以限制人身自由为折抵刑期目前存在的主要问题是判断标准缺少法律依据，且没有法律层次的明文规定
（一）以限制人身自由为折抵刑期的判断标准缺少法律依据。
目前以限制人身自由为折抵刑期的判断的主要依据有两个:
上述两个批复不是具有法律效力的司法解释。1981年6月份全国人大赋予司法机关司法解释权。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确规定，司法解释应当经审判委员会讨论通过，形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。上述两个批复，是最高人民法院研究室的批复，未经审委会通过，未以最高法名义发布，当然不能成为具有法律效力的司法解释，至少在新的司法解释出台以前，以限制人身自由为折抵刑期的判断标准于法无据。
（二）从新、旧刑诉法比照来看，刑期折抵应当有法律的明文规定。
指定居所监视居住的强制措施实质上是限制了嫌疑人的人身自由，但在1997年《刑事诉讼法》中未对该种强制措施规定刑期折抵。现行《刑事诉讼法》明文规定了指定居所监视居住期限应当折抵刑期，并具体规定了折抵的方法，被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。这是刑诉法对特定的限制人身自由情形进行刑期折抵的具体规定，不同于刑法中的“羁押一日折抵一日”的法律规定，进而再次说明，非羁押场所限制人身自由不属于羁押，如果需要折抵刑期必须有法律明文规定。
以具体案件为例对被羁押行为和定罪行为不一致时的计算问题进行分析并理清学术观点
笔者在办理刑事案件过程中遇到被羁押行为和定罪行为不一致时的计算问题，一审法院认为不应当折抵，二审则采纳笔者意见，认为应当折抵。以下以徐某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中的被羁押行为与定罪行为不一致时刑期折抵问题进行研析，借此契机对该问题予以分析司法现状、理清学术观点并提出笔者对该问题的观点。
（一）案情简介及一审裁判结果。
基本案情
2015年7月，李某（已判）利用焦某3等四人的身份信息在资阳市雁江区建设东路42号7号楼分别注册成立四家药业公司用于开展虚开增值税专用发票的业务。李某找到魏某（另处），让魏某帮自己介绍他人来购买虚开的增值税专用发票并约定购买方需支付票面金额的3.9%作为开票费。魏某找到被告人徐某，徐某在明知泰州江某药业有限公司（简称江某公司）和李某的四家公司之间没有真实货物交易的情况下，介绍江某公司法定代表人刘某1自2015年8月至2016年1月，在没有真实货物交易的情况下，接受李某的四家公司虚开的增值税专用发票256份，金额合计22969145.02元，税额合计3904754.98元。刘某1向徐某支付票面金额4.5%的费用共计102万作为开票费用。徐某按票面金额4%向魏某转账，魏某按票面金额3.9%向李某支付开票费。徐某从中获得违法所得114800元。江某公司将上述虚开的增值税专用发票用于抵扣税款。案发后，江某公司已补齐了全部税款。案发后被告人徐某主动到公安机关投案，到案均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，徐某上缴了违法所得114800元。
另查明，徐某2017年7月18日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被西藏自治区山南市公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2018年7月30日西藏自治区山南市人民检察院决定对其涉嫌犯虚开增值税专用发票罪不予起诉，同日对其予以释放。
一审裁判结果
一审法院认为：被告人徐某在本院对其采取取保候审期间在西藏山南市因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年7月18日被刑事拘留，后一直处于被羁押状态。徐某被山南市公安局立案侦查的犯罪事实与本案涉及的犯罪事实无任何关联，山南市人民检察院已对其作出不起诉处理，并未移送本院审理，故其被羁押的期间与本案无关联性，不应折抵徐某在本案被判处刑罚的刑期。
（二）二审辩护人观点。
笔者在二审中受委托作为辩护人参提出辩护观点如下：
关于刑期的折抵
（1）司法机关对被告人徐某在西藏、四川实施的涉及到的增值税发票行为应当并案处理，而不应该人为的割裂开来，由两地不同的司法机关分别启动司法程序、交叉进行侦查、审查起诉、审判。对此，在刑期折抵时，应当从有利于被告人徐某的原则，对在判决前现行羁押的期间予以折抵刑期。
其次，从司法机关对案件情况的掌握情况分析。西藏山南市在对徐某进行立案侦查时完全掌握被告人徐嘉因犯虚开增值税专用发票罪已经被四川省资阳市雁江区法院正在审理期间并采取取保候审措施。同样，四川省资阳市雁江区法院在审理被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪一案过程中，对徐嘉因涉嫌虚开增值税专用发票罪又被西藏山南市公安进行刑事侦查并被刑事拘留、逮捕的事实也完全掌握。因此，从司法机关对案情的掌握情况看，对被告人徐某在西藏、四川实施的增值税发票行为应当并案处理，而不应该人为的割裂开来，由两地不同的司法机关分别启动司法程序、交叉进行侦查、审查起诉、审判。
（2）一审法院以“无关联性”为由，没有进行刑期折抵，显然不当。
首先，从行为性质进行分析。被告人徐某在西藏、四川实施的涉及到的增值税发票行为，该行为对象均系涉及到增值税发票，性质相同。只是程度有所区别，一个不构成刑事犯罪，一个构成犯罪。
其次，羁押的连续性进行分析。被告人徐某在西藏山南市因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被决定不起诉，释放当时就被一审法院逮捕并予以关押。因此，被告人徐某因涉及增值税发票的行为，被连续的、无间断的关押。
因此，一审法院以“无关联性”为由，没有进行刑期折抵，显然不当。
二审裁判结果
被羁押行为与定罪行为不一时的刑期折抵学理观点及实务对策
针对被羁押行为与定罪行为不一时，羁押日期可否折抵刑期的问题，《人民检察》（2003年第4期）学习问答组作了自己的学理解释:“一般来说，先行羁押是由于被判处刑罚的犯罪行为而引起的，被羁押的行为与获罪行为相一致，此时的羁押应折抵刑期。有时也会出现这样的情况:先行羁押期间，发现了与被羁押行为不一样的其他罪行，且该罪行被法院判决成立，并判处被告人有期徒刑以上刑罚，造成被羁押的行为与定罪行为不一致。这种情况下仍应将羁押的日期折抵刑期。”司法实践中，刑事拘留或逮捕后，通过侦查，查明了犯罪嫌疑人更多、更重罪行的情况屡见不鲜。“只要刑事拘留或逮捕与后面侦查、起诉、审判活动是连续的，且犯罪嫌疑人最终被法院判决有罪并处以刑罚，不论先前羁押的行为与最终定罪行为是否一致，都应视羁押与该嫌疑人的犯罪行为有直接关系，因而可以将羁押的日期折抵刑期。”
上述学理解释，较为全面地归纳了刑期折抵中存在的不属于“同一行为”但仍应折抵刑期的情形，且具有相当的说服力。但是在标准确定上，《人民检察》学习问答组并未提炼出自己的判断标准，“密切关联性”的标准，本身需要对何为“密切关联性”进一步作解释阐明，且容易扩大刑期折抵的适用范围。故有人提出“同一行为或诉讼保障”综合标准，即“先行羁押与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，或者先行羁押实现了对被判处刑罚的犯罪行为的刑事诉讼(侦查、审查起诉及审判)保障功能，则先行羁押应当折抵刑期”。应当说，“同一行为或诉讼保障”综合标准的确立，实现了刑期折抵制度的理性回归。
从微观上看，羁押折抵刑期的本质，旨在救济未决羁押之正当性瑕疵，是刑事实体救济制度。刑事追诉活动不可避免地存在着先行羁押的问题，而先行羁押本身不具有惩罚性。刑罚的裁量是法官的职责，未经审判任何人均推定为无罪。对犯罪嫌疑人先行羁押，造成了“被推定无罪的人被羁押”的正当性瑕疵。刑期折抵的目的，就是使那些因羁押被剥夺或限制的人身自由等权利在一定程度上得以复转。同时，通过最终法官的判决，将先行羁押的事实纳入到法官的事后判决，实现了法官刑罚裁量权的完整行使。“同一行为或诉讼保障”综合标准的确立，还是刑法自由保障机能的体现。为了在一定程度上防止未决羁押措施的滥用，体现现代刑法的时代精神，需让羁押进入刑法视域进行刑期折抵，给予被羁押者刑法上的人权保障、人性关怀，并以牺牲部分刑罚功能和目的为代价。
因此，刑期折抵在价值取向上，主要是为了实践刑法的人权保障、人性关怀等现代刑法的精神而进行的实体救济性补偿。但孤立地适用“同一行为”标准，造成了上文中提及的司法困惑。可以设想如果在此场合，没有名义的羁押原因行为，行为人或者会因为犯罪行为而重新被采取强制措施，或者会逃之夭夭，犯罪行为因为有了不属于“同一行为”而导致的先行羁押而被查证、判刑，此场合若不予以刑期折抵，显然有违刑法的公正性和刑法关于刑期折抵的精神实质。
“同一行为或诉讼保障”综合标准，在适用外延上，至少包含以下四种情形:
一是行为人因为甲行为被刑事拘留、逮捕，之后因包含甲行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，拘留、逮捕至判决执行之间的羁押应当折抵刑期。
二是行为人因为甲行为被行政拘留或其他非刑事制裁，在行政强制措施或行政处罚执行终结完毕或完毕之前，又因甲行为进入刑事诉讼，最终因包含甲行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，行政拘留或其他非刑事制裁的羁押应当折抵刑期。
三是行为人因为甲行为被刑事拘留、逮捕，在对甲行为侦查期间，发现了乙行为涉嫌犯罪，但并未专门针对乙行为采取刑事强制措施，或者此时对甲行为变更为取保候审或监视居住，而专门针对乙行为采取刑事拘留、逮捕，最终因包含乙行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，先行因甲行为被刑事拘留、逮捕而实行的羁押应当折抵刑期。
四是行为人因为甲行为而被刑事侦查期间，发现了甲行为涉嫌犯罪，此时专门针对乙行为采取刑事拘留、逮捕，最终查实乙行为不构成犯罪，但行为人最终因包含甲行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，先行因乙行为被刑事拘留、逮捕而实行的羁押应当折抵刑期。
综上，羁押行为与定罪行为不一时，羁押日期可否折抵刑期的问题应当以“同一行为或诉讼保障”综合标准，即“先行羁押与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，或者先行羁押实现了对被判处刑罚的犯罪行为的刑事诉讼(侦查、审查起诉及审判)保障功能，则先行羁押应当折抵刑期”。具体到司法实务中，笔者以该观点为依据提出的辩护意见也被二审法院采纳，具有一定的实践意义，对在以后类似案件的办理中具有借鉴意义。且该种折抵观点和判断标准充分考虑了犯罪行为的关联性及公平公正、保障人权和人性关怀等当代刑法理念，更符合我国保障人权的刑事司法理念。
薛跃文，男，汉族，1974年10月出生，先后毕业于安徽大学、安徽师范大学，取得法学学士、旅游管理学学士。自1997年7月至2016年9月在基层法院工作，先后任书记员、助理审判员、审判员、庭长等职务。2016年辞去公职后，任专职律师。现为北京京师（合肥）律师事务所创始合伙人，业务指导与培训委员会主任，执业证号13401201810049280。
薛跃文律师有近二十年的法律职业经验，理论功底扎实，执业以来办理了陆某某组织领导黑社会案、陈某某非法采矿案、何某某诈骗案、抚州市某小额贷款有限公司与安徽省某药业股份有限公司合同纠纷、安徽某联合总公司与安徽某置业有限公司合同纠纷等重大案件。其中，许多民商事案件涉及民商事与行政交叉、民商事与刑事交叉，法律关系错综复杂且标的额高达数千万。围绕客户的法律需求，提供精准法律服务的同时，“专业化分工、团队化合作”，薛跃文律师及其团队不断开拓创新，形成了众多独具特色的法律服务产品，帮助客户预防法律风险于事前。