间的区别作用。也因如此，签名的位置一般要求在遗嘱末尾。
对于盖章而言，盖章对表明签署人身份的作用，其识别签名人身份的功能相较于签名和按手印更弱，而当下社会信用程度不高，盗章、私刻他人章的行为屡见不鲜。他人无法仅从盖章确定遗嘱是遗嘱人做出的，无法完成识别功能，因此盖章不宜作为遗嘱的一种签署方式。
2.欠缺年、月、日的自书遗嘱
在我国《民法典》未就欠缺年、月、日的遗嘱进行具体规定的情况下，应当详细讨论不同情况下的遗嘱效力认定问题。如果遗嘱人在死亡时是正常人，但一方主张遗嘱人在行为时不具有行为能力，应当由主张无效的一方负担证明责任；如果遗嘱人在死亡时不具有行为能力，此时应当由主张遗嘱有效一方证明遗嘱订立时遗嘱人具有行为能力。由负有举证责任的一方对举证不能承担法律后果。
在确定遗嘱人具有行为能力后，若同时存在多份遗嘱时，可区分为两种情形进行判断。第一种情形为虽存在几份遗嘱，但遗嘱内容并不冲突，此时几份遗嘱都应当认定为有效。第二种情形为数份遗嘱内容发生冲突。此种情形又可分为两类：遗嘱虽没有签署完整的年、月、日，但是遗嘱上已有信息就能判断遗嘱形成的先后，例如一份遗嘱签署的日期是2000年3月，另一份签署的日期是2019年11月，先后顺序不言自明；遗嘱上没有年、月、日或者期日不完整导致从已有信息看无法判断遗嘱的新旧，如果继承人能够证明遗嘱形成的先后顺序，则最新的遗嘱有效；如果不能证明多份遗嘱订立的先后顺序，则数份遗嘱相互冲突的内容均为无效。
总之，在自书遗嘱的签署方式上，我国民法与大多数大陆法系国家并无实质性差异。如果自书遗嘱无亲笔签名，仅有手印和盖章，一般应认定为自书遗嘱无效，除非能证明遗嘱是遗嘱人真实的终意处分。而自书遗嘱中年、月、日并不是必备成分。只有在因年、月、日的欠缺而影响遗嘱效力判断且无法通过其他方式确定遗嘱订立的具体期日时，才会导致自书遗嘱的无效。
（二）代书遗嘱
《民法典》第1135条规定的代书遗嘱形式要素主要有三部分：一是遗嘱人签名，二是见证人签名，三是年、月、日。代书遗嘱中期日功能与自书遗嘱相同因此参照自书遗嘱处理即可，此处不再讨论，以下仅分析遗嘱人签署方式和见证人签署方式。
实践中广泛存在代书遗嘱遗嘱人以手印方式签署的情形，因此承认遗嘱人以按手印方式签署也是现实的需要。这也是目前学界主流观点。与自书遗嘱中的情况一样，代书遗嘱虽然可以将遗嘱人签署方式扩大至手印，但是因盖章依然无法完成签名任何功能，不能将代书遗嘱中的遗嘱人签署方式扩大到盖章。代书遗嘱中遗嘱人以盖章签署的，应当直接推定为遗嘱无效，但是有继承人能够证明遗嘱真实性的除外。此外就代书遗嘱中见证人的签署方式瑕疵而言，需要具体讨论见证人签署瑕疵属于何种性质。首要的前提是见证人都是识字的有书写能力且具有了解遗嘱人口授内容的能力，否则会构成事实上见证人不适格的问题。因此要成为合法的见证人最低要求就是具有识字书写能力，法律不规定见证人除签名外的其他签署方式是妥当的。此时基于欠缺见证人签名的瑕疵，也应当认定遗嘱无效，例外情况是证明遗嘱的真实性时方可解释为有效。
（三）打印遗嘱
从我国《民法典》中关于打印遗嘱的规范来看，打印遗嘱同代书遗嘱一样除了遗嘱人签名外，还需要两位以上的见证人见证亲笔签名并注明年、月、日。唯一不同的是，打印遗嘱需要遗嘱人、见证人在每页上签名。打印遗嘱如此特殊规定的主要目的是防止他人通过增加或减少遗嘱的页数来篡改遗嘱。因此打印遗嘱的订立，也会面临遗嘱人不识字或者不能书写而无法按照《民法典》1136条的规定签名。所以在此种情况下，遗嘱人用按手印的方式签署，应按照代书遗嘱中类似情况处理。而其他情形中的形式瑕疵则应当认定打印遗嘱无效，但是遗嘱受益人能够证明遗嘱有效的除外。
（四）共同遗嘱
五
结语
《民法典》并未正面回答《继承法》时代的经典问题：遗嘱形式瑕疵是否必然导致遗嘱无效？面对司法实践中常见的类案不同判现象，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释》也未做出明确的裁判指引。笔者认为，应当通过法律解释的方法建立一套完整的遗嘱形式瑕疵的效力判断规则。一是在代书遗嘱中，因遗嘱人不会书写或不能书写签名而采用手印签署的，此种瑕疵对遗嘱效力不产生影响；若遗嘱人能够书写却没有签名而是以手印或盖章签署，则应当认定遗嘱无效。二是在自书遗嘱、代书遗嘱和打印遗嘱中，没有注明年、月、日或年、月、日不完整时，只有当年、月、日对遗嘱效力判断产生影响时才能使得遗嘱无效。三是在打印遗嘱中，遗嘱人因不能书写或者不会书写而以手印签署的，若遗嘱其他形式符合法律规定的，打印遗嘱有效。四是若主张遗嘱有效的一方能举证证明遗嘱是遗嘱人真实的终意表示的，经法院认定后，可以认可遗嘱效力。
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《北方法学》2023年第6期目录
【企业合规专题研究】
1.涉案企业合规改革中的企业自主权与行政规制问题
时延安、孟珊（5）
2.法院参与涉案企业刑事合规的基本问题
阴建峰（16）
3.论事前合规在单位刑事归责中的效力
敖博（29）
【部门法专论】
4.合同解除后费用返还问题研究
冯德淦（44）
5.《民法典》视域下形式瑕疵遗嘱效力的解释规则
张芸、李安宁（58）
6.论股东代表诉讼中公司的地位及其权利
山茂峰（70）
7.犯罪论体系的误解与澄清
——俄罗斯犯罪论体系建构模式及对我国镜鉴
庞冬梅（85）
8.公共数据共享的新行政法基础
郭文涛（98）
9.论在线民事诉讼等效原则
翁晓斌、赵丹阳（111）
10.远程刑事审判的基本定位与理论重塑
成小爱（123）
11.“双碳”目标下气候变化诉讼的人权之维及中国进路
何志鹏、张昕（135）
【博士生论坛】
12.公私合作型政府数据治理的逻辑展开与法治进路
尹博文（148）
《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。