关键词:电子签名,认证,电子商务,电子合同,法律问题
在传统交易中,人们常常通过亲笔签名的方式来确保合同当事人身份的真实有效和意思表示的一致。同时,亲笔签名也是许多法律的要求。例如,我国《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”我国《票据法》第4条规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利,应当按照法定程序在票据上签章,并出示票据。”然而,在电子商务环境下,由于合同当事人可能相隔千里,甚至在整个交易过程中并不谋面,这就使传统的亲笔签名方式就很难运用于电子交易。但是,传统的亲笔签名方式所具有的功能,特别是它所具有的证明合同的真实性和完整性的功能,对一直为网络安全问题所困扰的电子商务仍然具有重要的价值。所以,签名的要求在电子商务环境下不仅不应被放弃,反而应该得到强化和更有力的保障。当然,这里所说的签名已经不再是传统的亲笔签名,而是电子签名(ElectronicSignature)。
电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改,以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[1]电子签名是法律上一个重要的创新概念,它作为电子认证技术在法律上的总括,得到了许多国家的认可。目前,国际上通用的电子签名主要有以下三种模式:
一、智能卡模式。智能卡是安装了嵌入式微型控制器芯片的IC卡,内储有关自己的数字信息。使用者在使用智能卡时只要在计算机的扫描器上一扫,然后键入自己设定的密码即成。
二、密码模式。使用者可以自己设定一个密码,该密码由数字或字符组合而成。有的单位还提供硬件,让使用者用电子笔在电子板上签名后存储起来,电子板不仅可以记录签名的形状,而且可以记录使用者签名时的力度以及定字的速度等,以防他人盗用签名。
三、生物测定模式。该方法以使用者的生理特征为基础,通过计算机对使用者的指纹、面部等进行数字化的同一认定。
由于电子合同未必具有传统合同的书面文本,这就使得传统的亲笔签名方式被电子签名所替代。如同传统合同须双方当事人签字盖章方能生效一样,如果电子签名不具有法律效力,则无法使电子合同有效。在传统合同中,亲笔签名或盖章的行为主要有两种功能:一是表明合同当事人的真实身份;二是表明合同当事人愿受合同约束的意思。但在电子商务活动中,传统的亲笔签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此,人们开始采用电子签名来证明彼此的身份。
在电子合同上的签名,最大的障碍仍然是技术上的,也就是说现有技术仍不能使当事人像在合同书上签字那样方便、简单。[2]但需要指出的是,一旦从技术上解决了电子签名的问题,电子签名在电子商务中的实用性以及所产生的法律效力将不会低于在传统合同书上的签名。同时,我们还应看到,既然承认电子合同属于书面形式,那么就必须承认电子签名的效力,因为在没有电子签名的情况下,任何人都可以自由地进入计算机系统,并对文件的内容进行篡改,电子合同就很难存在了。
电子认证与电子签名一样都是电子商务活动中的安全保障机制。它是由特定的第三方机构提供的,对电子签名及其签名者的真实身份进行验证的服务。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面,以保障开放性网络环境中交易人身份的真实可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[5]
在电子交易过程中,除了交易双方以电子签名的方式来识别彼此的身份和确保传输信息的完整性外,对电子签名本身的认证问题,并不能由交易各方自己完成,而是由一个具有权威性、可信赖性和公正性的第三方来完成,从而为电子交易建立一种有效、可靠的保护机制。此第三方被称为认证机构(CertificateAuthority,CA)。认证机构提供电子交易过程中的认证服务,能签发数字证书并能确认用户的真实身份。同时,由于电子商务活动常常是跨国境的,因此交易各方当事人就需要有不同国家的认证机构对各自的身份进行认证,并向电子商务活动的相对方发放电子认证证书。在实践中,就需要各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力,以保证电子商务活动的顺利进行。
在认证机构的设立上,我们必须强调它应是一个独立的法律实体,即是说它能够以自己的名义提供服务,能够以自己的财产提供担保,同时能在法律规定的范围内独立承担相应的民事责任。认证机构在整个电子交易过程中必须保持中立,它一般不得直接和客户进行商业交易,也不能代表任何一方当事人的利益,而只能通过客观的交易信息促成当事人之间的交易。另外,电子认证机构不能以盈利为目的,它应当是一种类似于承担社会服务功能的公共事业。从国外的经验来看,设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。
结合国际上电子商务立法的先例,认证机构一般应承担以下义务:一、信息披露与通知义务。其根本目的就在于维护社会公共利益和保护信息弱势群体。二、安全义务。安全可信度是公众对认证机构的要求,认证机构应当采用能够满足条件的安全系统。三、保密义务。认证机构不得对外披露需要保密的信息。此外,认证机构还负有其他义务,如:举证义务,即交易当事人在使用证书过程中发生纠纷,认证机构可以根据交易双方或一方的要求,为其提供举证服务。
同时,认证机构在提供认证服务的过程中会面临许多潜在风险。其风险的种类主要有:(1)运用技术过失致使数字记录丢失;(2)对信息未进行严格审查致使证书含虚假陈述,第三人信赖其陈述,并基于证书的等级进行交易,将损坏认证机构的可信度;(3)未经过合理适当的辨别而终止或撤销证书;(4)由于服务器故障或周期性离线修整而造成认证服务中断;(5)内部人员即认证机构有权访问证书数据库的雇员制作虚假证书或涂改证书记录;(6)外部人员使用多种方法改造认证机构的通用协议;(7)作为网络机构随着技术更新其淘汰率高,服务可能难以长期维持,但是某些长期证书的管理又需要服务一直持续下去不能中断,等等。[6]
由上述认证机构的性质与风险分析可以看出,电子认证的产生与发展将引发电子商务领域的许多新的法律问题,这主要包括:一、数字证书与认证机构的法律地位以及对电子认证的法律监管应得到立法规范,否则无法保障电子认证的有序发展。二、电子认证所面临的风险将引发认证机构的责任问题,因为认证机构有可能在某些场合给证书持有人或证书信赖人造成损失。三、认证机构作为一个在电子商务领域具有重要价值的新型信用服务主体,将会面临许多现实或潜在的执业风险。四、电子认证所应实现的服务标准或技术标准应得到相应的规范与完善,以真正达到保障电子交易安全的目的与价值。基于以上这些法律问题,笔者认为,对于在电子交易中保障网络交易安全以及信用制度起重要作用的电子认证,应在未来的电子商务立法中占据应有的地位。
参考文献:
[1]蒋坡:“论我国电子商务法律体系和基本架构”,《科技与法律》2002年第2期。
[2]王利明主编:《电子商务法研究》,中国法制出版社2003年版,第89页。
[3]Perritt,LegalandTechnologicalInfrastructuresforElectronicPaymentSystems,22RutgersComputer&TechnologyLawJournal53(1996).
[4]万以娴、朱瑞阳:“签名与盖章之新课题——论电子签章之法律效力”,2002年全国信息网络与高新技术法律问题研讨会论文。
[5]刘满达:“数字签名的法律思考”,《法学》2000年第12期。
关键词:分析实证主义纯粹法学新分析法学
实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是:研究“确实存在的”东西,在价值问题上实证主义或者认为价值不可知,或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统
分析实证主义形成于19世纪上半叶,边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想:“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下,只有这两个主人会指示我们应当做什么,并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的,正是最大多数人的最大快乐。”
关于法与道德的关系,虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德,但他坚持认为法与道德不存在必然联系,在确定法的性质时,决不能引入道德因素。关于法的定义,奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念,断言“法是无限主权者的命令。”
二、纯粹法学
凯尔森作为纯粹法学的代表人物,他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去,建立一个真正纯粹的法学理论。
1.纯粹法学的方法论
凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论,而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论,而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论,它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的,而不是去回答法应当如何。
2.纯粹法学的规范论
法律的应当是实在的应当,它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的,不具有那样的客观性。
三、新分析法学
新分析法学不同于旧分析法学的三个特征:
第一,新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性,承认社会学和自然科学的方法的某些合理性,并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。第二,运用了新实证主义哲学方法,其中最突出的是语义分析哲学的方法。
第三,新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。
哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论,“最低限度内容的自然法”命题,法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。
除了语义分析方法,哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张,强调运用社会学的方法。
哈特所代表的新分析法学的一个重要特征,是在坚持法律实证主义基本立场的同时,向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出,人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应,人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则,要求相互克制和妥协的规则,保护财产权利的规则等等,这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”
在法学研究中,语义分析法有其独特的作用和特点:
第一,语义分析法是以分析语言的要素、结构,考察词语、概念的语源和语境,来确认、选择或者给定语义和意义,而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。
第二,在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中,在很多意见对立的场合,争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法,能够更好地解决争论。
语义分析方法也存在很多局限:
第一,纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术,而实际上语言也是思想和文化传统,是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中,进行多方面全方位的分析,才能精准把握其含义。
第二,语义分析一般说来只能发现问题,找出这些问题之所在,只能使问题的某一方面消失,而不能解决全部问题。何况在法学中,并非所有的问题都因误解语言而产生。
所以在肯定语义分析方法的同时,也要注意语义分析方法的一些不足之处。
[1]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察,2007,(02).
[2]赵海燕.分析实证主义法学的演进及对我国法学的启示[J].甘肃政法成人教育学院学报,2007,(02).
[3]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察,2007,(02):100-102.
[4]陈锐.论法律实证主义[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(01).
[5]郭义贵,徐瑾.新分析实证主义法学的经典之作——哈特《法律的概念》之评析[J].福建政法管理干部学院学报,2006,(01).
[6]邓春梅.论古典自然法学与分析实证主义法学[J].求索,2007,(09):114-116.
[7]贺林波.解构与批判:分析实证主义法学的社会事实[J].湖南师范大学社会科学学报,2005,(04).
[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究.法律出版社,2006,1.
关键词:见死不救;不作为;刑罚化
近年来,在媒体上时常可以看到关于“见死不救”事件的报道,记者们无不口诛笔伐、痛心疾首,读者们无不扼腕叹息、愤慨不已。一桩桩惨痛事件都有着相似之处――现场围观者的无动于衷,使最佳救援时机丧失,造成了本可避免的悲惨结局。人们不禁要思考:为什么每当意外发生后,围观者都不愿施以援手?中国人的传统美德、同情怜悯之心是否将不复存在?日前更有人大代表直接提出,刑法应增加“见死不救罪”这一罪名,主张运用法律手段来遏制“见死不救”的现象。本文无意也无力分析造成当今社会冷漠的深层原因,在此仅探讨“见死不救罪”立法的合理性问题。
一、关于“见死不救”是否入罪的不同观点
增设“见死不救罪”的提案一出台便引起广泛争论。赞成者认为“见死不救”的社会危害性在不断扩大,若仅仅停留在道德谴责的层面上来惩罚“见死不救”现象,那么这种恶性社会现象的蔓延将无法得到遏制。
反对者提出了许多增设“见死不救罪”不可行的理由。例如,有学者认为“见死不救”仅属于一个道德问题,只能在道德上对不施援手者谴责,不能混淆道德与法律的界限,将道德层面的问题“法律化”。也有学者提出“见死不救罪”是道德问题“泛法律化”,认为属于公序良俗范畴的“见死不救”不应运用法律手段调整,或者仅因一方利益受损就给他人横加法定义务,法律的意义就会变味,变成以法律的名义过分地介入道德行为,认为“泛法律化”的实质就是道德专制和道德暴力。
更有学者的立场既非“赞成派”,亦非“反对派”,认为应具体问题具体分析,对负有特定义务的特殊主体而言必须设立“见死不救罪”,而对一般主体则不需要刑事立法考量。
二、“见死不救”行为是否入罪之己见
本文认为,简单地将见死不救行为入罪,存在诸多不当之处。
(一)对特殊主体“见死不救”犯罪化属于重复立法
我国刑法规定的危害社会行为有两种:作为和不作为。在刑法上,“见死不救”是一种不作为。不作为,是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。成立不作为要具备三个条件:首先是前提条件,行为人负有实施某种作为的特定法律义务。如果行为人不负有特定的法律义务,就不会存在不作为的行为形式。其次是重要条件,行为人需要具备履行特定法律义务的能力。如果行为人没有履行特定法律义务的可能性,也不可能成立不作为。最后是关键条件,行为人未履行作为的特定法律义务。在不作为犯罪中,作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质特征。此时的“特定法律义务”中并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。作为义务的根据包括:法律明文规定的义务;职务或业务上要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。
“见死不救”行为的主体依照是否有特定义务划分,可以分为两种:特殊主体和一般主体。特殊主体是指负有特定职务或义务的行为主体。行为主体一旦负有这种义务,“当为”且“能为”却“不作为”,就会具备典型不作为犯罪的必要条件。而此时,刑法对特殊主体负有作为义务而不作为的情况,规定得十分清楚和明确,在司法实践中只需要直接适用即可。例如,一名自愿被雇佣做小孩保姆的妇女,在合同关系的基础上保姆负有特殊的义务,即一定条件下于危难之时应当救助小孩。有一天,保姆发现小孩贪玩割伤了手腕动脉,在小孩血流不止、生命垂危之际却不闻不问,最终致使小孩失血过多死亡,保姆的行为显然构成不作为犯罪。司法实践中会对其以不作为的故意杀人罪论处。此时,徒增一个“见死不救罪”实无必要。
(二)对一般主体“见死不救”犯罪化有矫枉过正之虞
1.基于法律与道德的区别理论考量
法律是指由社会自发形成和人们制定的合理调节人际关系的行为规范,是全体人们的理性和意志的反应;而道德则是指人们关于善与恶、美与丑、荣与辱等观念以及与这些观念相适应的、并由人们的内心信念和传统习惯来评价人们的行为,调整人与人之间相互关系的行为规范的总和。道德与法律虽然同样都是社会的规范与社会的调整形式,二者联系密切,但还是有区别的。法律是最底线的道德,是最基本的维持社会稳定的基石;道德则较之法律有更为丰富的层级性。所以,法律虽然可以利用其强制力迫使人们“见死皆救”,但如果人们始终没能认清“见死不救”的本质危害,缺乏普遍的道德认同,没有发自内心的见义勇为、救助弱者的追求,结果只会有两种:一是民众不能认同法律而叫苦不迭,另一则是实践难以操作而致法律条文虚设。
2.基于刑法的宽容性和谦抑性的考量
刑法的调控范围不应过宽,应以维护和扩大自由为目的,不能过多干预社会。国家使社会长足进步的主要途径是在经济上实现持续发展,在政治体制上保障安定和谐,在文化方面不断提高人们的道德素质和内在修养,而政府可以运用政治、经济和行政法规来预防危害社会的行为,刑法调控只是治理社会整个工程中一个补充性的组成部分,且是最后的辅助手段。在运用刑法之前,必须优先考虑适用其他的法律。换言之,对于某种危害社会的行为,国家必须首先运用民事、行政等法律手段和措施,只有预期目标经过其他手段调整仍难以达到时,才不得不运用刑法手段来解决。如果刑法的调控范围过宽,超过社会普遍期望的合理水平,其必然造成人们对刑法本身的不解、憎恨以及刑法调控对象的异化,最终使刑法的效力和威信降低。正如博登海默所说:“愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度中,这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。”
3.现实操作问题
本文认为,将一般主体纳入见死不救犯罪化的范围在应然层面不可行,在实然层面更是存在着诸多现实操作的问题。
关于举证。对于“见死不救”,证人证言是最有证明力的。在危难发生之际,如果有人仗义出手相助,那么救人者固然可以成为“见死不救”者的有力证人;然而如果当时在场恰恰仅有不施以援手之人,那么举证的问题就会成为难题。况且“见死不救”达到刑罚化的要求,就是实际产生了恶劣后果,这种后果通常就是由于现场只有围观冷漠之人造成的,那么又由谁来做“见死不救”的证人呢?
关于刑事责任人的确定。不作为犯罪,往往就是主体没有表现出积极的、可加辨析的外化的客观行为,所以很难确定刑事责任主体。例如在一个当事人因无人救助致死的现场,若在场群众只有一个或少数几个人,则责任主体较易确定;但若现场有大量袖手旁观的群众,各自心态不一却又全都呈现出围观的状态,此时确定犯罪主体将会成为一个相当棘手的问题:现场所有围观不作为者中,是应当追究其所有人的刑事责任,还是只追究部分人?如果选择只追究部分人,那么区分适用的标准是什么?是否会存在违背“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”原则的可能性?凡此种种无法回避却又难以回答的实际问题,不一而足。
综上可以看出,“见死不救”行为并没有达到应该利用刑法进行惩罚的程度,因此设立“见死不救罪”缺少必要性。
三、结语――运用一般法律而非刑法调控
“见死不救”行为的确具有社会危害性,民众对于“见死不救”深恶痛绝是可以理解的。但作为理性的法律人,则需要在“见死不救”犯罪化的问题上保持冷静与克制。若将一般主体的“见死不救”犯罪化、刑罚化,不仅会混淆道德与法律的界限,颠倒法治理念所要求的权利义务序位,而且还会打破刑法体系固有的协调和平衡,其后果很可能就是人人自危,现场旁观者本来可能幸存的一点良心和正义感却因法律的规定而丧失殆尽。正如法律名言所概括的:“法不强人所难”,尤其是刑法,它不应当以圣人、英雄为标准,而应以一般人、普通人为标准。本文认为,当“见死不救”行为的道德强制机制出现问题时,运用法律对“见死不救”行为进行强制和调控是必要的、也是可行的。但是,法律不是万能的,它应当有所为而又有所不为。可以尝试有效地利用民事、经济和行政等法律来调控“见死不救”行为,而不是仓促设立“见死不救罪”。在从未尝试以非刑罚处罚的方式对“见死不救”行为进行调控之前,将“见死不救”刑罚化是不需要,也是不合适的。
[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[3]陈正云.刑法的精神[M].北京:中国方正出版社,1999.
[4][美]博登海默.法理学――法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武,译.北京:华夏出版社,1987.
[5]粱冶平.寻求自然秩序中的和谐[M].上海:上海人民出版社,2005.
[6]郭哲.对“见死不救”的法理学再思考[J].安徽大学学报:哲学社会科学版,2006(5).
[7]刘凯.见死不救行为不应入罪――以法社会学为视角[J].法制与社会,2009(11).
[8]范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J].中国法学,1997(4).
关键词:中学生;法律意识中学政治课;法律生活体验
作家柳青有这样一句名言:人生的道路虽然漫长,紧要处却常常只有几步。我们青少年正处在人生的十字路口,要想不走错路,必须铺设好自己的人生轨道,走好青春每一步,一定要学会分析,学会辩别,学会拒绝,学会自我保护,自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的诱惑和侵害。
一、从案例中寻找中学生法律意识畸形的足迹
2011年5月3日晚11时许,陇西县首阳镇发生一起凶杀案,该镇“诚鑫电脑维修中心”老板史勇忠及其8岁的女儿被人杀死在家中,尸体被肢解。起初许多人都猜测凶手不是与被害人有深仇大恨,就是因情杀人。5月8日此案告破,凶手竟然是一名年仅16岁的初中生,与被害人无冤无仇。在侦破类影视作品的影响下,犯罪嫌疑人抢劫几百元现金和一部手机后居然残忍地杀人碎尸。
二、中学政治课教学中学生法律意识培养存在的问题
1.没有统一、规范的法律教育教材
目前,中学生法律教育中还没有统一的教材,基本都是以政治课本为教材。教学过程几乎是单纯的向学生灌输道德知识,对于学生法律意识的培养课几乎都是被排除在外的,甚至附带提一下关于法律的机会都少的可怜。有的学校虽然有自己的法律教育教材,但是教材无论是从内容、形式上都不够规范,往往只是简单的法律条文累加而已,一切社会领域内的犯罪案例都被晦涩难懂的法律理论概念所代替。学生根本没有兴趣理会法律知识。在社会“减负”的呼声中,一些法律教育的辅助教材,往往都被认为是“负担”给减掉了。
2、教师业务不专,效果不佳
3.法律教育方式与法律教育实践相脱离
尽管加强中学生法律教育的呼声较高,方法不少,形式多样。但实际效果又如何呢?通过调查发现效果并不十分明显,其中主要的原因是法律教育采取的方式与法律教育实践相脱离造成的。大多数教育工作部门一提到对学生进行法律教育,首先提到的一定是“一讲众听”的这种方式,通过召开法制大会组织学生听有关法律师界人士讲法律。偶尔的组织学生观摩几次刑事审判活动,便自诩方式创新。可想而知学生们被动的一次次地接受这样枯燥的法律知识教育,效果会怎样。通过这种教育方式获得的法律知识,对于法律教育实践可以说是毫无用处。
三、中学生法律意识培养途径
1.通过课堂道德教育培养中学生的法律意识
2.重视法律尊重的培养
亚里士多德认为:“法律之所以能见效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须长期的培养。”可见,法律尊重的培养是一项长期而艰巨的工程,即从被动的守法转化到积极主动的守法。针对中学生而言.我们一开始从“害”的方面教育学生。所谓害.就是让学生了解违法的危害结果,哪怕是一桩打架斗殴事件,让学生认识到违法的严重性,从思想中产生振动,从中感受到法律的惩戒性,另一方面,从“好”的方面教育学生,比如日常生活中经常遇到的自身权益被侵害事件,让学生自觉拿起法律的武器,切实保护自己的合法权益。从一正一反两个方面,让其感受到法律既是保护社会成员合法权益的利剑,又是衡最人民行为的一把最公平的尺子,从而认识到法律的价值,只有法律能够使人民获取自由、安全、权利。当中学生在学习过程中认识到法律及各种法律规则的价值时.会在潜移默化中调整自己的内心需要,在尊重自己,尊重别人的同时更加尊重法律.接受与法律规范相一致的人与人之间的行为准则和价值观念。
3.强化生命意识教育
对中学生生命意识的教育应当成为中学道德教育的重要组成成部分。对他人生命的尊重和对自己生命的保护是每一个中学生应当牢记终生的警句,也是法律赋予他们的权益。现实生活中,初中生对于生命历程中的种种曲折、不幸等,往往缺乏必要的应对准备,面对某些生命历程中的意外事件,他们可能缺乏适当的应对能力。如片面追求升学率使一些心理脆弱的孩子可能因此产生轻生念头;因人际关系及情感导致心理问题并最终导致自杀的事件屡见不鲜;因自制能力缺乏,容易冲动产生仇恨而去伤害他人生命从而将自己年轻的生命送上了不归路。单亲家庭引发的社会矛盾层出不穷,他们的孩子其生命意识的淡薄、生命力的脆弱已成为了一种社会问题。因此,在道德教育教学中应当渗透生命教育,对学生实现真正意义上的生命教育,努力达到学生珍爱生命、教师关爱生命、学校充满生命的效果。帮助青少年从小开始探索与认识生命的意义,了解生命的有限性,欣赏生命、敬畏生命、珍爱生命、体验生命,树立远大的人生目标与理想,最终实现自我人生价值。
关键词:行政强制;行政强制执行;行政强制执行措施;即时强制;行政强制行为
中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着,到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而,相对于不成熟的中国行政法学理论来说,行政强制时至今日亦未盖棺定论,达成共识。尽管该法征求意见稿采用折衷之法,但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷,以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓,“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界,对法律要领把握和理解的不同,常常是引起争论和讨论之根源。行政强制,即将进入法律之门的法学概念,从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此,从实践和理论出发,立足现代、法治和行政法的新范式,我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨,以供商榷。
一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施
纵观我国行政法的发展,关于行政强制有三种观点:
1、行政强制被等同于行政强制执行。
2、行政强制等同于行政强制措施。
由上可见,行政强制,从整体而言是法律规范论;从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程,是核心;后者是强制选取的方式、方法和手段,是行为对外发生作用的工具。一个是动态,一个是静态。然而,相对于非行政强制的行政强制,不仅融入行政法律体系中,而且还有自己独立的体系,它包容了二态并涵盖诸多内容,是一个复合性的法律概念。所以,行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。
二、行政强制——即时强制——行政强制执行
由此可以看出,行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念,二者是交叉的,共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的,后逐渐为学者所接受。对行政即时强制和行政强制执行的关系,行政法学上有三种不同的学说:
1、包含说。该说认为,行政即时强制是行政强制执行的一种,是一种直接强制执行。可以说,该说是行政法学初期的通说。
2.交叉说。该说认为,行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系,即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。
对行政强制与行政强制执行的关系问题,学界仍然持把后者包含于前者的观点。然而,我们仍然认为,前者是一个集合概念、全称判断;后者是一个非集合概念、特称判断,是前者的一个要素或内容,并贯穿始终。同时,行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念,其只能是行政强制的方法或手段。执行与措施是密不可分的,执行离不开措施。离开措施,执行就流于形式;措施也离不开执行,否则,就失去应有的生命力和价值。所以,行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件,是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外,从认识论和方法论的角度,这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。
三、行政强制——行政强制行为
一切社会关系的构成或变化,都是通过人们的意志行为实现的,人的行为是一切社会关系的中介,只有通过调整人的意志行为,才能实现社会关系的调整。正如韦伯所言:“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”因之,法律是针对行为而设立的,因而他首先对行为起作用,首先调整人的行为。[27]正如马克思所言,“对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象”。一言以蔽之,行为关系是法律的调整对象。可见,行为,任何事物外化的关键和核心要素,作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法(学)的概念,必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西,并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径,以各种形式表现出来。可以说,一个行政强制行为可谓之为行政强制;但行政强制却不必然是行政强制行为,还包括诸多内容和形式。
综上所述,行政强制可作以下归类和划分:
行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施
行政非即时强制(一般或普通)——行政强制行为——执行或措施