本文原标题:《必看!律师如何与法官融洽沟通?(全文2万字,不可多得的好文)》
本文为北京西城法院金融街法庭舒锐法官在北京市律协第80期实习律师执业培训中讲话稿
一、如何与法官融洽沟通
(一)法官与律师
应然状态:本是同根生
法律共同体有着共同的职责、共同的使命、共同的信仰。
1、法律共同体以法共荣。
正如,王泽鉴在《民法思维》一书中提到的:“学习法律的人,常自称为‘法律人’,带有几分自傲!几分期许!”在依法治国的背景下,我们有充足的理由为我们“法律人”的名号感到自傲。或许对此,你们还没有充分的体会,而当你们有了一定的实务经历后,你会发现,你的一句“时效抗辩”、一句“违约金过高”的抗辩,或许就能够为你的当事人减少数十万、乃至数百万的损失。你的不同诉讼方式,将使当事人利益产生千差万别的变化。你对案件走向与结果的精准预判,能够让当事人避免因对方忽悠而放弃利益。我们凭什么不能以“法律人”自傲。
而无论对于法官、律师,还是今天不在场的检察官,抑或是其他法律人,这份荣耀均来自于法律所赋予。我们是法律共同体,有义务共同捍卫法律的尊严。我们以法共荣。就我们的工作而言,离开了法律,我们什么也不是。虽然法律将我们划分为不同职业,但我们仍有必要以法之名,维护其他法律群体的尊严。我们一损俱损。
2、法律共同体以法相交。
我们经过了长期的法律研习,拥有共同的法律知识体系、法律话语体系、法律思维方法。这一方面,使得我们之间能够在同一频道沟通,而较少出现“鸡同鸭讲”的沟通障碍。而另一方面,这也意味着法官与律师的交往,只能是如水之交。这既意味着,在具体个案中,律师和法官需要就法论法,共同寻找案件所适用的法律。法律之外,别无他物。而在日常生活中,因为有着同窗之谊、同乡之谊等诸多因素,或许每个法官有着不少律师同学与朋友,而每个律师也有着不少法官同学与朋友。无论在生活上,彼此有着多么深厚的情谊,在工作上交集,自此就只能限制于业务探讨,以法相交,共同进步。这份情谊都不能沦为业务上的低俗勾兑。渴望公平是人类的基本需求,法律人更为憎恶不公平。我们不能变成自己曾经最讨厌的样子。
3、法律共同体有着共同的评价体系
法律共同体彼此评价最重要两个指标在于职业操守与业务水平。律师协会曾经进行了“律师眼中的法官”和“法官眼中的律师”的调查活动,2000人参与调查。调查结果显示:(1)律师与法官均对对方的道德标准提出较高的期待。法官“最欣赏的律师优点”,有46%的法官选择“恪守职业道德”;“最讨厌的律师缺点”,其中“挑词架讼”、“重利忘义”各占26%、20%,两者相加正好等于“恪守职业道德”46%的比例。由此可见,影响律师形象好坏的第一因素是职业道德,而不是律师的专业水平。在“您认为法官素质最重要的”选项调查里,73%的律师选择“具有公正品质”。(2)律师与法官均期望对方有良好的执业能力。法官“最欣赏的律师优点”,选择“法律专业娴熟”或者“业务精深”两者相加为41%;而律师最欣赏法官的优点,有42%的律师选择“业务精深”。可见,无论是法官和律师,都希望对方有德行、专业化。
4、共同发现事实,寻找法律。抛开案件结果上的立场不同,从程序上,律师与法官都有责任与动力,推动案件进程,只有案件结案,双方的工作才能告一段落。
实然状态:似乎相煎何太急。
如果你经常上网的话,你会发现双方所产生的冲突,不胜枚举。在这里,我不想列举曾经发生过的冲突,也无意去分析冲突的原因。首先,我想表达的是,法官和律师的冲突其实也没有网络所呈现的那么严重,法官和律师绝大多数工作接触都是融洽的。但是被人记住的,永远都是不愉快的经历。就像我们等公交车的时候,经常会感觉,这公交车怎么总是要等那么久。事实上,我们不大容易记住公交车马上就到的时候,而只能记着那些倒霉的时候。
其次,法官和律师的冲突即便不是常态,也不容忽视。我从来都认为,营造融洽的法官和律师关系是两方面的事情,尤其是法官的事情。我倒不是在这里要取悦听众,毕竟我不是说单口相声,也不是唱小曲儿的,我没有义务让你们笑,让你们开心。原因在于,诉讼案件的推进还是由法官主导的。一个最简单的道理就是,在送达、指定举证期限、开庭、是否同意追加诉讼当事人、是否同意调查取证、最终应适用何种案由、是否续庭、何时出判决、是否采纳律师观点等案件关键环节与方面,都是由法官主导。如果把一次庭审比作一场盛会的话,法官就是主人,律师就是客人。客人自然要尽量客随主便,主人是不是也得考虑客人的感受啊。法官应当尊重、考虑律师的意见,至少在拒绝律师意见时,应给出充足的理由;法官应当在条件允许的范围内,满足律师的合理诉求,给予他们执业便利。
《法官职业道德基本准则》第一条即明确规定:“法官在履行职责时,应……通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”对于一方的诉求,不讲任何理由的拒绝,这显然会引起他对司法公正的合理怀疑。第十条规定:“法官在履行职责时,应当平等对待当事人和其他诉讼参与人,不得以其言语和行为表现出任何歧视……”你在法庭上说律师水平差,你在法庭上,让律师滚出去,无论有何种前因后果,法官首先就错了,这显然不是一名合格法官应有的言行。
当然,本次交流的受众是在座的实习律师,所以我和诸位谈法官应如何和律师沟通是没有多少意义的。接下来,我还是需要把交流重点放在律师应该如何和法官沟通上。但请你们不要产生误解,认为我站在一个强势立场上要求你们应该怎样和我们沟通。请相信,对于我们应该如何和你们沟通,我也时常自省,并有过一些思考。
(二)还原一个真实的法官群体
关键词:尽快安全结案、案多人少、孤独无助、差异、善意
要实现融洽沟通,你需要掌握你的沟通对象大致是怎么样的一群人。你需要掌握:他们有着何种共性;他们最高兴的事情是什么;他们有哪些忌讳;他们有何困境与忧虑;他们最讨厌你干什么;在合法的空间内,你能够为他们做些什么。
事实上,每个法院都有着诉讼管理制度。不少法院,绩效考核还和法官工资挂钩,一个案子没有结出去,将影响法官的诸多数据,如结案率、未结案数。有人或许又要质疑了,不是说不考察结案率了吗?是啊,是不考察结案率了,但是现在考察的更狠了,考察未结案数了。每年的要求是未结案数不得超过去年。也就是说,比如一个法院,去年有10000个案子没有结,今年这家法院的底线要求是没有结案的数目不得超过1万件。如果考虑上每年的案子是增长的,其实结案率只会一年比一年高。每个法官都会有一个未结数指标,就是你今年最多留下多少个案子没有结。一个案子没有结出去,将永远占据一个指标。
案多人少并不是一句空话。我原来在另一个庭,审普通合同和公司案件,整体比较难,还没有什么串案。当时只带一个书记员,一个月需要审结23件左右。现在我审金融案件,有难案也有比较容易的信用卡串案,带两个法官助理,去年结案一千多件。
在这种情况下,如果有人故意要让案子不能尽快、不能安全结出去,换成你是法官,会不会不开心?所以即便你的一些主张要推迟案件的进程,如提管辖异议、延期举证、提起鉴定等,一定要充分和法官沟通,说明行为的必要性和合理性,不让法官认为你在故意阻碍案件进程。如果被法官做实了,你在故意阻碍案件,这可能是要被认定为妨碍诉讼违法行为。即便法官不能做实你在捣乱,至少在他的心里,也可能会产生想法,你方那么怕结案,是不是自觉理亏啊。
因此,我提出第一个建议:1、让法官充分感受到你积极推动案件进程的善意。比如,对于开庭时,拿不准需要庭后核实的事情,开完庭后,尽快提供书面意见;法官建议双方先行沟通调解,及时向法官反馈结果,并表达你方诚意和困境。其他诸事类推适用。
高效表达,还意味着你需要对案件的重要因素全面掌握。举例来说,比如,在一起简单的房贷纠纷中,被告欠了原告银行的房贷逾期不还,银行宣布解除合同,要求被告提前还款并承担利息、罚息、复利。那么我在法庭上,至少要问原告代理人以下问题:利息、罚息、复利都约定在合同哪一条?合同是否约定了解除权,在何种情形下,你方可以行使?被告从何时开始逾期,是否达到合同解除条件?你方是在诉讼前就通知了被告解除合同,还是通过本次诉讼通知被告解除?被告在你方起诉后,是否有新的还款。有时候,法官明知道这些条款约定在合同的哪里,也会在庭上问你,倒不是为了为难你,只是让案件焦点能够更快浮出水面,让原告被告能够更有的放矢。如果法官问你这些问题,你回答不上来,尤其是委托人在场的情况下,你显然要陷入尴尬。
第三个建议:3、帮助孤独无助的法官。首先,在开庭的时候,法官时常是孤单无助的。你们可能没有在审判席上坐过。至少我在审判席上经常感觉到孤独无助。一边我需要去处理诉讼各方提出的要求,对于合理的我要满足,对于不合理的,我要以合适的方式、用恰当的语言予以拒绝。一边我要时刻注意书记员的记录,记录我的问话,有没有体现我的真实意图,记录两造的表达,是否有曲解他们的意思。另一边,有时候碰到不怎么了解法律的陪审员,我还要防止他们的问话,把原被告带偏到和本案争点无关的争论乃至争吵,得及时把大伙儿给拉回来。此外,碰到捣乱的旁听人员,还得及时制止他们的捣乱行为。在个别极端、矛盾冲突激烈的庭审中,真的有人人都在和我为敌,我一个人拿着法槌打地鼠的节奏。
对此方面,建议对于对方提出的不合理诉求,尤其是对于恶意推延诉讼的诉求,你可以主动挡在法官前面,拿出法条和理由来,驳斥对方的要求,让庭审及时恢复。而不要高高挂起,关门放法官,让法官去和对方死磕,坐山观虎斗心态要不得。因为法官中也有佛性法官,他不去和对方争执,就会导致诉讼无限拖延。
其次,法官所得到的帮助、保障是很少的。我们法院还好,各方面的保障相对充足,我对我现在拥有的保障相对满意。比如,我拥有两个得力助理,他们为人诚恳、做事踏实;我拥有自己的独立法庭,不需要和别人抢法庭;我们庭拥有成熟的模块化审判制度,对于经常遇到的案件,有现成的审理思路总结;最重要的是,我们庭长是全国审判专家,我很多同事水平也很高,拿不准的案子,可以找他们交流请教。
可是,据我所知,很多外地法院,几个人用一个书记员,一个法庭,有些老书记员,法官根本指挥不动。除了客观条件障碍外,法官感到更多的无助是,不知道该怎么审,不知道该怎么判。如果自己水平本来就不足,再碰到领导也是个二把刀,碰到复杂案子,找个说话的人都没有,你说无助不无助。对此,你们能够提供的最大帮助,就是帮助法官程序上、实体上找到处理问题的办法,有效说服法官,就是在帮助法官。与其说,有效说服法官,其实在本质上是在帮助法官说服他自己。法官无时无刻在左右互搏,甚至在同一判点上面临三四个选择。当法官面临选择困难症的时候,你能够说服他,让他做出选择,这显然是莫大帮助。
法官所受到的限制,不仅只有法律的限制,也会受到本单位、上级法院制度、习惯做法的制约。等你办案子,多跑几个法院,就会发现,对于一些细节性的问题,每个法院或者同一个法院不同部门都不一样。
比如,我前段时候,和一个河南法院的朋友聊天,才知道他们法院立案时只收一套证据复印件,送达时候,一般不是直接送达证据复印件的,而是让当事人来法院拍照或者复印。和另一家法院的朋友聊天,才知道他们法院立案庭是不收取证据的,一般等到第一次开庭,原告才交证据。再如有的法院对于诉讼保全只要求保险,而有的还要一些现金担保,即便是现金担保,不同法院要求的比例也是不一样的。有的法院给对方邮寄司法专邮是不收你钱的,有的法院则是要先让你垫付成本费,然后在诉讼后,按诉讼费用计算。
第四个建议:4、适应不同法院的不同做法。
第五个建议:5、准确接受并把握法官的善意。
法官释放善意,最多的时候,是在行使释明权的时候,这个时候你要感受到法官的善意,不要以为法官是在认为你是错的,刁难你。比如,在名为买卖,实为借贷的案件中,如果你先是以买卖起诉,但法官发现,原告被告只是拿着一个虚构的东西,空买空卖,就可能会问你,本院经审理认为,本案案由不应适用买卖合同关系,你方是否同意,本院以其他案由进行审理;或者直接说你方是否同意,本院以民间借贷纠纷为案由进行审理。这个时候,你要是说,不同意,那么法院则直接对你的起诉进行裁定驳回。如果说,同意,法院只是换一个案由审,对于判决结果,总体影响并不会特别大。
还有当你为合同纠纷被告时,对方诉你违约,要求你承担违约责任。当合同约定的违约责任比较高的时候,法官不能主动调整,也不好直接问双方,是否认为违约金约定过高,他可能只会淡淡的飘过一句:“双方对违约金条款有何意见。”这个时候,你得感受到法官传递来的信息,你别傻呵呵的说,我方认为自己没有违约。标准答案,怎么说合适,先卖个关子,一会儿再告诉你们。省得你们听一半,就逃课跑了。
(三)令人讨厌的律师行为
1、胜诉说自己有关系、败诉说对方关系硬。
不知道法官们为这样的黑律师背过多少锅。
2、表现出和法官很熟悉的样子
在个案中,法官和律师就是公对公的关系,如果有可能影响到审判公正的私交,法官是需要回避的。但是有的律师,总是想表现出和法官很熟悉的样子,尤其是在自己当事人面前,暗示自己有关系,还有在对方面前,以为这样就可以给对方施压。法官一般而言,是不会傻的,当他感受到,你在把他当成道具,他肯定得怒啊。因为法官的权威来自于中立,他容不得任何人影响其中立地位。
3、故意拖延诉讼进程。
4、刻意刁难对方律师。
律师的职责在于说服法官,而不是打败对方。有的律师,总是刻意刁难对方律师,凡是对方主张的,我方就反对。哪怕是本不应该有争议的事情,以为只要给对方设置足够的障碍就能赢。
比如一案中,原告方拿出一份合同原件,上面盖着被告的章,我问被告律师质证意见,被告本来对合同的真实性也没有什么异议。被告律师直接一句真实性认可,也就完了。他偏要说,真实性无法确实。我问他,这个合同是不是你方签订的。他说,我不知道。我说,你问下你的当事人。他说,我的当事人说,他忘记了。我问他,上面的章是不是你方的。他说,不知道,可能是吧。我说,那你申请不申请鉴定。他说,不申请。我又问他,原件和复印件是否相一致。他说一致。接下来,每个环节,他都这个样子,你说,法官生气不生气。很多时候故意刁难对方律师,实质上是在刁难法官。
5、当面质疑法官的公正性。
如果你觉得法官收了对方钱,有足够证据,可以举报嘛。如果你觉得法院判的不对,你可以上诉或者再审嘛。你当面或者在上诉状等诉讼文件中,说法官判决不公是没有意义的。你直接说,法官哪里判错了即可,没有必要对其公正性进行质疑,如果言语过激甚至是会被处罚的。我见过,有的律师在上诉状直接说,一审法院和法官是套路贷的保护伞,是黑社会。后来就被罚了。不作不会死。
6、一问三不知。
对于案件的关键事实,还是需要做好足够的准备。对法律理解不够,法官一般能够容忍,但对案件事实都啥也不知道,法官肯定想说,你是来干啥的。
7、在法官和当事人之间挑事。
有的律师自己不闹庭,却撺掇当事人闹,给法院施压。比如,在某法院一起事件中,当事人举报法官,当庭撕毁他的证据,导致其当场晕倒。后来调取录像发现,法官并没有撕毁他的证据,并且他是看到,律师在一张纸上写“头疼不舒服”、“不舒服”等文字才晕倒的。这个律师自然也被罚了。
律师代理一个案件,最直接的目的就是说服法官在最大程度上支持己方主张,这也是当事人为什么要请你们的原因。因此,说服法官的能力可以说是律师的核心能力。我认为,要说服法官需要注意以下几个方面的问题:
(一)理解一场诉讼。
我们可以在很多维度上诠释诉讼。我认为诉讼包括诉前和诉中两个过程。诉前,主要是原告梳理案情,寻找请求权基础,确定诉讼请求。诉中,主要工作为各方论证诉讼请求是否成立。
诉前:事件——法律事实——可能存在的法律关系——选择请求权基础——诉讼请求
诉中:诉讼请求——主体是否适当——是否存在事实依据、法律依据——证据支撑形成法律事实(经审理查明)——原告选择的请求权基础是否得当——诉讼请求应否得到支持(是否符合法律的三段论)
在这种意义上,诉讼在本质上,是如此一个过程,原告从万千的已经发生过的事情中,讲出一个法律故事,提出他的要求,再论证这个故事是否真实存在,要求是否能够站得住脚,而被告则是极力否认这个故事或者否认其要求。
(二)诉讼请求的提出
民事诉讼遵照不告不理原则,诉讼请求必须明确、具体,被告才能有针对性地提出答辩,法院才能有针对性地审理、裁判。根据《民事诉讼法》的规定,原告起诉必须有明确的诉讼请求,否则就将因为起诉不符合条件而被驳回起诉。如果你代理原告,提出明确、有足够事实与法律依据的诉讼请求,是说服法官,获得胜诉的第一步。
1、梳理案情,选择请求权基础
虽然我没有当过律师,但是,我也有一些不懂法律的朋友找过我进行过法律咨询。多数当事人遇到了案子,往往是一头雾水。一方面,他们理不清案情,把握不住核心点。另一方面,有的想漫天主张,有的连自己想要什么的不知道,就是感觉自己这个事情亏了,得维权。这就需要法律人帮他们理清案情,将他们说的故事,转变为法律事实。然后,找到可能的请求权基础,按照当事人想要主张的,确定请求权基础,并提出诉讼请求。
我简单举个例子。原告将一副字画卖给被告,约定2019年1月1日,被告向原告支付货款10万元,合同未约定违约责任。交付后,被告未按合同约定付款,经催告,被告仍不履行。
此时,原告就至少产生了两种主张权利的方式,一个是要求被告继续履行合同,给付货款并承担违约责任。请求权基础为《合同法》第一百零九条:当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。以及第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一个是行使法定合同解除权解除合同,要求解除合同,退还字画并承担为责任。请求权基础为《合同法》第九十四条第三款,合同解除的情形,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”这就需要帮助当事人综合考虑胜诉的可能性、程序要求、执行的可能性等因素,衡量两种请求权基础的利弊,由其进行选择。
2、诉讼请求明确且准确
对于啥叫明确的诉讼请求,法律并没有规定。在此,做一个小结。一般而言,诉讼主要分为三类:确认之诉、形成之诉和给付之诉。确认之诉是向法院提出确认实体法上的某种法律关系存在或不存在的诉讼请求。一般表达为:“确认位于某处的房屋为原告所有”、“确认原告与被告于何时签订的某某合同无效”、“确认原告与被告之间亲子关系不存在”。
形成之诉是原告要求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现在的民事法律关系。如“请求人民法院解除原告与被告于何时签订的某某合同”。
给付之诉是原告要求法院判令被告为或不为一定的行为的诉讼。给付之诉中,法律规定的责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等等。首先需要将诉讼请求归入哪一种责任承担方式,其次,需要从履行或强制执行的角度,将具体的行为与内容具体化。需要具体到何种程度,试举一例。
如前述案件,若是选择了第一种主张权利的方式,这就是一起给付之诉。这类案件看似简单,但在司法实践中,我少有看到原告律师提出合格的诉讼请求。有的律师,提“被告支付货款10万元并承担违约责任”。这显然未明确违约责任;有的律师更近了一步“被告支付货款10万元并支付利息。”这也不明确;有的律师又进了一步“被告支付货款10万元并支付利息(以10万元为基数,按照人民银行同期贷款利率的标准,从2019年1月2日计算至实际给付之日)。”你看计算方式啥都有了,是不是就行了?其实,还是不合格,原因有二。
3.思量法官敢不敢支持你
有些诉讼请求,看似从法律形式逻辑上,能够站住脚,但如果深思,你将发现,法院根本不可能支持你的诉讼请求,这个时候,你就要选择,其他请求权基础。
法官判案不仅需要考虑法律效果,也需要考虑社会效果。很多时候,社会效果本身就蕴含着法律效果。我举一个案例。这个案件非常复杂,原告提了十来项诉讼请求,为了表述方便,我对案例进行了简化,只讲最具备争议的诉讼请求。
在一起买卖合同纠纷中,原告是一个电梯安装公司,被告是一家知名的电梯生产公司。原告从被告处买来二十多部升降电梯,再转卖给第三方公司。原被告的买卖合同约定,电梯要配备滚动导靴。(注:导靴是电梯导轨与轿厢之间的可以滑动的尼龙块,叫导靴,它可以将轿厢固定在导轨上,让轿厢只可以上下移动。每台电梯轿厢安装四套导靴。这个东西不是很贵,但很重要。)合同还约定,由被告直接将电梯安装在第三方公司的营业场所。
后来,原告多次联系被告解决。但是被告经研究认为,现场条件确实没有办法换成滚动导靴,如果换,将产生安全问题。于是,提出能不能赔钱,把差价赔给原告,再赔数目并不低的一笔钱。原告不同意。于是,原告诉至法院,要求被告将滑动导靴换成滚动导靴。
就在此时,这个棘手的案子就转给我了。在没有鉴定的情况下,我应该如何判这个案子呢?我首先想的是,虽然现在没有直接证据表明没有换滚动导靴的条件,鉴定也鉴定不出来。但是如果确实有更换条件,确实没有安全问题,被告没有理由不去换,而愿意赔一大笔钱。如果我现在判了,按照合同更换,将来真的出了安全事故,这20多部电梯,出了的事情话,得死多少人啊,我估计得坐牢吧。于是,我就劝原告律师,是否考虑和对方调解。原告坚持不肯调解,就是要换。
于是,我就想着按照《合同法》第110条第一项的规定,驳回他的诉讼请求。(注:《合同法》第110条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”)这个事实上不能履行,也包括了本案这样的,如果履行了,将承担很大风险。
开完庭后,我一想不对啊。这个案子,应该追第三方为第三人啊。因为这个电梯已经属于第三方公司了啊,至少得把第三方追进来,问问他对于是否同意修,有何意见啊。即便我判了修,人家第三人说,这样用着挺好啊,法官,你凭什么让我换啊。于是,我就让原告提供第三人的信息,说要追第三人。直到此时,估计他害怕第三人进来掺和一把,要分他的钱,就同意了被告的调解方案。
事实上,本案中的原告方,犯了两个错误,第一个错误,自己对诉讼标的没有物权上更换权,这个权利缺陷倒是可以通过第三方同意来弥补。第二个更大错误,则在于,他没有去思考法官敢不敢判。我想即便这个案子没有调解,我判原告败诉,原告上诉了,二审也不会给我发回重审,因为我让鉴定机构给我出了说明,说不能鉴定。也不敢给我改判了,二审法官恐怕也会害怕坐牢吧。
这个案例告诉我们,在设定诉求的时候,一定要去思考,法官敢支持你不?当然,这个案子发生在,我刚办案几个月的时候,也给我自己一个启示,对于必须追加的当事人,需要先追加,然后,再实体审理。或许参与的人越多,反而案件就有转机。
(三)简明扼要的事实与理由+有效证据
所谓事实,就是刚才所说的那个法律故事。讲好这个法律故事,从形式上,必须层次分明、简明扼要。从内容上,必须与其后的理由相对应,与法律构成要件无关的情况不表述。
我们以公司被吊销后股东未及时清算类案为例。这类纠纷在近年非常流行,案由为股东侵犯债权人利益纠纷。一般模式为,生效判决曾确认某公司欠付原告一笔债务。经过执行,某公司无财产可供执行。某公司因长期未年审,被吊销,公司被吊销后,股东未及时履行清算责任。现公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算。债权人要求股东承担赔偿责任。
请求基础为公司法第一百八十条(四):公司因下列原因解散:依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。第一百八十三条:公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。最高人民法院《关于适用
围绕请求权基础,只需要表述如下事实。
1、某年某月某日,某法院作出某号生效判决,确认某公司欠付原告多少债务。
2、某年某月某日,某法院作出某号裁定,确认某公司财产可供执行。(此一方面,为了证明债务尚未履行,可有可无,另一方面有时候也会起到诉讼时效中断的效果)
3、某公司于某年某月某日,被吊销。
4、某公司未进行清算。
5、现该公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算。
6、诸被告为该公司股东。
其他的事情都无须在起诉书中表述。比如,公司到底因为什么欠原告的钱,这就不重要了。这已经构成了一个逻辑分明、简明扼要的完整法律故事。同时,建议每一项事实,单独一个自然段。如果有相连的超短事实,可以合并成一个自然段。
说实话,法官也是人。在互联网时代,法官和所有人一样丧失了阅读长文的能力。所以一方面要简明扼要,另一方面,最好每一自然段,控制在6行以内。
接下来则需要根据举证责任,提供证据,制作证据目录。证据也须围绕你的法律故事展开。根据请求权基础完善证明体系。还是以刚才的案子为例。第一项事实以生效判决证明。第二项事实以生效裁定书证明。第三、六项以公司工商档案证明。第四、五项,反向的举证责任在被告,原告无须证明。当然若是明确的无法清算裁定,原告也可以将无法清算裁定作为证明,再加强下法律故事的可信度。
(四)形成全面而有力的抗辩
刚才主要从原告的角度,本环节从被告的角度。一言以蔽之,被告的抗辩,目的就是打破或减少原告的诉讼请求,途径有:攻击诉的本身,攻击对方法律故事,攻击请求权基础,打破他的法律三段论。案件千差万别,我试着将常见的抗辩路径进行罗列,主要是开拓一下大家的思路。我将主要介绍不常见的抗辩,对于常见的就一句带过了。
1、诉讼主体不失格
2、前置程序未履行抗辩
有些诉讼,原告必须履行法定的一些程序,才能提起诉讼。
在一起股东代表诉讼中,案由为董事监事和高级管理人员损害公司利益纠纷,小股东认为公司一个董事损害公司利益,故提起诉讼要求赔偿。公司法第一百四十九条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。公司法第一百五十一条的规定:董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东……,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事……收到……股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
可见除非股东能够证明存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”,这类案件诉讼请求为赔偿损失,很难证明存在前述情况。一般而言,股东在起诉前需要先书面请求监事提出诉讼。如果股东并未履行前置程序,被告则可以提出前置程序未履行抗辩。
3、对方权利(尚)未发生抗辩
(1)法律关系否定抗辩:合同未成立、未生效、侵权行为未发生
(2)同时履行抗辩
(3)后履行抗辩权
(4)履行条件(期限)未达到
(5)未违约抗辩(含不安抗辩)
4、对方权利消灭抗辩
(1)已履行抗辩
(2)时效抗辩
(3)保证期间抗辩
(4)除斥期间抗辩
(5)抵销权行使
5、违约金过高抗辩
对此,一定要反复重申,在涉合同违约诉讼中,如果你代理被告,一定要保持“有枣没枣打一杆子的心态。”有的律师,即便法院释明,还坚持认为己方没有违约。去年,有个不怎么认识的老乡,突然咨询我,她有个案子,因违约被诉了。她说律师接案子的时候,帮她分析说,她没有违约,开庭也是按照没有违约答辩的。但她自己查了北京高院的指导意见,好像自己构成了违约,想让我分析下。我听了案情,认为她构成了违约。于是,马上问她,违约条款怎么约的,她说是合同价款的百分之二十。我问她,你提违约金过高的抗辩了吗?她说,律师一直觉得没有违约就没有提。我说,你别管自己有没有违约了,你赶快趁法官还没有出判决,今天就让律师写一个代理词,写上一个意见。我方认为我方没有违约,但我方主张违约约定过高,在法院认定我方违约的情况下,我方请求调整违约金。后来,她照办了。结果,判决出来后,果然判定她违约了,并适当调低了违约金。
(五)用权威材料成为法官的一案之师
法律博大精深,恐怕没有哪个法官敢说,自己每个案子判的都是对的,自己在判每个之前都是拿得准的。对于争议不大的案子,其实对于法官和律师而言,都是在走流程。律师说服法官,最大的价值正在于,在法官拿不准的时候,帮助他们找到解决案情的思路。而在法官拿不准的时候,律师说服法官并不容易,甚至有的时候,你的说服过程如果出现漏洞。本来拿不准的他,很可能就会倒向另一边,因为你的漏洞让他找到了不支持你的理由。
任你再巧舌如簧,就难以说服左右摇摆中的法官。因为你说的,法官早就听你说了,或者早就考虑过了。你一再重复,无非做无用功,甚至适得其反。你需要做的,就是找到权威的参考,用比你、比他都更权威的东西,说服他。
1、权威学者、资深法官的论述。当法律可以做出多种解读、理解的时候,则可以用此说服。
2、上级各级法院会议纪要、指导意见、关于审理某某案件若干问题的通知等等司法文件。这些司法文件虽然不是法律,但往往正是对法律与司法解释的补充与具体诠释。实用性有时候甚至比法律还好,往往能够给出难题的答案。遗憾的是,这些文件不好查找。也少有书籍对这些文件进行梳理。对于有些文件,法官也不知道。如果他正苦于左右互搏的时候,你递给他一个有利于你方的高院指导意见。对于法官而言,无异于他想瞌睡,你给他递过去一个枕头,让他可以高枕无忧的支持你。
3、上级法院的判例,尤其是最高院的指导案例。事实上,法律是死的,而典型案例则是活的。关于指导性案例的价值,2019年2月25日最高法院第21批指导性案例新闻发布会上,最高法院研究室副主任郭锋表示。“凡是在审判案件的时候,发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件,就要参照适用我们已经发布的指导性案例,否则会被二审、再审改判。”
因为我对担保法研究也是不够透彻,说实话,正在每日递增的学习过程中,一时之间,我也拿不准,就决定把庭先开完,把案件事实固定下来,再回来研究怎么判。
我设置这样一个标题,或许有人要取笑我了,搞得我好像是一个优秀法律人的样子。我只能说,成为一名优秀的法律人,是一个动态的过程,也将是我的毕生追求。在此与诸君共勉。
1、以德配法,厚道靠谱。
但愿我们能如初见,若他日江湖再见,我不想见到你们变成勾兑律师、关系律师。当然,你要是和我说,你现在已经就是勾兑律师了,那咱就无法可说了啊。所谓德,刚才说了不少,不多少了。所谓厚道,就是无论对谁,都不要有太多的算计。练达而不圆滑。你的人品决定着你走的方向对不对。请相信,法律圈子很小的,这个世界除了无限行为能力人,谁都不傻。即便你能不做到有口皆碑,但至少不能有口皆呸。
2、追求专业,广结善缘。
我们干的是手艺活。你的专业决定着你能走多远。每个案子都认真对待,自不待言。法律是经验理性。牛律师,牛法官都是用一个一个复杂案件喂出来的。当然,或许你会说,我们所很牛啊,而我们主任都从来不做案子。你能和人家比吗?人家是律师界的政治家、社会活动家,你行吗?若他日江湖再见,我不想见到你们变成糊弄律师。
好好办案子是一方面,另一方面你要在专业领域广结善缘。一是人缘,你需要有一些可以信赖,有能力也愿意和你进行探讨的前辈和朋友。二是书缘,你需要准备大量书籍。我不是推销书,但是我准备着这些书。中国法律出版社:最高法院司法观点集成;各法解释理解与适用;全国人大常委会法制工作委员会:各法释义。
3、亮出羽毛、常于宣传。
酒香也怕巷子深,你不宣传自己,人家怎么能看到你。你要有一个人设,即便你本来不是这样的人,你也把自己包装成自己的是靠谱、专业的人。你把自己宣传成这一个人,你慢慢的就会往这个方面靠。同时,你会的得到越来越多的机会,为了实现这些机会。只能变得越来越靠谱专业。机会越多,你走得越快。宣传决定了你能走多快。
4、钢铁战士、身心健康。
当你从事法律实务之后,你会发现,世界上哪里有996那么轻松的工作。就拿准备这份讲话稿而言,我有一个晚上准备到12点,一个晚上准备到1点半。你现在已经是法律人了,要活下去,活得好,就不要矫情了,你必须是一个钢铁战士。再说了,成年人的世界没有容易二字。你换一行,也一样悲催。另一方面,注重你的身心健康。身心决定了你能否走得下。平时利用一切机会,加强锻炼。保持心理健康,那就每个人方法不一样了。
最后,将我的座右铭送给大家吧。
“法海无边一瓢堪惜终至千里何惧跬步”
作者:舒锐
编辑:阚媛
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