【副标题】康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考
【作者】刘俊海（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化，亟需从立法论、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力，建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接民主治理机制。独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系，强调独董勤勉义务的特殊性，确立中庸折衷的理性独董履职标准，引入独董责任合理减免机制。对2022年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制，推动津贴市场化改革，导入独董责任强制险，推行独董股权激励计划，鼓励独董职业化建设。
关键词：上市公司；独立董事；康美药业；公司治理；责任减免
目次引言一、独董的法律角色再定位二、独董的独立性保障机制的变革三、独董专业性的赋能机制的具体体现四、独董勤勉义务的特殊性的标准五、独董责任减免的制度创新六、独董激励机制的改革举措七、结论
引言
独立董事（以下简称“独董”）制度是我国资本市场改革开放的产物，也是上市公司治理市场化、法治化、国际化、科学化、民主化和现代化的重要标志。总体来看，我国上市公司的大部分独董德才兼备、诚信勤勉、临渊履薄、勇于担当，在保护中小股东权益、制衡控制权人（包括控制股东、实际控制人和董监高等内部控制人）、弘扬企业家精神、推进公司治理现代化、改善上市公司盈利能力、增强公司核心竞争力、推动公司可持续健康发展、服务国企公司制改革、转变民营上市公司的家族人治模式、吸引国际资本、促进中概股公司海外融资、优化资本市场生态环境、加速中国资本市场全球化、助推实体经济高质量发展等方面功不可没。但独董制度毕竟系舶来品，与中国特色市场经济土壤的无缝对接尚需时日。目前，由于独董制度不健全，独董自律规范缺失，独董应有作用尚未充分显现，监管者、裁判者和公众对独董的认知度和信赖度也有待深化。
作为坐在火山口上的高危职业新贵，独董虽津贴微薄，却一直处于信息披露制度的镁光灯之下，随时面临着巨大的声誉和法律风险。在未得到监管者、控制权人、中小股东和全社会的理解、同情、信任、尊重和支持的情况下，上市公司一旦股价表现不佳或出现违法违规情形，独董就有可能成为千夫所指的“替罪羊”，陷入流汗流血又流泪的尴尬境地。笔者曾在2001年警示独董的高危职业风险，在2002年主张独董不能“花瓶化”。这些挑战和隐忧至今仍未消失。
作为回应，全国人大常委会2021年12月20日一读审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》［以下简称《公司法（修订草案）》］第140条重申现行《公司法》第122条有关上市公司独董的原则性规定，强调其独立性。中国证监会2022年1月7日发布的《上市公司独立董事规则》（以下简称《独董规则》）全面梳理整合了独董规范。最高人民法院2022年1月21日发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》也增加了独董责任减免条款。
目前，我国独董制度变革正处于历史的十字路口。好制度、好文化和好人是公司善治的三大要素，好制度更为根本。良法是善治的前提。为兴利除弊、激活独董功能、确保独董好人好当、培育独董职业共同体、预防独董失灵、落实股东中心主义价值观、维护中小股东权益、促进公司治理现代化、提升公司质量、提振投资信心，从立法论和解释论双重维度建立健全既与国际惯例接轨，又符合中国国情的现代独董制度具有必要性、正当性与紧迫性。
一
独董的法律角色再定位
（一）独董、非执行董事和外部董事的概念厘清
《独董规则》将独董定义为“不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。但《公司法（修订草案）》使用了“独董”“非执行董事”“外部董事”三个不同概念。《公司法（修订草案）》第124条允许董事会成员按章程规定确定为执行董事和非执行董事；第125条第2款提及了“非执行董事”：“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事”；第140条专门规定“独董”；第149条和第153条在提及国有独资公司时使用了“外部董事”的概念。由于“独董”“非执行董事”“外部董事”的概念之间似有交叉重叠，易滋歧义，明晰独董的内涵和外延兼具学术和实践价值。
以独立性或利益冲突之有无为准，董事分为独董和非独董；以其是否在公司担任董事之外的其他职务为准，董事分为执行董事和非执行董事。经排列组合，董事分为四种类型：独立执行董事、独立非执行董事、非独立执行董事和非独立非执行董事。鉴于独董包括独立执行董事和独立非执行董事，上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。独董既然与上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的利益关系，当属外部董事；非执行董事既然不在公司享有董事职责外的经营管理权，亦堪称外部董事。因此，“外部董事”可以作为松散意义上概念或经济学、管理学概念使用，但不宜作为法学概念使用，更不宜作为法律概念出现于《公司法》《证券法》之中。
我国政策性文件中“外部董事”的提法仅限于国有独资公司。该提法主要源于国务院国资委推行的外部董事制度试点。2009年国务院国资委出台的《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》第3条将“专职外部董事”定义为“国资委任命、聘用的在董事会试点企业专门担任外部董事的人员。专职外部董事在任期内，不在任职企业担任其他职务，不在任职企业以外的其他单位任职”。2021年，国务院国资委出台的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》要求外部董事“代表股东，尽职尽责。要牢固树立维护出资人权益的责任意识，自觉站在出资人立场上决策，积极为董事会运作和公司运营提供有价值的建议，不得在经理层选聘、考核和薪酬激励等方面损害出资人利益”。截至2019年底，82家中央企业和94.6%的地方国企集团建立了外部董事占多数的董事会。可见，外部董事无论兼职或专职，其本质仍是代表国家单一股东的董事，并非严格意义上的独董。
我国《宪法》第7条强调：“国有经济，即社会主义全民所有制经济。”《民法典》第246条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。”国企背后的真正股东与终极权利人既非国家，也非政府及其下属国资监管机构，而是包括每位公民在内的全国人民。没有全民参与并受益的国企改革，不是彻底成功的改革。为确保国有公司造福全民，将“外部董事”重构为“独董”或“独立非执行董事”有利于拓宽独董格局，确立独董对全民的信托义务，提高独董站位，淡化独董对国资监管者的人身依附关系。习近平总书记在2021年8月17日主持中央财经委员会第十次会议时强调：“共同富裕是社会主义的本质要求，是中国式现代化的重要特征，要坚持以人民为中心的发展思想，在高质量发展中促进共同富裕。”国有公司外部董事作为独立非执行董事的法律地位有充分的法律法理依据。
（二）独董在全球公司治理体系中的重要地位
独董制度是许多法域采用的、旨在保护高度分散的中小股东、制衡管理层和控制股东的主要信托策略（trusteeshipstrategy）。以特拉华州法院为代表的美国判例法通常鼓励独立董事在关联交易审核中发挥积极作用。纽约证券交易所和NASDAQ的上市公司指南也要求所有上市公司董事会多数成员为独董，而且主要的董事会委员会的全部或多数委员由独董担任。2002年《萨班斯——奥克雷法》第301条要求审计委员会委员全部为独董。2010年《多德——弗兰克法》第952条要求薪酬委员会委员全部为独董。《欧盟审计指令》第39条第1项要求上市公司审计委员会的多数委员（包括委员会主任）为独董；但第5项允许成员国在全体审计委员会委员均为监事会成员时排除前项规定之适用。
全球上市公司治理架构主要分为四类：单层制、双层制、混合制和自选制。（1）单层制以英美为代表，公司治理机构由股东会和董事会组成。董事会兼有经营和监督之责。公司可设立独董，但不设置凌驾于董事会之上的监事会。（2）双层制以德国为代表，公司治理机构由股东会、监事会和董事会组成，董事会不设独董。监事会作为董事会上位机构，享有董事任免权、报酬决定权、重大决策权和监督权等四大权限。意大利、日本、巴西、荷兰、挪威、丹麦和瑞典也深受德国模式影响。（3）混合制以我国为代表。董事会和监事会均各自对股东会负责。我国上市公司既设监事会，又设独董，因而异于纯粹的双层制或单层制。（4）自选制以欧盟、意大利和法国为代表。欧盟理事会2001年10月8日《欧洲公司（SE）条例》第38条、法国《商法典》第225-57条和意大利《民法典》第2380条都允许公司自由选择双层制或单层制架构。在法国，若公司未作选择，自动适用单层制架构。
独董和监事会在我国上市公司的并存模式是历史的产物。我国1993年《公司法》将监事会规定为公司法定机关时，未同步引入独董制度。1998年出台的《证券法》亦未提及独董。中国证监会和原国家经贸委1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先要求境外上市公司董事会换届时外部董事占董事会1/2以上，并应有2名以上独董。中国证监会从2001年《关于在上市公司建立独董制度的指导意见》到2022年《独董规则》的一贯立场是强调独董的法定必设地位。独董制度是我国资本市场国际化、市场化和法治化改革的产物。若无独董制度，断然不会出现我国数百家中概股公司通过海外上市获得巨额融资的奇迹。
理性自治乃法治社会之基。《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》强调“坚持法治、德治、自治相结合”。公司治理模式的优劣应接受市场的检验。开明睿智的立法者不宜独断乾纲，包揽公司治理模式的选择权，而应允许公司理性自由选择。在全球化和数字化时代，公司可自主自选单层制、双层制或混合制，也可独创自己的治理模式。基于对公司理性自治的尊重，2021年《公司法（修订草案）》实质上采取了自选制。如第125条第2款允许设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份公司不设监事会。据此，只要上市公司的审计委员会由半数以上独董组成，公司就不必设立监事会。
从《公司法（修订草案）》的制度设计看，若上市公司章程选择不设监事会，独董在公司治理中承载的使命比现行法律框架下的独董更光荣，责任也更艰巨。现行制度项下的独董和监事会职责将合二为一。草案虽然允许独董取代监事会，但未对等允许监事会取代独董、只设监事会而不设独董。与现行《公司法》第122条相一致，《公司法（修订草案）》第140条要求上市公司设独董，洋溢着对独董制度的青睐和独董优于至少不逊于监事会的态度。
一些企业界人士对《公司法（修订草案）》以独董制度吞并监事会的制度设计选项颇有微词。笔者在2022年1月14日参加中国企业改革与发展研究会主办的《公司法（修订草案）》专题研讨会时，有企业家代表认为非专职独董难以承担专职化监事会对董事会和经理层的监督职责，理由是：第125条第1款虽要求审计委员会负责对公司财务、会计进行监督并行使章程规定的其他职权，但因审计委员会多数成员并非执行董事而是独董，因而审计委员会无力取代监事会。这种观点主张维持独董和监事会的并存模式。
基于理性自治，公司治理自选模式应保持全面的开放性。公司可从容选择单层制、双层制、混合制或第四种模式，并不拘泥于循规蹈矩的既定模式。我国目前的独董和监事会二者并存模式仍是公司自治选项。只要公司财力足以负担并存模式的运行成本、且章程将独董和监事会的职责边界划定清楚，二者亦能相得益彰、相互补充、互为犄角，形成监督合力，消除监督盲区，降低独董和监事履职风险。公司章程也可借鉴德国模式，将监事会提升为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员。为预防独董制度被悬空，建议立法者规定双层制模式下的独董制度自动转化为独立监事制度。无论从我国资本市场的历史经验看，抑或从路径依赖的改革逻辑看，独董仍将是上市公司治理不可或缺的制度资源。只要立法者和章程具有“庖丁解牛”的工匠精神，独董制度和单层制、双层制、混合制均可无缝兼容、有机衔接、同频共振。一言以蔽之，独董在我国未来公司治理架构中的地位和作用将更加凸显，不应也不会淡出历史舞台。
（三）独董作为董事会民主决策参与者、公司合规监督者和专业顾问的三重角色平衡
独董的角色定位究竟为何？为不辱使命，独董既要发挥参与决策、影响决策、设置议题、把控方向的领导力，又要行使合规监督职责，还要发挥咨询顾问作用。就决策而言，独董既有董事一票表决权，又有特定重大事项的前置审议决定权，更有股东会和董事会的议题设置权。《独董规则》第22条要求上市公司在独董法定职权外，赋予独董六项特别职权:重大关联交易应由独董事前认可；向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司具体事项进行审计和咨询。前两项事项应由二分之一以上独董同意后，方可提交董事会讨论。可见，独董并非没有决策实权。遗憾的是，很多独董迫于控制权人的情面而违心弃权。建议新《公司法》载入上述六项独董职权。
笔者建议立法者同步明确独董的监督者和顾问职责。独董有权监督公司经营和治理的合规性和妥当性，并在自身专业技能范围内为提升公司业绩献计献策。在监督者与顾问之间，前者是第一位的，后者是第二位的。前一角色使独董收获来自被监督者（如内部董事和高管）的敬畏，后一角色使独董获得公司和全体股东的感恩。监督者与顾问的角色并不必然矛盾。“当局者迷，旁观者清。”独董不应只满足于监督角色，公司有理由期待独董的宝贵知识和经验为公司创造价值。不同产业、公司和职业的思维方式有共同规律可循。独董不应只扮演顾问角色，因为公司可聘用一流专业顾问，而顾问角色并非我国引进独董制度的初衷。
（四）独董信托义务的权利人：独董到底是谁的“看门人”
就股东群体内部的利益关系而言，独董既是公司的受托人和代理人，更是在公司治理过程中长期缺位的公众股东的受托人和代理人。公司利益和公众股东利益是一致的。大中小股东之间既有冲突，也有合作，更有公约数。睿智理性的独董应善于画大股东群体的同心圆，提取全体股东的最大利益公约数，增强公司核心竞争力，提升公司商誉。独董要警惕控制股东和实控人滥用控制权和资本多数决原则的道德风险，坚决抵制控制权人滥用“大河不满小河干”“股东利益服从公司利益”“股东近期利益服从股东远期利益”的话术霸凌和盘剥公众股东的陷阱。“控制股东高于中小股东”的想法和做法违反股东平等原则，更践踏核心价值观。任何人都不得以强调独董对公司的信托义务为由，变相否定和悬空独董对中小股东的信托义务，割裂独董和中小股东间的信托和委托代理关系。
（五）独董功能的有限性
独董虽是上市公司治理的标配制度，但独董并非包医公司治理百病的灵丹妙药。平心而论，独董也是凡夫俗子，不是先知先觉的圣人和公司治理的承重墙，不能予以神化。从公司内部治理体系来看，除了董事会，还有股东会、监事会、董事长、总经理、法定代表人、工会、职代会乃至党委会。独董仅是董事会的外部非执行成员之一而已，无力撼动公司治理的结构和功能。从公司外部监管体系来看，除了证监会，还有证券交易所、上市公司协会、证券投资基金业协会、投保机构、市场监管部门、公安机关、检察机关、纪检监察机关、审判机关和仲裁机构。这些机构享有的公权力（行政权、检察权、监察权和裁判权）和社会权（自律监管权）对公司治理的强大威力远非独董所能比拟。从市场自愈功能看，控制权收购市场、独董责任保险市场、股东维权积极主义行动和第三方独立评价体系也都有助于促进公司治理现代化。因此，不能让独董承受不能承受之重。
（六）支撑独董制度的现代公司治理体系
独木难以成林。独董要慎独慎微，保持定力，自觉成为安徒生童话《皇帝的新装》中敢于说真话的小男孩；也需要公司治理体系的全面现代化。独董制度本质上是股东间接民主机制，属于代理制度的范畴。为体现资本市场的人民性、缩短代理链条、降低代理成本，建议弘扬股权文化，厚植股东中心主义价值观，激活股东直接民主治理机制。公司营利性为股东中心主义提供了价值目标，人民主权思想为股东中心主义提供了哲学基础。股东主权、股东平等、关怀弱者、股东民主、股东诚信和多赢共享共同构成股权文化的六大内涵。建议夯实股东大会的权力中心地位，确保公司最终控制权掌握在全体股东之手。建议推进股东大会的数字化、网络化、普惠化、透明化、民本化（草根化）和诚信化改革，确保股东大会成为公司最高决策中心。要警惕董事会中心主义或总经理（总裁）中心主义等内部控制人理论的诱惑。建议立法者鼓励公众股东在法治理性的轨道上直接依法有序行使自益权（财产权）和共益权（治理参与权）。独董为公众股东行权呐喊助威，贡献智慧，也会实现与股东直接民主机制的同频共振。
市场有眼睛。竞争是市场经济活力之源，也是公司治理活力之源。建议激活上市公司控制权市场，规范和引导收购人和目标公司管理层非合意的“敌意”收购，依法确认损害公众股东选择权、外部收购人财产权益和目标公司核心利益的反收购措施（如焦土计划）无效。建议鼓励对冲基金、私募股权投资基金和公募证券投资基金等机构投资者积极参与公司治理，成为捍卫股权价值的中间市场力量。建议优化律师事务所、证券公司、会计师事务所和资产评估机构等中介服务市场的自由公平竞争机制，消除低价倾销的潜规则，明确中介机构诚实守信、勤勉尽责的权利人、受益人和被代理人是公众股东（而非上市公司或其控制权人），理顺委托代理关系，根除中介服务市场中劣币驱逐良币的逆淘汰现象。独董要善于通过征集表决权和发表独立意见等方式引领市场各方凝聚共识，支持独董为正义直言。
法律有牙齿。建议立法者将《消费者权益保护法》第55条和《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿制度引入资本市场，完善特别证券代表人诉讼制度，全面确立资本市场侵权责任案件中的举证责任倒置制度，大幅降低投资者举证负担，积极探索律师事务所主导的、以风险代理收费为核心的市场化团体诉讼（集体诉讼）制度，允许和鼓励以美国“浑水公司”为代表的针对恶意欺诈公司股票的市场做空机制。建议立法者鼓励投保机构持续为保护公众投资者权利而提起特别证券代表人诉讼、股东代表诉讼和公司决议效力之诉（包括不成立确认之诉、无效确认之诉和撤销之诉）。独董出具的证人证言对于投资者维权诉讼是无价之宝。
市场会失灵，监管不应失灵。上市公司及其控制股东、实际控制人和董监高侵权、违约、背信、违法和犯罪屡禁不绝的主要病灶在于违法收益高于违法成本、守信成本高于守信收益、维权成本高于维权收益的残酷现实。为促进公司治理法治化和诚信化，建议监管部门全面落实“放管服”改革措施，放出活力，管出公平，服出温度。既要激活市场准入、行政指导、行政调解、行政监管和行政处罚等法定权限，也要致力于优化稳定透明公平可预期的法治化营商环境，实现公司治理现代化和可持续健康发展无缝对接。事先事中监管要抓早抓小，标本兼治，源头治理。事后处罚要恪守法治，精准公平，罚当其过，激浊扬清，惩恶扬善。监管包括行政监管和自律监管。只有失信成本高于失信收益、守信收益高于守信成本、维权收益高于维权成本，才能惩戒失信、填平损害、激励维权、警示市场、教育全社会和抚慰公众心理，优化诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠、内安外顺、上下和谐的公司治理生态环境。而独董是连接公司治理和行政指导的金色桥梁。监管者越能听到独董的声音，监管的精准性越强。
二
独董的独立性保障机制的变革
（一）独立性是独董的核心价值
“人格独立”是独董的生命线。在实践中，一些独董缺乏独立性的“缺钙”现象一直遭人诟病。这折射出独立性作为公司治理市场资源的稀缺性，也反映出随波逐流、和光同尘的危害性。独立性是独董的核心价值和首要品德，也是独董区别于其他董事的本质特征。美国少数学者质疑董事独立性价值，认为董事会内部的真正独立性会降低董事间的信任度，妨碍董事交流沟通，弱化董事会作为高效团队的能力（包括监督能力）。理由是信任源于董事间的亲密而非对抗的合作关系。但主流学说坚持将董事会独立程度作为公司善治标准之一。
（二）独董独立性的内涵丰富
独立性并非仅系独董在不受外在因素干扰下自由履职的简单文字标签，而是由一系列独立指标予以度量的道德境界。独立性意味着人格独立、思想独立和精神独立，也意味着行为独立、利益独立和经济独立。这些独立要素环环相扣，相互制约，相辅相成，相互成全。
无欲则刚。行为独立主要取决于利益独立，而利益独立又取决于舍身取义的坚定信仰、淡泊名利的道德修为和衣食无忧的财务自由。“人穷志短”的人性弱点意味着财务不自由对人格尊严和行为自由的强大制约。“屁股决定脑袋”的无奈表明了独董在利益上与控制权人及其控制权共同体成员保持适当距离的极端重要性。独立性既是形式要求，也是实质要求。独立性的保持如逆水行舟，不进则退。独董个人的精神懈怠和外在因素（控制权的压力和人情的诱惑）无时无刻不在消磨着独董的独立性。独立性美德的坚守永远在路上。
（三）独董遴选机制的变革
我国目前由大股东遴选独董的机制无法充分体现公众股东的根本意愿，从源头上扼杀了独董的独立性。独董候选人无论由管理层提名，抑或由控制股东或实控人提名，最终都由控制权人以股东会决议名义予以选任。人非草木。独董既然由控制权人遴选，就会对控制权人胸怀知遇之恩。独董的天职是代表中小股东利益，但独董并非由中小股东选聘。若苛求独董代表中小股东利益、有效监督控制权人，势必“与虎谋皮”。因此，立法者要预防独董成为公司的内部董事、二线雇员或控制权人的代言人。
人性的弱点中外相通。美国上市公司也面临由被监督者（控制股东）遴选监督者（独董）的道德困境。据哈佛大学教授白布查克(Bebchuk)等人的研究，公众股东无法指望独董能对决定其选任和留任命运的控制人进行有效监督。为确保独董有效监督存在利益冲突的董事会决策，他建议公众投资者有权影响改良版独董的选举和留任。
为捍卫独董独立性，必须正视人性弱点，回归基本常识，彻底剥夺控制权人对独董的选择权，终结大股东一手遮天、既推荐提名又选举罢免独董的历史。鉴于公司治理的数字化潮流为全面激活股东直接民主提供了难得历史机遇，建议将独董选择权由控制权人回归公众投资者和中小股东。最佳立法方案是由公众股东独享独董的提名权、选举权和罢免权，控制权人或执行董事不再享有提名权（或建议权）和表决权。作为董事会多数席位的全部独董候选人均由作为非控制股东的公众股东推荐和选举产生，作为当权派的执行董事及其背后的控制权人均无权染指独董遴选程序，提名委员会也无权依职权或控制权人指令而提名独董候选人。因此，未来提名委员会的主要职责将围绕管理层成员的任免而展开。
作为下策，在公众股东遴选独董的配套制度不健全的情况下，也可在过渡期间采取股东间接民主方式。鉴于现有投资者保护机构（中证中小投资者服务中心和投资者保护基金公司）肩负的法定维权职责已较为繁重，应尽快成立中国投资者协会，由中国投资者协会在具有资质的独董人才库中通过随机摇号或者公开竞聘等方式遴选优秀独董，并由中国投资者协会代表公众投资者对独董发放聘书。立法者还有其他备选的次优方案。如由现任独董在征询公众股东意见后提名，由公众股东选举独董；或由公众股东提名或现任独董在征询公众股东意见后提名，由全体股东选举独董。鉴于数字化时代为股东直接民主提供了难得历史机遇，笔者建议立法者直接选择由公众股东独享独董提名权、选举权和罢免权的模式。
（四）独董津贴的支付方式变革
魔鬼藏在细节中。独董津贴看似来自上市公司，但从资产负债表中的股东权益来看，独董津贴实则来自公众股东。由于独董津贴在形式上由上市公司管理层具体支付，多数独董在心理上误以为控制权人是自己的财神爷。为斩断独董津贴和控制权之间的纽带、避免独董仰人鼻息，建议独董津贴改由全国上市公司统一缴纳的独董津贴基金支付。无经济独立，亦无思想独立。法律仪式既有程序正义价值，也有强化经济独立之效。
（五）独董无因解除规则的滥用风险
为优化中小股东友好型的营商环境、对标对表世界银行的营商环境评价指标，最高人民法院2019年颁布的《公司法解释（五）》第3条允许股东会有效决议解除任期尚未届满的董事职务，若该董事主张解除不发生法律效力的，法院不予支持。当然，若董事职务被解除后因补偿与公司发生纠纷而成讼，法院应依据法律、法规、章程或合同约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。
按照以上司法解释和部门规章的逻辑，若正直独董敢于揭露和批评控制权人的不法行为，恼羞成怒的控制股东必然会操纵股东大会作出罢免该独董的决议。虽然该独董有权向上市公司主张剩余任期内的薪酬，但被无因解除的情形毕竟不同于独董主动辞职，因而会给其造成心理阴影。人格权和财产权是两个不同范畴。由于无因解除具有合法性，独董难以主张人格权损害赔偿。既然独董仗义执言的代价过高、裁判者和监管者拒绝为其主持公道，独董必将被迫忘记初心、随波逐流。
司法解释和部门规章对标对表世行营商环境评价指标、提高我国营商环境国际竞争力的初心是好的，但并未深究世界银行建议我国公司法增加无因解除董事制度的价值目标。世界银行建议的初衷是保护中小股东，但该规则被确立后在我国上市公司却被异化为控制股东和实际控制人打压正派独董的工具，导致中小股东权益雪上加霜，堪称南辕北辙。为弥补无因解除董事制度的巨大漏洞，建议新《公司法》增设但书条款，明确禁止上市公司控制股东通过股东会决议无因解除独立董事身份，除非选任独董的公众股东在控制股东回避表决的情况下无因解除自己选任的独董。易言之，按照本文前面的立法建议，独董的遴选权应彻底回归公众股东，控制股东既然无权染指独董遴选程序，也无权在无因解除独董的股东会议上行使表决权。若不尽快弥补这一制度漏洞，独董的独立性将荡然无存。
三
独董专业性的赋能机制的具体体现
（一）专业中介咨询服务的前置化与独董可免责的制度设计
从本质上看，公众和媒体对个别独董“花瓶化”和“不懂事”的指责主要源于独董所处的信息不对称和履职能力不足的窘境。作为破解之策，既要加强独董任职资格的专业能力建设，也要让财务顾问机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构专业人士对公司高风险议案的专业咨询意见前置于董事会决议之前，而非躲藏在独董表决之后。独董对公司聘请的中介机构出具的咨询服务报告存疑的，也可独立聘请中介为其判断提供咨询服务。这种咨询意见也在独董表决之前提交。独董基于对中介和管理层的专业知识和职业伦理的善意信赖而作出的表决可以免责。
（二）监管者与独董之间新型亲清监管合作关系的重构
近年来，独董开始频频收到监管者的罚单。有人误以为监管者与独董之间是“猫和老鼠”、监管者和被监管者的关系。这种观点是片面的。独董既是被监管者，也是监管者的高参和助手。二者肩负着保护公众投资者、促进公司可持续健康发展的重责大任，都以预防和纠正控制股东、实际控制人和管理层的背信失信侵权违约作为工作的重中之重。因此，重新认识监管者与独董之间的法律角色，重构监管者（含证券交易所）与独董之间新型亲清监管合作关系、建设包括监管者和独董在内的公司治理职业共同体应成为完善独董制度的重中之重。
笔者建议证监会和交易所尽快建立与独董的信息直通车制度，当好独董的“娘家人”，为独董独立履职撑腰壮胆，持续为独董的独立性和专业性加油赋能。这也是“放管服”的重要服务职能。监管者要增强为独董依法履职提供服务的自觉性，必须善于站在独董角度换位思考，真正理解独董不计较微薄津贴、慷慨以个人信誉和品德为上市公司治理提供信用背书的初心和使命，直接感受独董在董事会中“高处不胜寒”的孤独境地，深刻认知独董在控制权人一言九鼎的控制权结构下亟需外援的紧迫性。监管者应对独董保持同情心和同理心。坦率而言，优秀的会计师、律师和教授未必都是优秀独董，同理，优秀的监管者也未必能成为好独董。
（三）独董作用的独特评价体系
截至目前，国内外学术界对独董在董事会结构中占据绝大多数和相对少数的选择与公司的绩效和股价表现之间的直接因果关系尚未找到可靠有力的证据。于是，有人怀疑独董作用，甚至认为独董是可有可无的多余制度成本。这种观点很有误导性。
笔者认为，仅从公司的绩效和股价去观察独董对公司贡献的方法论和指标体系设置是不科学的。这是由于独董核心职责不是汽车的发动机和方向盘，而是汽车的导航仪和刹车器。独董的天职不是带领管理团队在市场中冲锋陷阵、攻城略地，而是为公司管理团队确定公司发展航向，在控制权人滥用控制权损害公众股东利益时发挥监督和制衡作用，预防公司的经营管理脱离法治和理性的轨道、给公司及其公众股东带来灭顶之灾。独董的价值不仅体现为增益，也体现为止损。因此，衡量独董的功能不应仅以股价论英雄，也不应以公司利润作为衡量独董勤勉程度的唯一标准，而应考察独董是否在职责范围内预防了公司重大决策失误、消除了公司治理风险尤其是合规风险。仅以上市公司股价表现和利润指标评价独董的履职效果的做法忽视了独董和执行董事的不同法律角色，缺乏科学性，具有误导性，应予扭转。
（四）独董人数占董事会多数席位的必要性
为提升独董话语权、扩大独董在董事会决策平台中的影响力，笔者建议立法者要求独董占董事会席位的二分之一以上。多的鼓励，少的不行。只要独董能控制董事会的半数席位，无论是简单多数决事项、还是特别多数决事项，独董们就可以掌握决策主动权，至少享有消极的否决权。异曲同工的替代化制度选择是维持《独董规则》第4条要求的三分之一独董规模的底线规则不变，但在《公司法》中赋予独董对特定重要董事会决议的一票否决权。
细究起来，二分之一以上的独董规模和独董一票否决权各有利弊。多数独董规模既能过滤和否决执行董事们青睐的错误决议，也有望促成独董们的议题设置权和主动决策权，进而积极作出对公司和公众股东有益的正确决议。但控制权人通常不愿丧失在董事会中的多数席位，既会阻挠章程规定多数独董席位，也会反对立法者和监管者剥夺控制权人的多数董事席位。而独董一票否决权似有“成事不足败事有余”之憾，但由于未触碰控制权人多数董事席位的“奶酪”，立法难度相对较轻。若两种立法方案均有可操作性，笔者建议立法者优选二分之一以上的独董规模，独董一票否决权可作为备选方案。
（五）独董在专门委员会中的影响力和控制力
董事会下设的专门委员会虽非游离于董事会之外的独立决策机构，但在法律和章程规定范围内对董事会决策事项享有预先的前置性审议讨论甚至决定权限。《独董规则》第4条第2款要求独董在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会成员中占多数，并担任召集人。该条款并未提及战略委员会。接踵而来的问题是，独董应否、能否进入战略委员会？鉴于战略委员会的主要职责是对公司长期发展战略和重大投资决策进行研究并提出建议；鉴于独董的专业知识结构（如法律、会计、产业、营销或管理的经验）对公司发展战略的制定和实施会有醍醐灌顶的启迪价值；立法者和监管者应鼓励上市公司满腔热忱地欢迎独董进入战略委员会。知识是力量和财富。跨场景的知识迁移能力和公司内外的头脑风暴是无价之宝。笼统认为独董都不懂公司发展战略的观点是幼稚的。担任独董的行业专家会贡献锦囊妙计。
（六）独董协会的自律和维权功能
目前中国上市公司协会下设独董委员会。由于上市公司协会的会员和治理机构主要由上市公司的控制权人组成，位卑言轻的独董委员会难以为独董群体制衡控制权人提供理论和资源的支持。为推动独董群体的大繁荣和大发展，鼓励独董群体与上市公司尤其是控制权人的平等博弈、优化上市公司治理生态环境，建议组建与上市公司协会平起平坐的独董协会。独董协会的核心职责是激活独董群体的自我教育、自我管理、自我约束、自我服务的自律自治功能，减少上市公司协会中大股东和高管的利益诉求对独董正当诉求的吞噬。自律是最大的自我保护。协会要以壮士断腕、刮骨疗毒的勇气，清除害群之马和潜规则，不能“护犊子”“捂盖子”。
四
独董勤勉义务的特殊性的标准
（一）中庸折衷的理性独董履职标准
人非圣贤，孰能无过。对独董群体来说，也要重大德、宥小过。要精准区分德和才、大过和小过、法律意义上的过错和道德意义上的过错。更要严格区分忠诚义务和勤勉义务。前者强调道德操守，禁止贪婪；后者注重能力，反对懒惰。独董违反忠诚义务，实施操纵市场和内幕交易时，必须对受害投资者承担赔偿责任。鉴于资本市场是信心市场和风险密集型市场，建议对资本市场中的欺诈背信导入巨额惩罚性赔偿制度。必须对独董不忠行为采取零容忍态度。
“勤勉尽责是个筐，什么都能往里装”是危险说法。此说会给解释者带来深不可测的神秘感，会给独董带来前途未卜的恐惧感。独董被问责的高频理由是未勤勉尽责。但何为“勤勉尽责”，立法者、监管者和裁判者往往语焉不详。勤勉义务是独董对公司和全体股东的法定义务，但不能矫枉过正，动辄得咎，仅因上市公司发生丑闻就指责独董未勤勉尽责。否则，就会催生更尴尬的追问：既然独董被认为有监督不力的过错，监管者和交易所是否勤勉尽责？难道就无对上市公司及其控制权人监管失察的过错，就不应被问责？
为优化独董诚信勤勉履职的法治生态环境，必须提高独董勤勉度评价的可预期性和可操作性。备选方案之一是主观标准。该标准强调特定独董是否尽到其实际拥有的全部能力与经验。独董能力越强，注意标准越高；反之亦然。该标准强调独董能力差异，但会迁就鲁莽轻率的独董，鼓励独董平庸化，不利于督促独董持续学习，审慎勤勉地寻求公司最佳治理方案。备选方案之二是客观标准（理性人标准）。该标准不重视特定独董实际拥有的能力、知识、经验或资格，而是强调普通理性独董在相同或类似情形下应尽的注意程度。该标准提取理性独董群体的注意能力平均值，符合大多数独董的实际工作能力，加重了平庸独董的注意义务，惩罚了疏忽大意的独董，放纵了寻求规则套利的精明独董。因为简单划一的平均值对有些被平均者是不公平的。
鉴于单纯的主观标准或单纯的客观标准均有缺憾，基于兼收并蓄、扬长避短、不枉不纵的理念，笔者主张衡量独董注意义务时采取客观标准为主、主观标准为辅的中庸折衷标准。其一，原则上适用理性人（独董）标准。盖世天才不少，但绝大多数人是普通人（常人）。要以具有通常智商、情商、法商、德商与谨慎水准的普通理性独董在相同或者近似产业或公司中的独董岗位所尽到的审慎、注意、勤勉、经验、细心与技巧作为衡量标准。若独董满足该标准，就已尽勤勉义务。其二，若有证据证明特定独董的知识、经验和能力明显高于理性人标准，则以该独董是否诚实地尽其实际注意能力作为衡量标准。其三，在评价独董和执行董事的勤勉度时应采取差异化政策，对独董采用独董特有标准，对执行董事采用更高标准，二者不宜混淆。但在评价两类董事的忠诚度时应统一采取道德风险零容忍的理念。
中庸标准有助于激励守信勤勉、惩戒失信懈怠，并预防规则套利的道德风险。若某独董已尽合理审慎的注意义务而仍未能发现信息披露文件中的财务造假，就应被视为勤勉尽责；若个别独董的卓越能力足以发现造假、但并未发现和制止，则属未勤勉尽责。实践中，有些裁判者运用理性人标准时习惯用自己的认知标准和思维方式取代理性人标准。这种思维习惯是危险的。裁判者终非独董或商人，难以理解独董在特定场景下的内心纠结。因此，针对独董群体的网络调查或司法鉴定会比裁判者和监管者的主观猜测更严谨、更接地气。
（二）商业判断规则（businessjudgementrule)的导入
从域外经验看，商业判断规则是弘扬企业家精神的关键，是企业家开拓进取、冒险探索、创新创业的秘籍，也是独董诚信履职的护身符。该规则符合商事活动的内在规律、商业决策的独特性及董事会运作特点，有助于激发企业家创新精进、勇于担当、勤勉尽责的原动力，真正让董监高放下包袱，轻装上阵，心无旁骛地为公司及其股东创造价值。
美国法学会《公司治理原则》第4.01条第3项将商业判断规则表述为：“如果作出经营判断的董事或经理符合下述3项条件，就应认为其诚实地履行了本节规定的义务：(1)当事人与所作经营判断的内容没有利害关系；(2)当事人有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠；(3)当事人有理由认为他的经营判断符合公司最佳利益。”《公司法（修订草案）》尚未规定商业判断规则。为弘扬企业家精神、建立合理容错机制、提升公司竞争力，笔者建议《公司法》导入商业判断规则。商业判断规则的核心是“不以成败论英雄”，反对只看结果、不看过程的“成王败寇”的霸王逻辑。既要对浑水摸鱼的独董采取零容忍态度，也要尊重诚信独董的商业和专业判断，审慎包容因不可抗力、情势变更和系统性市场风险导致的公司决策失败。
（三）独董勤勉履职的度量衡
第一，独董要积极参会（包括董事会及专门委员会和股东会的会议）。独董要展现专业、严谨、勤勉、诚信和创新的企业家精神。独董若无正当理由连续未亲自参会，则涉嫌构成不勤勉。《独董规则》第16条规定：“独董连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”。该条旨在督促独董勤勉参会，但忽视了独董缺席具有正当事由的情形（尤其是不可抗力），建议未来修改时查缺补漏。独董参会包括现场（线下）和通讯（线上）两种方式。股东会包括年度股东会和临时股东会。在数字化时代，上市公司召开临时股东会更加便捷。独董作为公众股东受托人，应亲自参加股东会，接受股东质询并在年度股东会上述职。独董在参加董事会会议前要逐字逐句地认真审阅会议资料、洞悉议案背后的风险点，参会时要实质性地积极参与议案讨论。既要就议案关键问题踊跃向管理层提问，也要运用专业特长提出合理可行建议，提高决议质量，避免错误决策。因此，衡量独董勤勉度的最佳度量衡不是参会率，而是引领董事会决策方向、提高决策质量的领导力和影响力。
第二，独董要认真发表独立意见。《独董规则》第23条规定了独董应发表独立意见的六类事项：提名、任免董事;聘任或解聘高管;董事高管薪酬;股东、实控人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值5%的借款或其他资金往来以及公司是否采取有效措施回收欠款;独董认为可能损害中小股东权益的事项及法律法规、证监会和章程规定的其他事项。核心事项是关联交易（含担保、借款和投资）以及公众股东保护事项（如终止回购公司股份）。意见包括四种类型：同意;保留意见及理由;反对意见及理由;无法发表意见及障碍。独董意见需要依法公告时，若独董之间意见分歧，董事会应将意见分别披露。建议将独立意见规则入法。
（四）独董勤勉履职的配套制度
第三，独董对董事会审议的议案或签署的信披文件存疑时，应深入求证甚或索要公证文书。独董在表决或签字时应审慎审查议案内容的合法性及其支撑性配套文件（如可行性研究报告、财务顾问报告、律所法律意见书、资产评估报告、审计报告和合同文本等）的真实性、合法性、关联性与充分性。对于公司对外签约的相对人公司的公章、法定代表人名章或签名等文件和印信资料的真实性与合法性，也应尽到合理审慎的形式审查，但不必进行实质审查。独董并非执行董事，不必也不可能取代公司一线业务部门的尽调、谈判和缔约工作。
第五，独董要坚决对违反法律法规或章程的议案投反对票。若被反对决议获得通过且合法正确，因未给公司造成损失，反对董事自可免责。若被反对决议违法违规违章、给公司造成损失，出污泥而不染的独董更彰显英雄本色。独董对正确决议投赞成票是勤勉，对错误决议投反对票也是勤勉，更是勇气。但若不分青红皂白，一律对所有决议投反对票，也会引发股东和其他董事的不信任。
五
独董责任减免的制度创新
（一）和而不同、刚柔并济的差异化问责理念
市场有眼睛，法律有牙齿。在民事、行政、刑事和信用等四大责任体系中，民事责任最为根本。独董违反对上市公司及其全体股东的信托义务，当然要承担民事责任。但民事责任不是万能的，不是包治公司治理疑难杂症的灵丹妙药。在上市公司发生丑闻（尤其是虚假陈述时）时，独董即使不承担民事责任，声誉制裁（包括社会性死亡）也足以警醒独董改过自新，追求卓越。在美国，独董几乎从未被追究过民事责任。
在问责失信上市公司时，要严格区分上市公司的法人行为与董监高的个人行为，尽量缩小问责圈，保护无过错董监高，弘扬企业家精神，避免守信者的良好信用遭受任职公司的无辜株连。在信用为王的数字化和法治化时代，多数董监高具有见贤思齐的内在动力和外在压力。即使问责控制股东、实控人、法定代表人、董事长、总经理、监事长和董秘等违法违规的“关键少数”，也要采取精准问责、靶向问责、包容审慎的政策，稳准狠地问责元凶巨恶，努力团结、教育和挽救大多数没有恶意或重大过失的董监高。
（二）《证券法》第82条第3款中签字确认独董的信息保真义务
商无戏言。《证券法》第82条第3款要求发行人董监高“保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整”。仅从文义解释看，“保证”二字似乎确立了包括独董在内的全体董监高保证上市公司信息披露真实性、准确性和完整性（以下简称“三性”）的信息保真义务（信息瑕疵担保义务）。按照这种理解，只要信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，独董就要对受害投资者负赔偿责任。这种解释显然并非立法原意。笔者建议对《证券法》第82条第3款中的董监高作限缩解释。
从解释论角度看，《证券法》第82条第3款仅规定了签署证券发行文件和定期报告书面确认意见的董监高的信息保真义务，但该义务并不适用于签署保留意见、反对意见或无法表示意见的董监高。从整体解释看，鉴于该条第1款和第2款聚焦发行人董监高对证券发行文件和定期报告的书面确认意见，而第4款规定无法保证披露信息“三性”或对此有异议的董监高负有意见发表和理由陈述义务，可推论第3款的信息保真义务仅限于为证券发行文件和定期报告予以信用背书的董监高。从目的解释看，该义务旨在鼓励董监高提高警惕，抵制虚假陈述。立法者无意强迫全体董监高书面确认虚假陈述文件，更不会苛责对披露信息“三性”存疑或公开反对的董监高。签字独董的信息保真义务并非担保法意义上的保证义务。不应将第82条第3款中的“保证”和《民法典》合同编中的“保证”混为一谈。签字独董若无过错，亦不担责。
（三）《证券法》第85条项下的董事虚假陈述过错推定原则
《证券法》第85条规定了董监高的过错推定原则，要求董监高和其他直接责任人员与发行人就虚假陈述对投资者承担连带赔偿责任，但能证明自己没有过错的除外。该条规定的责任为法定侵权责任。由于过错推定原则允许独董在自证清白后免责，独董侵权责任本质上仍是过错责任，而非严格责任（无过错责任），更非担保法意义上的严格保证责任（信息保真义务）。过错推定责任似乎是介于过错责任和无过错责任之间的中间过渡形态，但就其本质而言仍无法摆脱过错责任的本质属性。
《证券法》第85条项下的过错仅指恶意和重大过失，但不含轻微过失。主张免责的独董有义务自证无恶意和重大过失。自我保护是最有效的保护。自证清白的关键是独董要善于固定和保全证据，养成良好的履职留痕习惯。只有如此，独董才能走出“只要签字就担责、但又不能不签字”的道德困境。董监高即使曾对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见，但若能证明自己对此并无过错，亦可免责。
《证券法》第82条第3款和第85条之间无缝对接、前后呼应。第85条明确的董事过错推定规则佐证了第82条第3款规定的签字独董违反信息保真义务的责任仍系侵权责任，而非保证责任；系过错责任，而非无过错责任。简言之，独董违反信息保真义务的归责原则仍系过错责任原则。
（四）独董友好型的2022年虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的再解释
为回应康美药业案对独董群体的负面冲击波、预防独董责任过苛，2022年1月21日最高人民法院发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第16条第1款规定了独董可自证清白的五种情形。然而法院在认定独董没有过错的情形时仍需慎思明辨，谨慎裁判。
鉴于独董聘请专业人士系履职所需，委托人是独董，专业人士应对独董（而非公司或其执行董事负责）负责；公司虽非委托人，但费用由公司承担。问题在于，若注册会计师独董基于对律师独董对其提供的法律咨询意见而投票或签字，律师独董基于对注册会计师独董的审计咨询意见而投票或签字，能否属于本条款规定的独董无过错的情形？司法解释对此语焉不详。鉴于注册会计师或律师出任独董时满足了独董资格和专业人士的双重门槛，为鼓励独董间的横向交流，笔者认为此种情形下的投票或签字独董应被推定为无过错。
第二，在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或向证券交易场所、监管部门书面报告的独董无过错。该条款旨在鼓励独董出污泥而不染，果断与作恶者割袍断义，自觉与交易所和监管者保持一致。适用该情形的无过错独董必须旗帜鲜明地做有良知的“深喉”和吹哨人，且立功表现仅限于揭露日或更正日之前有效。独董若在揭露日或更正日之前故意“装睡”，而在揭露日或更正日之后见风使舵，则不属无过错情形。独董揭露虚假陈述越早，越处于主动地位。克服拖延症和人情病的能力决定着独董的法律风险程度。存疑问题是，若独董连续发函督促董事长和董秘启动整改程序，但意见未被采纳或管理层虽承诺采纳、但怠于整改，独董是否被认定无过错？答案是肯定的。独董也无三头六臂。只要独董举证其已尽力监督整改，即无过错。
第五，能够证明勤勉尽责的其他情形。从正面看，谨慎勤勉是美德，也是法定义务。该义务与忠信诚实义务共同组成独董的信托义务（fiducairyduty）。从反面看，不勤勉本身就是过错，当然不能免责。鉴于前述四种情形难免挂一漏万，这一兜底条款旨在激励独董自证清白，避免独董责任扩大化，鼓励独董积极履职，确保老实人不吃亏。由于该条款针对独董勤勉义务而设计，若独董仅举证证明自己未违反忠诚义务仍不能当然免责。独董助纣为虐，对虚假陈述推波助澜时属于恶意而非过失，应承担虚假陈述的连带责任。
以上五种情形之外仍存在独董过错存疑的灰色地带。依该司法解释第16条第2款，若独董举证证明其在履职期间能依法履职或在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，法院可结合案件事实综合判断其过错情况。独董在履职期间尊法合规的良好记录表明了独董信仰法律规则的道德操守。独董在虚假陈述东窗事发后积极推动上市公司有效整改的客观事实印证了独董择善而从的领导力。这两类事实本身不简单等同于虚假陈述阶段的勤勉尽责，不属于上述五种无过错情形，但若无前科且积功累德亦应被认定为无过错。法律目的是惩恶扬善、激浊扬清，提高独董信仰法律规则的法商意识，激励独董督促上市公司闻过思改，逆转独董将错就错、破罐破摔的堕落心理，保持独董见贤思齐、向上向善的动力。因此，上述两种情形之一本身虽不能认定为无过错，但可作为认定无过错的酌量因素。裁判者应综合考虑全案各种因素，认定独董过失之有无、轻重。鉴于独董天职是维护公众股东利益，在过错认定存疑时应采取“疑过从无”的态度。
（五）独董的内部追偿权
广州中院判令五名独董分别在康美药业债务24.59亿元的10%和5%范围内承担连带清偿责任，惜未提及连带清偿后的追偿权，略带遗憾。依据《民法典》第178条第2款规定，实际担责超过自己责任份额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。独董若未从其担责的行为（如虚假陈述）中受益且非恶意，在担责后当然有权向实际受益的其他连带责任人（如控制股东、实控人、执行董事和内部控制人）追偿。
（六）独董赔偿责任的最高限额制度
广州中院判令五名独董分别在康美药业债务的10%和5%范围内承担连带清偿责任，但对其他董事并无责任限额照顾，平心而论，已经是基于独董特殊性而对其网开一面。鉴于我国目前独董平均年度津贴只有8万元，而赔偿责任债务的10%仍高达2.459亿元，独董责任依然过苛，堪称“卖白菜的承担卖白粉的责任”。按该案裁判逻辑，以独董每年取得8万元税后津贴为基准，独董要连续担任3000年独董才能攒足2.459亿元的赔偿金。换言之，只有当独董的赔偿责任风险低于1/3000，独董才会处于不赔不赚的保本状态。
鉴于善良理性的独董虽对虚假陈述行为存有过失，但并非虚假陈述行为的主导者和核心受益人且无主观恶意；鉴于声誉制裁和适度赔偿足以惩戒懈怠、填补损害、激励维权、警示独董、教育社会和抚慰公众，建议将独董的最高赔偿责任限定为其在虚假陈述当年从虚假陈述公司取得的独董津贴全部金额，但恶意从事虚假陈述行为的独董责任不在此限。
六
独董激励机制的改革举措
（一）独董津贴的市场化改革
康美药业案暴露出了独董的微薄津贴与巨额赔偿责任的巨大反差。津贴不是万能的，绝大多数专业人士出任独董的初衷也不完全是为了津贴，而是为了积累职业阅历或将专业知识转化为公司的生产力和竞争力。但没有津贴或津贴不合理也是万万不能的。原因很简单：独董履职是劳动的付出和信用的背书。免费或过于寒酸的津贴无法确保独董可持续、高质量、有尊严的专业服务。情怀、道义、良知和大爱是慈善领域的通用语言，但难以支撑独董可持续的专业勤勉服务。
独董津贴的合理确定一直困扰市场各方。独董若要价过高，会担心吓跑上市公司，并导致上市公司圈非议其重利轻义；要价过低又担心自降身份或丧失机会利益。实践中，大多数独董在接受公司邀请时羞于就津贴水准讨价还价。上市公司也无市场化成熟方案，大多对标对表同行业上市公司披露的独董津贴平均值或简单沿袭上届独董津贴水准。独董津贴普遍显著低于内部董事，甚至仅有象征意义。独董分文不取不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更无力承担赔偿责任。因此，既要强化独董责任、建立健全独董约束机制，也要善待独董。
美国20世纪初的独董报酬也很微薄。但随着独董群体的壮大，独董报酬大幅提高。据统计，中位独董津贴在大中小公司分别为29.4、23.6和18.6万美元。许多美国公司为吸引独董，还推出了股票期权、退休养老福利计划和“金降落伞”。尽管股东积极主义团体抱怨独董福利过丰，企业界依然确信体面的独董报酬对公司发展有利。而我国上市公司独董年均报酬8万元人民币。
鉴于我国上市公司独董津贴严重低于执行董事和管理层的薪酬水平，也与其承担的天价赔偿责任不相匹配；鉴于微薄津贴和巨额责任无法吸引高端专业人士加盟独董群体；鉴于康美药业案宣判后的独董辞职潮主要源于低津贴高风险的错配现象；鉴于独董职业不是慈善事业，而是具有公益元素的商业行为。笔者认为，推行独董津贴的市场化、公平化迫在眉睫。立法者和监管者无力也无权干预独董津贴的具体金额，而应按照意思自治、平等博弈、自由竞争、简政放权的原则，尊重和保护独董市场的理性定价行为。
（二）独董责任保险制度
保险业是运用大数法则对社会风险予以专业管理的金融产业。由于保险资金的安全保障程度攸关投保人、被保险人和受益人的切身利益，保险业不但实行持牌经营模式，而且遵守监管者的业务要求，更要践行最大诚信的行业自律规则。覆盖独董赔偿责任的董事经理保险（D&Oinsurance）是发达资本市场的标配保险产品，既缓解了独董承担巨额赔偿责任的经济负担和心理压力，也拓宽了保险公司业务范围，可谓一举两得。独董责任保险在我国是方兴未艾的保险产品，资本市场和保险市场的监管者应满腔热忱地予以鼓励、支持和引导。
《独董规则》第29条鼓励但不强制独董责任保险：“上市公司可以建立必要的独董责任保险制度，以降低独董正常履行职责可能引致的风险。”在康美药业案影响下，监管者仍未将独董责任保险明确为强制险，并非偶然。
原因之一是有人担心独董责任险会助长独董滥竽充数现象。这种担心纯属杞人忧天。若独董因重大过失而连续出险，保险公司固然要对受害投资者支付损害赔偿金，但针对连续出险独董的保险费率也会水涨船高，直至上市公司和被保险独董疼痛难忍、无法承受保费的程度。既然保险精算师擅长对出险概率高的独董量身定制高费率保险产品，而独董市场人才荟萃，上市公司没有动力聘请出险概率高且成本高昂的人士出任独董。独董恶意行为是保险责任除外条款的内容，无法享受保险庇护。既然保险市场具有精准识别和及时淘汰不适格独董的奇效，独董责任保险不会成为独董懈怠的护身符。
原因之二是我国4000余家上市公司中的大多数尚未为独董购买责任保险。主要原因在于此类公司往往将独董视为花瓶摆设，认为性价比最好的独董候选人就是不花保险费、津贴要求不高、又老实听任管理层摆布的人。这种心态下的公司及其控制权人既然对独董人格缺乏应有尊重，自然不肯为其购买责任保险。但在独董风险与日俱增的新常态下，独董脱离保险上岗履职，如同不系安全带、也不购买交强险的司机驾车疾驶在高速公路上。免赔条款过滥也抑制市场需求。
为解除独董后顾之忧，促进独董轻装上阵，大胆勤勉履职，保障独董违反勤勉义务时的受害股东获得及时足额赔偿，建议新《公司法》规定上市公司的强制性董事责任保险制度。既要将上市公司独董责任保险明确规定为强制险，也要同步规定该保险产品的核心要素，以确保保险公司获得可持续盈利，推动独董责任保险市场健康发展。上市公司为独董购买的责任保险与其说是独董津贴的组成部分，不如说是向独董提供的必要工作条件。
（三）独董的适度股权激励计划
目前我国上市公司股权激励计划仅覆盖公司内部人，尚未覆盖独董。这种做法旨在保持独董独立性，却疏远了独董与公司绩效之间的经济纽带，无法建立独董和公司及其全体股东的命运共同体。殊不知，股权激励的“金手铐”也是最有效的约束机制。独董和公众股东同甘共苦才能赢得公众股东的信赖。既然独董适度持有任职公司股份有利无害，只要独董不异化为控制权人的俘虏，《公司法》就应鼓励公司推行独董股权激励计划。
趋利避害是人的天性。为实现利益捆绑和有效激励、平衡利益和责任、确保独董成为公众股东信任的同盟军，建议立法者允许上市公司对独董在履职期间授予限制性股票激励计划，具体规模以不违反独董任职条件中的持股比例要求为度。既然《独董规则》第7条禁止直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属出任独董，则独董持股比例只要不超过上市公司已发行股份1%就不会破坏独董独立性，也不会弱化其与公众股东之间的骨肉联系。为尊重公众股东的知情权，必须确保独董持股的全过程透明化。
（四）鼓励独董职业化的改革方向
目前我国独董以兼职为主，美国独董亦然。独董人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休公务员、成功个体商人、独立投资者等。其中前两类人士最受欢迎。问题在于，应否积极推广独董的职业化改革？答案是肯定的。