关键词：《清明集》；在室女；奁产；财产权
一、《清明集》中在室女随嫁奁产概况
奁产的财产形式多种多样，既包括钱财、衣服、首饰、金银器等浮财，又包括田地、山地、谷田等不动产。《清明集》中的案例记录的多为中下层社会的判例，故更能真实的反应出普通家庭在室女奁产的形式和数额多虽因家庭贫富而不同但大体不过百谷田。
为了防止在室女奁产权会遭到侵夺，家父会用遗嘱的方式保障在室女此部分财产权，然而，因有“有承分人不合遗嘱”的法律，使得父亲的遗嘱有时会为家中男性后代所轻视和故意隐瞒，而此时，通过对判词结果的总结会发现，无论是以情说理、还是根本就没有女性诉争，最终在室女的嫁妆都会得到判归。由母亲和祖父来安排的前提是父亲亡故。无论是否是户绝之家，与兄弟以不同形式获得父亲财产为南宋时期“女子分份”的不争事实。而且，在母改嫁、招赘时，为保障年儿的财产权利，官方还会用检校制度代为保管女儿奁产。
二、《清明集》中在室女的奁产纠纷
妆奁，即嫁妆虽大部分由父亲、兄长保障，有时候亲生母亲也可以亲自为女儿准备嫁妆，这部分财产由此不再是家产的范畴，不会为兄长及其他亲戚侵夺。
在非户绝家庭，与在室女争夺其奁产的多为女兄，特别是家父生前即存在的原为外姓的养子，如《继母将养老田遗嘱与亲生女》中：叶氏在丈夫蒋森死后，将田业分成三份，给亲生女归娘三十一硕随嫁，判官翁浩堂对此作出“只据见在，则归娘三十一硕谷田，自合还归娘随身，汝霖（蒋森养子）不得干预”。从判决结果看，纵使寡母做出的分配不为法律认可，但只要分配中有拨予在室女之分，家中承继之人也不可侵夺。
从在室女所分的嫁资数额来看，蒋汝霖作为养子为蒋家财产承分人，判官断定叶氏遗嘱无效，仅仅针对叶氏遗嘱给自己的五十七硕部分而言，此份财产不得让亲女承分。故叶氏养老田五十七硕最终判给蒋汝霖，养子得到二百二十七硕谷田。相比之下，蒋森亲生女儿仅得到三十一硕，相差悬殊。究其原因，依滋贺秀三观点，财产承分权利与祭祀义务统一，大概可以作为解释两人差距的原因。尽管如此，至少证明在室女的随嫁之资是有保障的。
在户绝之家，由在室女承继全部家产是由法律规定的，如《熊邦兄弟与阿甘互争财产》一案中：熊资身死，其妻阿甘已行改嫁，惟存室女一人，户有田三百五十把。当元以其价钱不满三百贯，从条尽给付女承分。①如果是父母双亡、无兄长的户绝之家，在室女的嫁妆还可以通过官府的检校制度得到保障。所谓检校在《宋刑统户婚律户绝资产》中为：无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校，一般指在户绝家庭中，父亲去世后，遗产继承人年幼，本人没有能力或者家中无可托付信任的人代为管理继承遗产时，交由官府的检校库管理，等到继承人到达一定年龄（通常是婚配之时），再由官府转交给继承人的一种类似财产代管性质的制度。通常适用于户绝家唯存在室女时使用，表面上看，它是国家公权力对小家庭私财产的干预和介入，实际上，它不仅起到了维护在室女的财产权利，而且是民事财产承继权的一种法律制度的补充。
《宋刑统》借鉴唐令：姑姊妹在室者减男聘财之半，从法律条文上看，在室女得到的份额仅相当于男子娶妻费用的一半。然而，据《清明集》卷八《女婿不应中分妻家财产》中：在法：父母已亡，儿女分，女合得男之半。遗腹之男，亦男也，周丙身后财合作三分，遗腹子得二分，细乙娘得一分，如此分析，方合法意。判官依据敕令“女合得男之半”，这里所指女子得到的家产应为男子所得全部家产的一半，而非仅是男子聘财的一半。可见，南宋在室女的财产承分数额已经突破唐代限制，且以敕，这种位阶远高于律的方式应用于民间女子财产的保护上。
对于“子承父分”，仁井田首倡“子”包括儿子和女儿两者在内②，柳立言也认为此法条是“女承父分”法的体现③。但本案由引发了一个新问题：同是户绝之家，《熊邦兄弟与阿甘互争财产》中“从条尽给付女承分”和本案中“照条合以一半给曾二姑”的冲突。叶孝信认为“在室女依子承父分法给半”法和《宋刑统户绝资产》“余财并与女”条相冲突。④这是混淆了本案中曾士殊私财和曾家家业共财的分野，前者曾二姑可承分全额，即不与《宋刑统》冲突，后者是依二分之一法分产，此部分有“代位继承”的性质。是故，需要强调“在室女依子承父分法”和“女承父分”法的联系，后者很可能是前者成熟的法令形态。两者有可能都是“子承父分”法法意引申后的表现形式。⑤
在没有男性承分人的情况下，遗嘱才发生效力，如《鼓诱寡妇盗卖夫家业》中：“……徐二虑之熟矣，恐身死之俊，家业异姓所攘，乃于淳二年手写遗嘱，将屋宇、园池给付亲妹与女，且约将来供应阿冯及了办后事。徐二虽家业虑，亦未尝不阿冯虑也，其遗嘱可谓曲尽，阿冯可以生死无憾矣。……在法：诸财无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。……家业追还徐百二娘、六五娘同共管佃。”
女子通过遗嘱法获得的家产和“子承父分”中男性承分人所获家产的财产权利是不同的。本案中徐二亲妹百二娘和亲女六五娘对于徐二的屋宇、园池只有共同“管佃”的权利，即将不动产出租收取租金，这和男子可以买卖家产是有本质区别的。
三、小结
综观家庭中围绕女子的奁产而出现的纠纷，以女子本人名义主动提出诉讼请求的比例较小，即使在室女主动提出或参与也是由于受人唆使或者有长姐陪同诉争，大部分都是被动参与或根本不参与诉讼。此类纠纷多因近亲以各种名目侵夺女子的奁产权或亡父家产，而使女子被迫维权，女子以奁产为名对抗近亲则是极个别的个例。
南宋时期在室女获得奁产的权利由法律保证，在室女对此有期待的权利。在非户绝之家，因南宋时期对于此部分财产数额的规定不再与男子聘财挂钩，而使奁产数额更多。户绝之家由于有检校制度和“女承父分”的凭据而使在室女的奁产权得到可靠的保障。即便是在“有承分人而不合遗嘱”的根本原则下，也有名公为在室女考量，从情理入手维护女子的财产权利。
围绕此项权利而引起的诉争，反映出因南宋“女子分份”的客观存在。这是对以往人们心中中国古代“女子无财”的观念的有力澄清。南宋商品经济的快速发展而使人们的经济观念和法律观念大为精进，这种现象不是偶然的，而是有着与之相适应的文化、经济、社会背景的。
[注释]
①所谓“从条”即《宋刑统户绝资产》中“余财并与女”条。《宋刑统》卷十二《户绝资产》沿袭唐代《丧葬令》：身丧户绝者资产，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。
②转引自[美]白凯：《中国的妇女与财产：_960～1949年》（2003），第97页。
③柳立言：《宋代女儿的法律权利和责任》，第199页。也就是“代位继承”，即户绝之家的在室女能够以其父的名分参与父辈兄弟之间的财产分割。足见，南宋除沿用唐及北宋的兄弟均分家产时，如兄弟中有亡者，亡者之子可承父分的规定外，又实施女承父分的新规定。
④叶孝信：《中国民法史》，第418页。
⑤张晓宇：《奁中物：宋代在室女“财产权”之形态与意义》，第80页。
⑥《清明集》卷四《随母嫁之子图谋亲子之业》，第125页。卷五《僧归俗承分》第138页。都说明了南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”的根本精神，这种“子承父分”的原则既隶属又超然于“父家长制”的体制。
⑦[日]滋贺秀三著，杨日然译：《中国固有家产制度与传统社会结构》，《法理学论文集》，台北月旦出版社（1997），第260页。
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当然，“宗教、身分与宋代司法的关系”是一个极为宏大的问题，因此作者巧妙地将其细化处理，分成一系列小问题。书的上篇讨论的是宗教与司法的关系。作者以佛教为例，从“僧人所犯何罪：色戒”“僧人为何犯罪：红尘浪里难修行”“僧人如何犯罪：共业（僧人与其他人共同犯罪）”以及“影响审判的因素”四个层面进行探讨。书的下篇讨论的是身分与司法的关系。作者以妾为例，从“妾、婢岂难辨”“妾、婢混淆的原因”“妾的司法遭遇”等层面进行探讨。作品无论是史料运用，还是理论建构，都表现出不同于以往的法律史学类著作，既表现出论证的严密性，又不失语言的趣味性。
当然，我们可以推论，作者之所以选择佛教，是因为佛教为官方认可的正统宗教。佛教历经汉晋南北朝，传播范围较广，信徒众多。但是，道教也经过了长期的发展，对社会的影响同样深远（参见马西沙、韩秉方：《中国道教史》），《名公书判清明集》中亦载有关于道教的司法案例。为何作者不考虑以“道教”作为分析的对象呢？至少从文本中，作者对这个问题没有给予充分的说明，难免使读者产生疑惑。对于作者以“妾”为例说明身分与司法的关系同样也存在这样的问题。一方面，宋代的“妾”与“婢”往往产生混同，恐难以说明身分问题；另一方面，如果探讨子女（如嫡长子与庶子、在室女与出嫁女）身分对财产继承等问题，是否更具有说服力？因为，身分问题可能更多地体现在血亲继承和配偶继承上，而“妾”在家庭关系中的“暧昧”身分并不具有代表性。
其次，作者认为僧人犯罪的原因主要是由两个方面构成：一是自律的问题，具体包括“僧团管理的失效”以及“佛门戒律的新诠释与修行的新途径”；二是他律的问题，具体包括“佛教文化被士大夫同化”以及“僧人迎合和利用大众文化”（P34—77）。也许，自律和他律都是僧人犯罪的重要原因，但并不是根本性的原因。笔者认为，导致僧人犯罪的根本性原因就在于神圣与世俗的对立，具体表现为佛法与国法的冲突。
再者，平民和南人跻身统治阶层后成为宋代立法和司法者，将民间社会与南方的风俗习惯以及价值观念等带入国家法律之中。因而，宋代的法律文化呈现“中产之家”的特点。（柳立言：《宋代的社会流动与法律文化：中产之家的法律？》）国家法律在民事经济领域日趋宽松，这主要体现在家庭财产继承方面，如子女可与父母“同籍而异财”，子女得以告父母，在室女得男之半，提高赘婿的继受权等。学者们一般认为，导致这一法律现象的根本原因就在于宋代私有制的发展。这种观点当然有一定的道理。但同时我们也要考虑到宋代法律的另一个特征，即与民事法律的宽松相对的是刑法的苛严，宋代刑罚重刑化倾向已极为突出。
宋代的刑罚分“极刑”“徒刑”和“流刑”三大类，凌迟在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。由此可见宋代刑罚的残酷。宋代统治者之所以采取宽严截然不同的两种法律策略，其中原因恐怕并非是经济因素能单独解释的，更多的可能是出于一种政治考虑。众所周知，宋政权的特点就是“积贫积弱”和“冗官冗费”。帝国一方面需要庞大的军费开支用于抵抗外敌入侵，另一方面又需要强有力的财政支持庞大的官僚体系运作。再加上中央政权迫切要求进一步强化专制集权，而帝国对基层社会却无法做到强有力的控制，所以催生出民事领域的适当放宽而刑事领域日趋加重的局面。
在民事领域，宋代法律规定妾对“己产”（随嫁之资与夫君赠与）、亡夫的遗产（包括庶母的生分权、来自“妾”身分的受养权以及来自“生母”身分的保管权和教令权）以及对亡夫绝户的立嗣等享有一定的权利，这与儒家的传统观念是相冲突的。但是，国家出于促进经济发展和稳定政权的目的，对其适度放宽，承认“妾”享有上述权利。因为，民事领域是国家法律无法控制之处，只有通过宽松的法律才能保证社会稳定，同时也能够刺激经济的发展。财产所有权归属的明确化，是推进经济发展和稳定社会秩序的前提。《宋刑统·户婚律·户绝资产》条规定，“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲亲，依本服，不以出降转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。户虽同，资财先别者，亦准此。无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校”。可见，即使是户绝，最终都会有主体取得其财产所有权。研究宋代史的学者大多将宋代资本主义萌芽归结于私有制的发展，而忽视了与之伴随的政治因素，这种解释是片面的。柳立言先生长期研究宋史，相信已考虑到这方面的因素。但作者在该著中却没有明确交待，不知道是作者的“疏漏”，还是故意留给读者以思考的空间。
以上所述是笔者的一次“危险”尝试。因为，任何想在这一“狭小的文本空间”进行解说的努力都是“危险”的，都可能会“破坏”掉作者为我们构建出的关于“宋代宗教、身分与司法”问题的逻辑连贯性。总体而言，这部作品是近世以来研究宋代史的一部力作，无论是史学理论运用上还是史料的选取和解读上都可堪之为经典，书中还提到许多极具理论前沿性的观点，值得后世学人进一步研究。从该书的结构安排来看，重点似乎放在宗教与司法的关系上，而对身分与司法关系的论述却相对较为简略。此外，在所选取样本的代表性意义上也存在一定的疑问，有必要进一步明确交待和论证；在理解宋代宗教与司法的关系上，作者还需要进一步理解佛教教义及其对宋代社会的影响；同时，宋代的司法深嵌在社会与文化之中。我们对宋代司法的理解必须要有宏大的政治经济社会文化视野，否则会陷入“一叶障目”的误区。正如作者在书中所呼吁：
“法律史跟社会史和文化史一样有趣，不妨尝试研究。它们也有同样的困难，就是需要多角度甚至跨学科，才能得到比较全面的解释。例如僧人犯罪背后的因素很多，有政府制度、僧团管理、寺院经济、佛门戒律、佛教思想、世俗文化及士大夫文化的侵略等，绝非一人之力所能包办，希望有兴趣的学人分工合作，结合法律与其他学科，一齐研究。”（P278—279）
内容提要:《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是法律规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。
一、《侵权责任法》第2条的模式
我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”
第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。wWW..com众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。
第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。
那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。
在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。
在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。
《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是自然人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]
最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？
《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。
二、责任概念的困惑
责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。
民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。
近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。
《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。
责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？
义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。
责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。
回答上述问题，必须明确区分下列概念。
（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系
稀缺资源归属关系可参见图1:
（二）法律关系之发生和内容
法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：
1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。
法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。
法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。
法生义务分类可参见图3。
2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。
法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。
（三）行为性质和行为后果
法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。
前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。
（四）不同法律关系中的过错
1．过错概念
民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。
行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。
为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《
侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？
抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。
养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。
配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]
3．违法性非侵权要件
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”
根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。
国内一些学者主张四要件说，如：“中国侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]
前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在现代立法上的代表。四要件说不能成立。
（七）区分损害和侵害
《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。
杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在历史上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]
《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。
需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无法律上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。”四、侵权行为归责原则之法理根据
（一）无过错侵权违反法理
《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。
（二）侵权行为归责原则之法理根据
前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。
在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。
加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现自然人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。
在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。
所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。
（三）关于所谓“公平责任原则”
根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）
《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。”[18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。
据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。
适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。
法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。
侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。
五、债务发生的逻辑
（一）责任概念
现在可以界定责任概念了。
法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：
(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。
(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。
(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。
(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；②非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。
前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。
因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。
无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。
需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。
民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。
又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。
所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。
通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。
债务与责任关系可如图11所示。
罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：
(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。
(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。
(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。
同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。
承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。
（二）关于缔约过失责任
缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。
前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。
缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。
然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。
以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。
（三）债务发生的逻辑
法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法“定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。
1．从债务发生意定还是法定的角度
稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。
意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、赌博）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。
(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。
法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。
据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。
2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度
债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。
据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。
民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。
笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。
注释:
[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。
[2]参见拙著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。
[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。
[4]前引[1]，奚晓明主编书，第22页。
[关键词]媒介融合理性思考编辑研究回顾
TheRationalReflectionundertheBackgroundofMediaIntegration：What’stheEditor？
WuPing
（HuazhongAgriculturalUniversity，Wuhan，430070）
[Abstract]Basedontheretrospectofthestudiesoneditingin2016，thereflectionandelaborationhavebeenmadeoneditingunderthebackgroundofmediaintegrationtoanswerthequestion：whatistheeditor？Underthebackgroundofmediaintegration，theeditorsarethosewhohavecleareditingideas，whohavethespiritofcreationandcraftsman，whoaretheessentialhumanresourcesindigitalpublication，whoarethepractitionersofpublishingtheories，whopromotetheirowndevelopmentthroughstrengtheningteachingpracticesandaccumulatingvividcases，andwhohavecreatedthehistoryofpublication.
[Keywords]MediaintegrationRationalreflectionEditingRetrospectofthestudy
“互联网+”如火如荼地发展让传统出版业和出版业中的编辑遭遇前所未有的挑战。随着互联网、有线网、移动网络三网融合，出版业态多样化，电子出版方兴未艾，自出版直接登场。“有数据显示，在Kindle上排行前100名的畅销书中，有28种是作家以自出版模式出版的；排行前50名的图书中，也有11种采用自出版模式”[1]，技术对传统出版行业进行了彻底革命。既然如此，还需要编辑吗？在媒介融合背景下，编辑到底扮演的是什么角色？如果需要、存在合理，又该如何发挥好编辑的作用？过去的2016年让诸多出版人心存疑惑。
阅读不灭编辑就不会消失。《互联网环境下编辑的价值思考》[2]旗帜鲜明地表达了这一观点，自出版无法取代传统出版和编辑的作用，且将更加凸显“好编辑”的价值。它否定了技术派所持的“传统出版没有未来，编辑终究要被技术和机器替代”的观点。其中提到的“好编辑”一词意蕴深远。媒介融合背景下，编辑是什么？他们是一群什么样的人？
编辑思想是编辑工作的明确指引，清晰而鲜明的意识、理念在出版物的生产过程、热菪问缴系募中体现即编辑思想。并非所有编辑都有编辑思想，有人在编辑岗位上工作一辈子，平庸无为，得过且过，理念浅薄，难得建树。但优秀、杰出的编辑一定是有编辑思想的人，为达到目标付出的智慧、心血与顽强精神凝聚于出版物中。随着新媒体时代的到来，编辑思想研究被大家所重视，并成为2016年的热点之一。
具备鲜明编辑思想的人有许多共同特征，他们以及他们编辑的书籍都会让人久久记住。编辑中有一批这样的人。
编辑思想研究不限于现当代编辑家，还有名留史册的编辑家，他们是带给我们厚重历史的人，在媒介融合时代也能给我们一些新的启迪。
《魏晋南北朝编辑思想研究》[9]是编辑思想断代史总结。作者分析该时期编辑思想的社会基础，总结概括存在于总集别集、经书史书、佛教典籍及书目等各种类型出版物中的经世致用、垂训鉴戒、精剪别裁、以事分类、通融古今等多方面的编辑思想。史料丰富，条理清晰，有点有面，在收获编辑思想断代史研究重要成果的同时，展示了作者的文史功力。
戴震为乾嘉学派朴学大师，充任纂修官时曾亲手校订《仪礼集释》《大戴礼记》《水经注》等近二十部书籍，《清史稿》曰：“震为学精诚解辨，每立一义，初若创获，乃参考之，果不可易。”[10]戴震编校之功与其编辑思想密不可分。《戴震的编辑思想与实践述论》[11]一文将戴震“及物求理”“因物求则”的哲学思想与编辑实践相结合，赞扬他灵活调整、删削处理旧志体例的方法，推崇他重视校对、综合运用各种校勘方法保证书籍质量的举措。戴震为训诂者提供了推求本字的思路，为今人总结乾嘉学派书籍出版的编辑思想拓展了新径。
媒介融合是发展趋势，不以人的意志为转移，解编辑之困惑从出版历史发展中可得其思想、析其优劣。上述研究证明，无论何时、无论何种社会状况，编辑都需要把握方向，认真思考，积极行动，以鲜明的编辑思想指导具体工作。
2媒介融合背景下，编辑是具有创新意识与工匠精神的人
在传播技术和媒介技术的推动下，媒介形态日益改变，原来的单一形态转换为以互联网为中心的整合形态，这个变化使传统编辑难以适应，但变化的时代更加需要编辑成为具有创新意识和工匠精神的人。创新意识是开放进取理念，工匠精神是专业技能素质。2016年的编辑学研究中不乏类似的讨论。
《媒介融合视域下编辑活动主体论》[13]一文认为，媒介融合带来编辑主体构成、地位、职责三方面的变化。主体，“从一体多元到立体多样”；地位，“从要素中介到组织中心”；职责，“从选择完善到聚合交易”。不同传统媒介线上线下的交互发展引领商业模式的改变，社会各行业正在“建构以数据库为基础的新的商业模式”，引发“大批以数据库运营为中心的新的编辑主体迅速崛起”，同时不断分化，媒介生成的枢纽性强化了“整合者”的地位，因而，应注重发挥编辑的“整合功能”和“交易功能”，强化创新意识，从精神力量转化为工作动力，正确面对和处理复杂多样的媒介关系，服务于出版。《数字出版时代编辑工作的哲学思考》[14]认为数字出版时代是推动编辑工作发展的动力，编辑工作是改造客观世界和主观世界的统一体。这个时代的编辑工作是凸显先进性的精神产品物化工作，凸显专业性的信息知识优化工作，凸显文化性的两个效益转化工作。同样，《哲学视阈下的青年编辑职业道德：从尊重与责任谈起》[15]从辨析编辑道德概念入手，引入哲学层面的尊重、责任理论，探讨了青年编辑的职业道德精神。
综上所述，《当编书匠其实不简单》[21]，当编辑不容易，创新意识要在专业素养中体现，有工匠精神的编辑追求精益求精的完美，他们至少要有“敬畏文字的精神”、“继承和创新的精神”和“甘于平凡的奉献精神”。
3媒介融合背景下，编辑是数字出版重要的人力资源
自从有了数字出版，出版物更加生动和丰富，但从业者却呈现出“有职务无职称”的“无政府”状态。被称之为数字出版主任、数字出版分社社长的出版人在职称序列中找不到相应的位置，或者只有出版编辑、副高级编辑的头衔。这种职务与职称不匹配或者不完全匹配的情况终于在数字编辑职称确立后被终止。数字编辑是时代的产物，也是推动媒介融合的重要人力资源。
在媒介融合背景下，出版社从单一出版领域向综合领域发展，逐渐建立了面向不同学科、领域的选题策划部门。新部门的产生与发展，带来编辑、部门之间的一些不良、无序竞争。《论公平理论视角下的出版社编辑部门内部竞争》[24]认为不合理的管理制度和分配制度是出版社发展失衡的主要原因。它倡导依据公平理论，明确策划边界，避免领域重叠，建立健康、有序的竞争制度。
2016年的编辑学研究有许多关于出版理论与编辑实践关系的探讨。这是媒介融合背景下二者发展的必然要求与不二选择。
《选择浓缩聚合：文摘期刊编辑工作的三大环节及其编辑学意蕴》[28]认为文摘是“期刊中的期刊”，高度体现了编辑工作的本质。“文摘期刊编辑活动主要包括发现稿件（选择）、加工稿件（浓缩）、组配稿件（聚合）三大环节”，作者选取国内《读者》《青年文摘》和国外《农业万用手册》《读者文摘》《连线》等著名杂志主编及编辑家的感悟，结合自己的工作实际，指出文摘编辑“通过发现选择、浓缩加工和聚合组织等编辑手法”，不仅使文摘期刊获得生命、意义和价值，也补充、完善和丰富了经典编辑学理论。
出版业跨界大融合大发展时期，“跨行业、跨媒体、跨国融合的发展态势初具规模”[29]。长江传媒旗下的湖北省新华书店集团与山东水浒书业有限公司合并成立山东长江水浒文化传媒公司，凤凰传媒投资影视业，时代出版社与安徽大学携手成立影视中心……在互联网、有线网、移动网络三者的初步融合中，读者由传统意义上的消费者变为信息传播者，传播内涵与领域都发生了巨大变化。这一时代的编辑应该有什么变化呢？《出版业变革时代传统出版社图书编辑的应对策略》一文，明确提出三网融合状态下的编辑应更加重视目标读者和内容资源。作者认为，“尽管传播媒介在更新，传播向度在变化，传播环节在缩减，但‘内容+传播’的规律没变”，因而，可对编辑实行项目管理制，发挥各自专长，让策划编辑提升策划效率，让文字编辑静心案头工作，提升编辑力。《基于科学化理念的科技期刊编辑工作实践》[30]也针对科技期刊编辑长期超负荷工作的现状，提出有效提高工作效率的科学化理念，以利于期刊的良性发展。
随着时代的发展，教育出版进入产品数字化、业态多元化的时代，《学术编辑在“互联网+”转型中的变与不变》[31]提出，“在转型中，学术编辑需要面对读者需求的改变、编辑角色的改变、媒体元素的改变和编辑知识结构的改变”，不变的是学术编辑的价值追求、责任、读者群和作者群。传统出版业的教材编辑也需要创新实践，加强学习，重新定位编辑角色。《教材编辑的数字出版转型与实践》[32]主张教材编辑应成为“先进教学理念的引д摺薄澳谌葑试吹恼合与策划者”“优质教学内容的集成者”和“新兴技术应用的实践者”。《专业学术图书审读及编辑加工的三个能力：以社会学类图书为例》[33]一文作者为一线编辑，从工作经验出发，提出社会学类图书编辑审读和加工应注意提升“语言文字规范能力”“专业学术问题处理能力”“专业学术图书尺度的把握能力”，既有规律总结也有很强的实践性。
5媒介融合背景下，编辑是强化高校实践教学积累鲜活案例并带动自身发展的人
培养后备编辑队伍的编辑出版专业、新闻传播学类专业、数字出版专业等在媒介融合背景下深感压力与动力。作为应用性学科，实践教学具有十分重要的意义。
《论全媒体时代报刊编辑实践教学的“六个转变”》[34]提倡高校报刊编辑实践教学因时而动、因势而变，实现教学目标、师资队伍、教学内容、教学方法、教学平台、考核方式六个方面的转变。《出版策划与编辑制作课程教改探索与实践》[35]一文作者工作于高校，给本科生上课，十分熟悉教学工作，制定了明确的“出版策划与编辑制作”课程目标，认为出版物“选题要兼具商业与文化双重属性”，成品要“兼具技术与艺术双重特征”。为了提高学生课程学习效果，作者所在专业引入了过程性评估与监督机制，修订了课程教学大纲，编制了《书刊编辑实训手册》、《书刊制作实务手册》及《出版策划与编辑制作暨“四年一本书”教学项目学习与实训手册》，内容细致周全，操作性强，授课模式、考核方法有许多改革之举，相比一些大而空的研究来说此文应点若干个赞。
各高校也围绕编辑人才培养进行了探索与实践。《数字出版时代编辑出版专业实践教学研究：以新疆大学编辑出版专业为例》[36]讨论了实践教学的不稳定性，强调通过制度保障实践教学，提升学生编辑实践能力。学院配套建设了数字出版实验室，以实现培养目标。《全媒体时代新闻美术编辑如何转型创新：以湖北新闻美术实践为例》[37]提出转变理念、创新方法。《浅析全媒体环境下新闻编辑学课程教学存在的问题》[38]归纳了“课程内容体系不完善、教材内容更新速度慢、与新闻媒体实践脱节、教学实践不足、滞后于实务发展、教学方法蔚鳌⒋葱滦圆蛔恪钡任侍猓探讨有助于课程改革，有助于为新闻媒体提供优质的新闻编辑人的路径。《思维创新理念在电视编辑中的探索与实践》[39]认为创新思维因素应是每一个电视人着重把握的重点问题。
网络编辑专业办学历史不过四五年，有的学校是在编辑出版专业中设置数字出版或网络编辑方向，无论是否独立，都有提高学生实践能力的要求。《地方应用型本科院校网络编辑专业人才培养的实践探索》[40]的作者专门设计了一个实践教学体系建设框架图，含实习、文献阅读、技能训练、创新设计、综合实践五部分，有一定的参考价值。《网络信息编辑教学方法实践探讨》[41]实地调查了陕西多家电子商务企业，了解到企业对网络信息编辑岗位的技能要求，提出“教学做教学法”，即“教的方法根据学的方法，学的方法根据做的方法，教与学都以做为中心”，以此方可提高网络信息编辑课的教学效果。《数字化时代〈报纸编辑学〉课程的教学改革与思考》[42]提出注重案例教学、互动式教学，增加实验设备，强化实践教学，改革课程考试方法等思路。现代汉语是许多高校编辑出版专业的学科基础课，《编辑出版专业现代汉语教学与编辑实践之对接》[43]认为当下现代汉语教学内容和教学方法上存在的问题影响了对学生语言文字功底的培养及编辑实践能力的提升，编辑出版专业现代汉语教学与编辑实践对接的主要途径是调整教学内容、改进教学方法。
编辑是出版历史的创造者，通过编辑的书来“发声”，通过电子产品记录与传播人类知识，通过数字出版、网络传播显示自身的存在。从2016年综述类的专著、述评集中可以更深切地体会到这一点。
《中国编辑学研究60年（1949―2009）》是社会科学文献出版社2015年出版的著作，该书对我国1949―2009年的编辑学学科史、学术史研究进行了系统总结，展示了中国编辑学从无到有、由浅入深60年的发展历程。《编辑学研究的集成与创新：评〈中国编辑学研究60年（1949―2009）〉》[44]从“系统梳理了编辑学学科发展的脉络”“深入研究了编辑学学科史”“以创新理念为编辑学修史立传”三方面展开评价，认为该书“既凸显了中国编辑学研究的系统性与发展历程，又具有扎实的材料基础和鲜明的理论取向”。该文既有书籍内容的介绍，也有为读者导读的指引，无论编辑学研究者还是初学者均可从中受益。
注释
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