导语:如何才能写好一篇法律责任的特征,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
1、两者的权力机构不同
前者的最高权力机构是董事会,而后者则是股东会。
根据《中外合资经营企业法实施条例》(以下简介《条例》)第30条规定:“董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。”
《公司法》第37条规定:“有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”
2、两者对权力机构人数限制不同
前者没有上限的限制。而后者则由上限的限制。
《条例》第31条第1款规定:“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。”对其上限则没有限定性规定。
另外,该条规定的董事名额的分配参照出资比例协商确定的内容可以解释为在合营各方完全可以在合营合同和章程中规定董事的名额分配不参照出资比例来分配,如出资多的一方可少委派董事,而出资少的一方多委派董事。
《公司法》第20条第1款规定:“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”也就是说,有限责任公司对股东会人数的上限有明确的限制,即不得超过50人。
《中外合资经营企业法》(以下简介《合资法》)第6条第1款规定:“合营企业设董事会,其人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。”
4、两者表决权的依据不同
前者是根据人数表决(即一个董事一票表决权)。而后者则是根据出资比例行使表决权。
《条例》第32条第1款、第2款分别规定:“董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。
董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的,可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。“
第33条规定:“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:
(一)合营企业章程的修改;
(二)合营企业的中止、解散;
(三)合营企业注册资本的增加、减少;
(四)合营企业的合并、分立。
其他事项,可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。“
《公司法》第41条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”但有一个例外,即《公司法》第35条第2款前句“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意”,此处的“过半数”指的是股东人数,而不是按照股东的出资比例数。
附带需要说明的是,前者的董事会是最高权力机构,而后者的董事会则是由股东会选举产生,代表公司并行使经营决策权的公司常设机构。
两者最大的不同之处在于前者是最高权力机构,而后者则是经营决策机构。
二、中外合资经营企业的经营管理机构或者说业务执行机关是总经理和副总经理
该特征与《公司法》上的有限责任公司相比,具体表现在以下几个方面的的不同:
1、两者结构不同
前者的机构是总经理和副总经理等组成的经营管理机构。后者则是由董事会和总经理组成的机构来共同完成。
3、两者的职权不同
前者可以代表合营企业。后者则不能代表公司。
《公司法》对总经理则没有规定此职权。
三、其他
前者没有规定监事会制度。后者则明确规定了监事会制度。
【关键词】律师;违法执业;刑事法律责任;豁免
律师执业刑事法律责任,有的人称为律师的刑事法律责任,他认为:律师的刑事法律责任,是指律师在执业活动中,因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑制裁。刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种。也有的人称为律师和律师事务所刑事法律责任,他认为:律师和律师事务所刑事法律责任是指律师或律师事务所在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。称为律师的刑事法律责任者与称为律师和律师事务所刑事法律责任者,其相同之处都认为刑事法律责任之发生与执业活动有关,都是在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。其不同之处在于二者对律师执业刑事法律责任的范围出现分歧:前者认为律师执业刑事法律责任仅指律师个人的刑事法律责任;后者认为律师执业刑事法律责任不仅包括律师个人的刑事法律责任,而且包括律师事务所的刑事法律责任,也就是同时包括自然人犯罪和单位犯罪在内。但是,新《律师法》只有在第49条规定了律师个人的刑事法律责任,而没有任何一条有规定律师事务所的刑事法律责任。所以,依照新《律师法》的规定,笔者所称的律师执业刑事法律责任应当是指律师个人的刑事法律责任。
一、律师执业刑事法律责任的概念及其特征
二、律师执业刑事法律责任的种类与法律误区
[关键词]企业法律风险防范
一、企业法律风险的概念
二、企业法律风险的特征
与企业的自然风险、商业风险相比,企业的法律风险具有如下特征:
第二,法律风险是可防可控的。自然风险和商业风险虽然也可以通过风险管理,使发生风险的可能性降到最底。但是由于自然风险和商业风险产生的原因是不可抗力和市场因素,因此它不可能从根本上避免风险的发生。而法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制,在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动,在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器,法律风险的发生基本上是可以得到杜绝的。
第三,法律风险具有损害性。法律风险一旦发生,企业就会遭受严重的经济损失。企业的经济损失分为两种情况:一种是由于企业的违法行为而承担的行政责任、民事责任,甚至是刑事责任。企业承担的行政责任往往是罚款、吊销营业执照。罚款直接给企业带来经济损失;吊销营业执照会使企业停止经营活动从而影响盈利。企业承担民事责任的方式一般表现为赔偿损失。企业承担刑事责任的方式主刑由企业的法定代表人承担;附加刑由企业承担。另一种是由于企业主观上认为某种损失不能通过法律途径救济,而忽视了那一方面的权利保护,从而使企业遭受了经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比,有过及而无不足。
通过上述对企业法律风险的含义及特征的分析,可以得出企业的法律风险是能够有效防范和控制的。企业应当重视建立法律风险的防范机制。有效防范和化解法律风险是增强企业依法经营能力和水平的重要手段;也是企业提高竞争能力,适应日益严峻的市场竞争环境的需要;更是企业改革和发展的有力保障。
参考文献:
关键词:经济法责任归责原则独立性
正文:
一、责任理论发展史上呈现的基本特征
我国的经济法制建设从七十年代开始,经历了两个十年直至今天,经过了从无到有,从不完善到基本完善的过程,经济法理论也随基本研究素材的丰富而日益成熟。对于我国经济法制发展的过程,一般认为分为三个阶段:1985年以前为兴起阶段,1985年到1992年十四大为发展阶段,1992年以后至今为逐渐成熟阶段。但也有人认为真正的有关经济法的研究是从1992年之后才开始的。
二、有关经济法责任理论研究的基本内容
(一)经济法责任的概念
关于这一部分,主要有以下几种观点:
1、仅对经济法个分支法律规范的相应责任制度分别进行表述,而未对其加以归纳总结、分析抽象,提出作为经济法律部门的一般责任理论。这种现象广泛存在于一大部分的法学、财经类经济法教材中。究其原因,一方面当然是由于作为基础教学,这一类理论问题被放到了较为次要的地位,另一方面也反映出,经济法责任理论尚不成熟,无法提出一个能为大家所普遍接受、分歧较小的理论体系。由此可见从事这一问题研究的学者任重而道远。
2、在内涵上,关于经济法责任定义的表述五花八门。有人认为经济法责任是指由于经济法主体的经济违法行为以及法定特别损害后果的发生,而使有责主体必须承担的否定性的经济法后果。[9]这种观点将经济法责任作为经济法律关系正常实现的保障,强调了责任对主体的不利益性;经济法责任除了因主体行为具有违法性而产生外,还因特别损害后果的发生而产生,这点体现了经济法责任的突出特征。
有人认为经济法责任是经济法者提对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为所应承担的法律后果。[10]这种观点将经济法责任的产生归结为两个原因:违反经济法义务和不当行使经济法权利。其中,前者存在的情形较为普遍,无论是市场主体还是政府机关,只要其行为违反了经济法律规范规定的所应履行的义务,就要承担相应责任。后者主要指政府机关行使经济法权力(经济法制全)超出经济法律法规规定的范围,或行使经济法权利的方式、程序不当,侵犯市场主体的经济法权利和经济法利益的行为。这种分类方法实际上将政府机关的违法行为与不当行为分开来表述,后面一种情形严格说来也属于未能恰当履行义务的范畴。
也有人直接以行为的违法性来定义经济法责任。如“经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务”[11]:“经济法责任,是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价。”[12]这种方式是从法律责任的一般理论上来看待经济法责任,是一般法律责任理论在经济法领域内的具体化。是放弃了细节的斟酌而在整体上看待这样一种新型责任,将其视为一般法律责任的形式之一加以定义的。
有人将经济法责任与“经济责任制”两者相统一起来,认为经济法的法律责任内容应强调角色责任和相应的、适当的激励机制。“经济责任制”制止在公有制主导的经营管理中,企事业机关单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现,而相互承担义务和相应的享有权益的经济法律关系或制度。将经济法责任与之相统一,就是是经济法责任一反其所常被认为的“否定性”、“不利性”的特征,在本质上体现了一种“积极意义上的责任”,法律制裁是实现责任的手段,而非法律责任本身。这种方式就将一般含义上的经济法责任与作为其实现形式的法律制裁明显地区分开来。
3、在经济法责任的外延上,学者们所持观点不甚一致。最为典型的是有学者提出了将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。[13]依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是有经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。[14]在这种观点下,经济法责任将民事、行政及刑事三种责任形式包含在内。有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式。[15]提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。
(二)经济法责任的特征
关于经济法责任的特征,依学者的不同表述,可以作如下归纳:
1、经济法责任是一种具有法定强制性的、否定性的法律义务。
这一阐述是将经济法责任放在一般法律责任的位置,从一般角度对法律责任在经济法领域的特征加以描述。任何法律责任都是作为法律义务得以履行的保障机制存在的,与国家强制力相对应,在义务人不能自觉完成的时候转而成为法律制裁,因而典型的是对有责方利益的否定。
2、经济法责任具有惩戒和补偿双重性质,而以惩戒性质占主导地位。
由于经济法责任本质上是对被破坏的正常的社会秩序的恢复,同时又给予破坏者以否定性的评价,因而实现对利益受损者的补偿,使其在一定程度的以恢复,同时对违反义务者以财产、资格等之上的惩罚,是经济法责任实现所带来的两大效益。但经济法责任不同于民事责任的突出特征就是,相对于补偿性作用而言,它的惩罚性作用具有更为突出的优势。也即作为经济法责任来说,其对经济法客体的保护重于对经济关系中具体对象的保护。因此最主要的便不在于补偿经济关系主体受的损失,而是对责任方施之惩罚,使其为这种损害了社会整体利益的行为付出一定代价。
3、经济法责任在内容上具有整体经济利益性。
4、另外,也有人将经济法责任的相互分离性作为其典型特征之一,即经济法律关系中的不同主体所承担的经济法责任内容是不相同的,如作为调控主体的政府机关与作为受控主体的市场活动者分别承担不同的法律责任。具体而言,政府机关因其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为应承担的法律后果主要包括两种:经济侵权责任和经济补偿责任。
经济侵权责任指政府机关在行使职权的过程中不法侵害市场主体的合法权益,所应承担的否定性法律后果;经济补偿责任指政府机关在合法限度内行使职权失当,而使市场主体遭受损失而应承担的法律责任。经济补偿责任指适用于法律明确规定特定范围内发生损害后果的场合,因此应在法律有明确规定的条件下严格适用,不能任意类推和扩大。但总体来说,政府机关违反的义务均为程序性的义务。作为受控主体的市场活动者所承担的经济法责任多因违反实体性义务而引起,其内容包括市场主体违反由法律规定所应强行履行的经济法义务而应承担的强制履行责任、因违反经济法义务致使他人合法权益受损而应向他人承担的赔偿、补偿责任,以及因其违反经济法义务的行为情节严重而应承担的被剥夺特定权利能力的后果。
(三)关于经济法责任的构成要件及归责原则
认定和归结经济法责任的原则是指国家专门机关在认定和归结经济法责任时,对如何判断责任主体的主观因素所应遵循的准则。正如上文所述,经济法责任在主观构成要件上的特点决定了适用的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则两种。
过错责任原则主要适用于对违反经济义务应承担的经济法责任的归结;无过错责任原则的适用范围则受到法律规定的限制,即主要适用于政府机关不当行使经济法权利或市场主体违法造成损害,且其行为符合法律规定的无过错责任条件时。前者以行为人存在故意或过失的心理状态为追究其法律责任的必要条件,后者则是即使行为人并无过错,也要对自己给他人造成的损害承担责任。由于经济法在任务上的独特性质,无过错责任原则在经济法责任的归结上得到了更为广泛的适用。
三、经济法责任存在的独立性问题
[1]马洪:《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》,载《财经研究》1989年第12期。
关键词:法律责任经济法责任构成要件责任形态
一、经济法责任的定义
有学者通过经济违法行为来界定经济法责任:认为经济法责任是由于经济违法行为而应当承担的法律后果;通过经济法这一部门法来界定经济法责任:认为经济法责任是违反经济法律法规,应当对国家或受害者承担相应的法律后果;①通过经济法规的违反与特定事实的出现来界定经济法责任:认为经济法责任是违反一般经济法规或特定法律事实的出现而应承担的法律责任;②通过经济法权利义务来界定经济法责任:认为经济法责任是经济法主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法规定的权利所应承担的法律后果。③
程信和教授认为责任在法律上有两种含义:一是本来意义上的责任,主体、义务,如审计法对审计机关的权限、职责的规定;二是因为不承担义务应当承担的责任。④经济法责任的第一种含义是指传统的民事责任、行政责任、刑事责任在经济法领域中的具体应用。有两部法很密切,一是《行政处罚法》。行政处罚法和经济法的交叉是很多的。另一个是《刑法》及其修正案,很多涉及了经济犯罪。经济法责任的第二种含义,是指经济法责任体现经济法的社会公共特征,是适合于经济法目的特殊经济制裁。特殊经济制裁包括市场禁入,取消税收优惠、信用减等、产品召回、强制履行等。
本文无意就以上各种观点对法律责任的定义给予评述,也无意于概括总结能克服以上观点缺陷的新的观点。法律责任是历史发展的产物,在不同的历史时期以及在不同的国家和地区,甚至在一个国家不同部门法中的含义往往会发生些许的变化,要在具体的法律制度和语言环境谈论法律责任。对经济法责任有不同的理解是基于对法律责任分类所持的标准理解不同造成的。
二、法律责任的分类
根据法律责任的内容性质和法律责任的部门法性质对法律责任进行分类会有不同的理解。以法律责任内容的性质为分类标准,有财产责任与非财产责任,⑤如刑法中将刑罚按内容性质分会有财产刑、自由刑、生命刑等。
以法律责任的部门法性质为分类标准,法律责任的性质由所归属的部门法来确定。法律责任是法的强制性的体现,也是法能够在现实生活中发生作用的前提条件,否则部门法就只能是书面上的法律。法律责任本身只是一种剥夺责任主体的某些权益的形式,它不能解决承担法律责任的主体、要件、归责的原则等问题,这些问题的解决必须依靠具体的部门法的规定,所以法律责任不能脱离具体部门法的规定而单独存在。
所以说法律责任与其所属的部门法具有十分密切的联系,就目前法学界来讲,都不否认经济法作为独立的部门法,2011年国务院的《中国特社会主义法律体系》白皮书中明确规定经济法作为独立的部门法组成中国特色社会主义法律体系,此规定能更好的说明经济法作为独立部门法的存在。所以根据法律责任的部门法性质可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、经济法责任、诉讼责任和违宪责任等。
三、经济法责任的构成要件
经济法责任自身独特的法律责任归责的原则和责任构成要件,充分体现了经济法作为部门法的特点,也更好的说明了经济法责任的独立性。经济法责任的构成要件在整个经济法的研究领域处于重要的地位,起贯穿和支撑研究经济法责任主体、归责原则和经济法责任功能的作用。⑥法律责任的构成要件一般从责任主体的主观心理状态,行为的违法性,客观上的损害事实和因果关系等方面去把握。经济法责任的构成要件以"四要件说"为基础来说明。
1.责任主体的主观心理状态
当事人承担经济法责任一般不要求行为人主观上有过错。如现代各国的产品质量责任基本上实行严格责任原则,只是在特殊条件下,才实行过错责任。基于严格责任原则,权利人无须就侵权人的过错进行举证,侵权人也不得以其无过错为由进行抗辩。于是各国根据社会经济发展要求和保护消费者利益的宗旨,确立了新的归责原则-严格责任原则,并将这一原则推广至高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任案件。⑦
[关键词]注册会计师;法律责任;制度变迁;审计质量
一、问题的提出
二、文献综述
三、研究方法
(一)审计质量的衡量
1、删去A(农、林、牧、渔业)、B(采掘业)、I(金融、保险业)三类行业的公司。
2、将C类(制造业)中的行业代码进行适当调整。由于C类公司数量多,除保留C4(石油、化学)、C6(金属、非金属)、C7(机械、设备、仪表)、C8(通信、电子)四类公司外,将其他C类公司全部归并到C9(其他制造业)。
3、保留G(邮电通信业)、H(批发和零售贸易)、J(房地产业)三类公司,而将属于D、E、F、K、L类的公司全部合并到M(综合类)。
经过上述调整,最终得到C4、C6、C7、C8、C9、G、H、T、M9个行业。
(三)检验模型和变量说明
本文构建如下模型检验CPA法律责任安排的制度变迁与审计质量之间的关系:
DAi=β0+β1D1997+β2D2000+β3D2003+β4Tenurei+β5Switchi+β6Big10i+
β7Growthi+β9Comsizei+β10AdjROA1+β10Levi+εi
其中,β0为截距,β1~β10为回归系数,ε为残差。模型中各变量的含义如下:
1.因变量。DA1是经过上年末总资产调整后的公司i当年的操纵性应计利润,代表公司盈余管理的程度。依据夏立军(2003)的做法,DAi由调整后截面Jones模型确定,计算公式是DAi=TAi/Ai-NDAi。其中,TAi为公司i当年包含线下项目的总应计利润,即TAi=NIi-CFOi,其中,NIi为公司i当年净利润,CFOi为公司i当年经营活动现金流量净额,Ai为公司i上年年末总资产,NDAi为经过上年年末总资产调整后的公司i当年非操纵性应计利润。1998年之前,上市公司并未披露现金流量表。为此,本文根据如下公式计算经营活动现金净流量:
经营活动现金净流量=营业利润+补贴收入-所得税+固定资产折旧额(累计折旧年末余额-累计折旧年初余额)+无形资产摊销额(无形资产年初数-无形资产年末数)+财务费用+递延税款变动数-(流动资产增加额-货币资金增加额-短期投资增加额-一年内到期的长期债券投资增加额)+(流动负债增加额-短期借款增加额-应付股利增加额-一年内到期的长期负债增加额)
NDAi根据以下方程(1)计算而得到。
NDAi=α1+α2(REVi/Ai)+α3(PPEi/Ai)
(1)
其中:REVi是公司i当年主营业务收入和上年主营业务收入的差额,PPEi是公司i当年末固定资产原值,α1,α2,α3是行业特征参数。这些行业特征参数的估计值根据以下方程(2),并分年度运用经过不同行业分组的数据进行回归取得。
GAi=α1+α2(REVi/Ai)+α(PPEi/Ai)+εi
(2)
其中:α1,α2,α3是α1,α2,α3的OLS估计值;GAi是公司i的线下项目前总应计利润,即GAi=OIi-CFOi,其中OIi为公司i当年营业利润,εi为残差项;其他变量含义同前。
2、测试变量。测试变量D1997,D2000,D2003均为虚拟变量,用来检验不同阶段CPA法律责任安排对审计质量的影响。若样本属于1997年及以后期间,D1997取值为1,否则为0;若样本属于2000年及以后期间,D2000取值为l,否则为0;若样本属于2003年及以后期间,D2003取值为1,否则为0。
3、控制变量。Tenurei为审计任期,审计任期是公司所聘任的事务所为其提供审计服务的累计年份。具体来说,我们把IPO审计(即三年加一期的上市审计)作为审计任期的第一年,如果以后未发生事务所变更,那么审计任期按年累加;如果发生事务所变更,那么将变更当年作为新任事务所审计任期的第一年;如果发生事务所合并,那么合并前后的审计任期连续计算。Switchi是虚拟变量,用以控制事务所变更对操纵性应计利润的影响。如果负责公司当年年度报告审计的事务所与上一年度不同,则取值为1,否则为0。Big10i是虚拟变量,用以控制事务所规模对操纵性应计利润的影响,我们以会计师事务所审计客户的数目对事务所的规模进行排名。如果负责公司当年年度报告审计的事务所是国内十大事务所,那么取值为1,否则为0。Growthi、Cotmizei,AdjROAi、Levi分别代表行业成长性、公司规模、经营业绩、资产负债率。Growthi为公司主营业务增长率,等于公司当年主营业务收入总额与上年相应数据的比值,Comsizei为公司当年末总资产的自然对数,AdjROAi为公司当年营业利润与年末总资产的比值,Levi为公司年末负债总额与总资产的比值。
四、研究结果
(一)样本特征描述性统计
表1给出了样本公司中各变量的描述性统计数据。从表中可以看出,DA的均值为-0.0019,标准差为0.1446,分布大致对称。审计任期最大值为12,最小值为1。Switchi的均值为0.062,说明上市公司很少更换会计师事务所。上市公司中由国内十大会计师事务所审计的比例为32.7%。
(三)多元回归分析
五、研究结论及其解释、启示
关键词:高校体育;伤害事故;法律责任
高校体育事故是现代教育活动中的一种客观现象,是一个现实性极强、也是敏感的问题,对其法律责任问题莫衷一是。本文就此从民法、行政法、刑法的法理进行一些探讨。
1高校体育伤害事故的特点
1.1法律上一般把过错分为故意和过失两类
故意是指致害人已经预见自己行为可能造成的损害后果而仍希望或听任其发生;过失是指致害人对自己行为及其行为可能产生的后果应当预见、能够预见而没有预见;或者虽然已经预见但轻信其不会发生。体罚、殴打学生是一种故意行为,不能把在体育活动中对学生的体罚导致学生伤害归属于学校体育伤害事故的范围之内,而应属其他法律调整,不属于本文讨论之列。
1.2高校体育伤害事故是指学生在校期间参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身伤害事故。可以被认为学生的生命健康权受到损害.
1.3学生在学校期间因过失行为而致的体育伤害
事故原则上都属学校事故的范围导致学校事故发生的行为主体具有其多样性,例如学校、体育教师、学校管理人员、学校工人、学生、校外人员等都可能成为学校体育伤害事故的主体,因为他们的过失行为都可能导致学校体育伤害事故的发生。
2高校体育伤害的种类和原因
2.1学校管理失误
运动场地器材的损坏或年久失修;安全措施不力,不注意安全教育;聘任的体育教师不符合规定的条件;对课外活动和校内的比赛疏于管理,学生组织纪律混乱。
2.2体育教师教学上的失误
体育教师工作不负责任,课堂组织太差,学生站位不对,未对练习者提出要求而进行练习,纪律混乱;场地器材准备不当;对一些器械练习不进行保护帮助或保护不到位;教师超出教学大纲范围对学生提出过高的要求;由于对学生身体状况不了解、运动负荷安排过量等。
2.3学生方面的原因
学生好动或违纪造成的过失、技术动作失常;不按教师的要求进行规范的练习。造成其他学生的损害,其他人对正在进行正常体育活动的学生也可能造成的意外伤害事故,而教师未及时加以防止、制止和纠正。
3高校体育伤害事故的法律责任
高校体育伤害事故发生后其事故主体应根据不同情况承担不同的法律责任,一般情况高校体育伤害事故都属于民事法律责任,但也有些牵涉到行政法律责任或刑事法律责任。
3.1民事法律责任
3.1.1高校体育伤害民事法律责任的法律适用
《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》,适用于高校体育伤害事故的民事法律责任。
《中华人民共和国教育法》的有关规定也适用于高校伤害事故的民事法律责任。
《中华人民共和国消费者权益保护法》是否适用于高校体育伤害事故,这正如该法是否适用于医疗事故一样,是个有争议的问题。但高等教育已不属于义务教育,其社会公益功能已丧失,或者说基本上丧失,而学生交付巨额学费进校学习,实际上同学校签订了合同,也属于一种消费,即教育消费。正如购物消费、旅游消费等一样同属于消费的一种。因此,高校体育伤害事故应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》,起码应参照该法。
3.1.2高校体育伤害民事责任的确定
所谓违反民事义务的行为,主要是违约行为和侵权行为”。可以说是由有过失的加害人(造成他人损害的人)向受害人(受到损害的人)承担的一种责任。学校体育伤害事故侵害的是受害人的生命健康权。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第1款规定“消费者在购买商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利”高校体育伤害事故应根据上述法律规定处理。
然而,是否只要事故发生,学校就必须承担赔偿责任学校的工作人员(包括管理人员、教师以及其他人员)在工作中因其过失而致的体育伤害人身事故,应由谁赔偿学生因其过失给他人造成伤害,由谁承担民事法律责任这应当具体分析。
在处理民事责任时要考虑责任主体;归责原则,即:过错原则、无过错原则和公平责任原则,这是伤害事故赔偿责任的一般准则,它解决的是伤害事故责任由谁承担的问题;以及因果关系、主客观等原因。
学校的工作人员因其过失而导致学生的体育伤害事故,虽然学校的工作人员是伤害事故的主体,一般也应当由学校承担民事法律责任,因为学校职责和任务是由学校工作人员去履行和实现的,他们在从事的管理和教学活动代表的不是其个人而是代表学校,其行为是职务行为而不是个人行为。参照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第152条“国家机关工作人员执行职务过程中,给公民法人的合法权益造成损害的,国家机关应当承担民事责任。”的规定,首先应由学校承担赔偿责任。当然,如果学校工作人员不是执行职务过程中导致学生的体育伤害事故,则不适用上述规定。至于学校承担责任后如何对学校工作人员进行处理,则是另一个法律关系。
“大学生的年龄特征决定其心理以不成熟、不稳定和不平衡为主要特征。其中大学生的自我意识的骤然增强是核心问题”,“自制力发展缓慢”,“易受情绪波动的左右”,容易做出一些不应该作的事情而致伤害他人。但他们一般都已超过18岁,《民通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力的人。”所以因加害人的过失给他人造成伤害,加害人作为主体原则上应为其过失承担民事法律责任。但如果其中掺杂了学校管理不当的因素,学校也应承担相应的责任。
学校体育伤害事故的民事责任的实质是赔偿问题。学生的伤害事故归责问题明确了,那么赔偿的问题一般以共同协商予以解决。如果协商不成,则可向人民法院提讼。通过法律程序,予以解决。
3.2行政法律责任
根据《民法通则》第110条“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;”的规定,对造成严重学校体育伤害事故的责任人,除了承担民事责任外,还要承担行政法律责任。即有关部门可根据学校体育事故的具体情况,对有过错的人员予以行政处分,或者给予违反行政法律法规而尚未够刑事处罚的个人、组织予以行政处罚。行政处罚可以对人,也可以对学校,但行政责任不能替代民事责任。
一、独立审计的成本
二、独立审计的效益
三、独立审计的法律责任
(一)独立审计的法律责任及成因
独立审计产生的根源,在于财产所有权与经营权的分离,审计法律责任的产生主要有社会因素、技术因素、经济因素、道德因素及风险因素。
1.社会因素:经济的发展、经济活动频繁和内容的日益丰富,社会公众对审计、审计人员的期望越来越高,而审计人员很难做到,二者之间的期望差异产生了责任,而且迫于社会的压力,许多国家的法院判决逐渐倾向于注册会计师方面的法律责任。
4.道德因素:有些独立审计人员执业素质低下的状况在短期内还不会消除,通过竞争报酬定价方式争取客户,相机收费、不顾审计质量而采用“薄利多销”策略抢占市场份额,或通过长期与客户打交道建立起亲密关系,在此基础上进行的审计难以保持独立性,丧失原则地出具审计报告也就在所难免。
5.风险因素:风险即出现差错的可能性。审计风险与审计质量有着紧密的关系,高质量的审计将大大降低审计风险,低质量的审计将大大提高审计风险,二者互为消长。风险无处不在、无时不在,审计质量的高低存在于审计项目的计划、准备、实施和报告各个阶段,由审计质量问题产生的审计风险也贯穿于审计的全过程。
(二)独立审计法律责任的表现形式
四、独立审计的成本、效益与法律责任协调的必要性
会计师事务所作为依法承办独立审计业务的机构,不管是西方国家采用的独资、普通合伙制、股份责任公司制或有限责任合伙制的形式,还是国内规定的有限责任会计师事务所和合伙会计师事务所的种类,这些事务所都是自收自支、自负盈亏的营利性的组织。营利性的组织性质决定了权衡审计成本与审计收益、努力追求自身的经济效益最大化是独立审计的最终目标。但是,如果自身的经济效益与法律责任发生冲突时,如果自身的经济效益与社会效益不一致,独立审计如何取舍?
从独立审计的整个发展历程来看,独立审计不仅要保持其独立地履行其职责,还要维护自身的经济利益,同时要避免法律上的责任。只有这样,独立审计才能存续下去,才能更好地发挥其功能,这就要求独立审计一定要做好成本、效益与法律责任的协调。
五、如何做好独立审计的成本、效益与法律责任的协调
(一)坚持原则,维护独立性
独立审计的职业性质,决定了它是一个容易遭法律的行业,法律责任一直是困绕着独立审计行业的一大难题。如何避免法律诉讼?法律诉讼一旦发生,如何最大限度地减轻会计师事务所及注册会计师的法律责任?坚持原则,维护审计的独立性应该是唯一最佳选择。要坚持原则,维护审计的独立性,以下条件是必不可少的:
1.要有一个良好的审计法律环境
良好审计法律环境的形成需要政府、法律界、企业界和社会公众的共同努力,通过加强理论与实务的研究,尽快制定、修改与完善和独立审计业务有关的各种法规制度,确定《独立审计基本准则》在注册会计师责任判定中的主体地位,保持法律法规的公允性、可操作性与权威性。良好的法律环境为独立审计坚持原则、维护独立性提供了法律支持。
2.要加强行业管理和执业监督
当前,独立审计行业存在的主要问题在于独立性的不足。市场缺少对独立审计的自愿需求。事务所规模小,抗风险能力差,全国性的信誉好的会计师事务所几乎没有;事务所自身制度不健全,收入分配不合理等严重制约了独立审计的发展。因此当前对事务所行业管理的重点应放在对事务所的改制,建立合理的运营机制、人事及收入分配制度,让事务所合并上规模,扶持创建一批优秀的事务所等。
从一系列发生的审计案件来看,事务所有时会因一个人或一个部门的原因致使整个事务所遭受灭亡的厄运。会计师事务所应把科学严密的质量控制制度执行到每一个人、每一部门和每一项业务,严格执业监督。这样可以使注册会计师按照独立审计准则的规范要求,去执行业务并出具合理的审计报告;加强行业管理和执业监督为独立审计坚持原则、维护独立性提供保障。
3.加强后续学习培训,提升坚持原则、维护独立性能力
注册会计师职业道德是具有审计职业特征的道德准则和行为规范,它是注册会计师的职业品德、职业纪律、专业胜任能力及职业责任的总称。系统的、正规的、制度化的职业后续教育,能保持和提升注册会计师的专业胜任能力,使其以良好的职业道德意识,运用新的知识、技能来处理不断更新的审计业务。后续的学习培训使独立审计坚持原则、维护独立性能力不断提高。
(二)在坚持原则的前提下,效益优先兼顾其他
在独立审计中,坚持原则永远是第一位的,只有坚持原则,维护了审计的独立性,才有最大可能地远离法律责任,才有可能放心大胆地追求自身经济效益,在实现自身经济效益的同时,也实现社会效益。独立审计的事务所和审计师自身的经济利益有时会与社会效益、审计成本产生矛盾。如何协调这些矛盾,如何进行取舍,也是至关重要的。
一般情况下,只有在独立审计的经济效益大于独立审计的成本时,独立审计才有可能进行。但有时也有例外,比如说,在对客户进行第一次审计时,为了严格执行审计程序、保持应有的职业谨慎、出具更合理的审计报告、留住信誉较好的客户时,在不违背规定的标准收费的前提下,可能出现第一年的审计成本大于审计的经济效益。这种把短期成本收益与长期成本收益结合起来考虑做出的选择反映了一个事务所的经营策略。
行政复议法律责任制度完善思考:行政法治理论是现代法治国家确立行政法律责任制度的理论基础之一。行政法治理论要求行政权力的运行要受到监督和制约,行使权力的主体必须依法承担违法行政所产生的法律责任。人们通常所说的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”作为法制的基本要求,实质上已经蕴涵了法治的全部内容。⑥现代行政法除服务社会的功能外,主要是以控制行政权力为基本功能,其也以行政权、行政行为和行政责任作为基本结构,针对上述现行行政复议法律制度存在的问题为分析点,与行政复议制度其他改革相配合,提出法律责任制度完善以下思考。
(一)法律责任概念
(二)归责原则
(三)构成要件
法律责任构成要件是衡量行政复议法律关系主体承担法律责任的尺度和标准,只要符合行政复议法律责任构成要件,行政复议法律关系主体就应承担相应的法律责任。通常认为行政复议法律责任构成要件主要包括主体要件、行为要件、法律规定要件。主体要件是行政复议法律责任承担必须具备的主体条件。法律责任主体包括行政复议机关、被申请人以及申请人。行为要件是行政复议法律责任构成要件的核心,行为要件由职务行为和非职务行为构成。职务行为是指行政复议机关以及被申请人在行政复议活动中实施的职务行为以及与职务有关行为,这些行为存在违法或者不当。非职务行为是指申请人在行政复议活动中违反行政复议法律规定的行为。法律要件是指“有法律规定”,即现实存在的所有关于行政复议法律责任的法律、法规和判例等,承担法律责任必须确定法律规定。行政复议法律责任构成要件三者必须同时具备,缺一不可,同时也应存在免责事由,即使符合三要件要求,如特殊免责事由,可以免除行政复议法律关系主体的责任,但是通常必须是法律明确规定情形。
(四)责任主体
(五)追究启动主体
行政复议机关的法制机构作为启动责任追究主体存在“损害本机关声誉之嫌”以及缺少独立法律地位问题,在行政复议机关内设法制机构作为行政复议责任追究启动主体的同时,应增设其他的追究启动主体,扩大责任追究主体的范围。在理论上讲,责任追究启动主体必须是与行政复议活动公正性结果具有一定的利害关系的。与行政复议决定具有直接利害关系的主体是行政复议当事人,即申请人、被申请人以及第三人。因而应增加行政复议当事人作为责任追究启动主体,主要理由:一是从行政复议当事人角度进行监督行政复议机关,提供有关行政复议机关及工作人员违反行政复议法律规定的材料,启动责任追究程序,行政复议当事人更具有主动性;二是增加责任追究启动主体种类,有利于行政复议法律责任追究程序启动频率;三是可以部分弥补由于行政复议机关内设法制机构自身存在的缺陷问题。
(六)追究主体
(七)责任追究程序
一、市场经济环境下公司法律责任的主要内容及特点
笔者认为,从现阶段我国经济法律体系的特点分析,当前我国公司法律责任主要可以分为以下两种,即内部责任和外部责任。
2.公司外部法律责任。广义上说,公司的外部责任可以分为法律责任和社会责任两种。但是这两种责任在很大程度上都是互相依存,相辅相成的。在社会主义市场经济条件下,许多公司的外部责任既可以被认为是法律责任,也可以说是一种社会责任,一般来说,公司外部责任包括如下几方面:
三是公司具有促进社会发展的责任。促进社会发展是公司个体发展的终极目标。任何个体公司都不可能脱离社会环境而独立发展,公司促进社会发展的同时就是为自身发展创造良好的外部条件。很多专家认为,促进社会发展应当作为公司的社会责任。诚然,目前我国法律法规中并没有直接规定公司需要承担促进社会发展的责任,对于公司承担的社会责任也多是鼓励性的,没有实质性和具有刚性约束力的措施。但是笔者认为,促进社会发展的责任同样可以作为公司的法律责任,这一点我们可以从现有法律法规中找到依据。例如我国《公司法》、《税法》等法律规定,企业必须依法纳税,不得出现偷税漏税等违法行为。从这个意义上说,公司和企业依法纳税,实际上就是履行了促进社会发展的责任,也可以说,这个责任已经具有了相应的法律效力。
二、现阶段公司法律责任履行过程中存在的一些突出问题
笔者从公司内部法律责任和外部法律责任履行两方面总结出现阶段公司法律责任履行过程中存在的突出问题。