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李玉律师
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【条文】
第六十二条无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。【条文主旨】
本条是关于无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的特别规定。
【条文理解】
一、制定本条的背景情况
司法实践中，具有完全民事行为能力人可以自行判断感情是否确已破裂，从而决定是否提出离婚。但对欠缺民事行为能力人而言，则有不同。欠缺民事行为能力人包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人两类。由于其不能完全辨认甚至完全不能辨认自己行为，不排除配偶一方有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力或限制民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为。对此，由于《民法典》第28条已经规定配偶是第一顺位的法定监护人，故在该欠缺民事行为能力人没有意定监护人的情形下，配偶不可能作为该欠缺民事行为能力人的第一顺位监护人，代表其向自己提出主张，而其父母等其他有监护资格的人在其已有法定监护人的情形下，也不能直接代表其维护权益。为解决这一矛盾，我们认为，有必要先撤销配偶的法定监护权，并由人民法院依法指定新的监护人以维护欠缺民事行为能力人的权益。鉴于配偶一方上述严重侵害无民事行为能力人权益的行为，违反了夫妻之间的扶助义务、破坏了夫妻间的感情基础，婚姻已经名存实亡，故有必要及时解除该特殊情形下的婚姻关系。
还有一种观点是持折中的态度，即原则上身份行为不能代理，他人不能代无民事行为能力人提起离婚诉讼，但在特殊情况下应允许该种情况的发生。无民事行为能力人因其不具备民事行为能力，即使是其在婚姻中的合法权益遭受侵害，也不能由其法定代理人提出离婚诉讼，于情于理都无法说通。但是，在特定的情况下如无民事行为能力人受到其配偶虐待并危及生命健康或其配偶恶意侵吞、转移无民事行为能力人的财产时，无民事行为能力人的法定代理人有权向法院提起离婚诉讼，法院在对当事人双方婚姻状况实质审查后，依法作出准许离婚或不准许离婚的判决。
在我国，判决离婚的法定理由是夫妻感情确已破裂。被告在诉讼中作出的同意或不同意离婚的意思表示，只是判定法定离婚理由成立与否的证据之一。一般情况下，如被告同意离婚，则判决准予离婚；如被告不同意离婚，则通过其他证据判断夫妻感情是否破裂。被告是否有民事行为能力并不影响离婚诉讼。如被告有民事行为能力，法院将要求他自己作出是否同意离婚的意思表示，此时被告同意离婚的表示可以成为法院认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的依据；如被告是无民事行为能力人，其法定代理人可代其参加诉讼。法院也会征求代理人对离婚的态度，但这只是判断是否准予离婚以及解决离婚时其他问题的参考，并不意味着代理人可代被告作出是否离婚的意思表示。因此，允许无民事行为能力人在特殊情形下提起离婚诉讼既不违背法理，也能从根本上解决司法实践中存在的问题。
二、无民事行为能力人的标准及认定
三、无民事行为能力人作为原告提起离婚之诉的条件
从实质条件看，离婚有很强的人身性，无民事行为能力人由于欠缺民事行为能力，其诉讼只能由监护人代理，而离婚通常不能代理。所以无民事行为能力人作为原告起诉作为特殊的救济途径，有严格的限定条件。根据本条的规定，其限制条件为无民事行为能力人的配偶存在《民法典》第36条第1款规定的行为：（1）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。在司法实践中经常遇到无民事行为能力人的配偶一方为了某些财产利益，既不提出离婚，也不履行夫妻扶养义务，甚至擅自变卖夫妻共同财产的情形。此种情况下，无民事行为能力人可以作为原告提出离婚。侵害无民事行为能力人的利益不仅包括财产利益，也包括人身利益。手段主要为遗弃、虐待。但不限于此，比如说家庭暴力等。换言之，只要有严重损害无民事行为能力人权益的行为，无民事行为能力人就可以作为原告提起离婚诉讼。
从程序条件看，应当由其他有监护资格的人在申请撤销配偶监护人资格并由人民法院依法指定新的监护人后，由新的监护人作为法定代理人，代理无民事行为能力人提起诉讼。这是先决条件，否则会构成诉讼冲突，因为依据法律的规定，配偶是无民事行为能力人的监护人，如果不变更监护关系，会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。对此，《民事诉讼法司法解释》第83条也规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法典第二十七条、第二十八条规定的监护人的，可以指定民法典第三十二条规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。”
四、他人代理无民事行为能力人提起诉讼的类型
在他人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼的情况下，我们要区分无民事行为能力人行为能力欠缺的状况是自始存在还是嗣后存在。在无民事行为能力人结婚时，就存在无民事行为能力且未告知另一方的情形时，可以提起婚姻撤销之诉。《民法典》第1053条规定：“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。”实践中，撤销婚姻诉讼与离婚诉讼有明显不同：
（一）两者产生的原因不同
离婚的原因发生于婚姻关系成立之后，且不是因为婚姻本身违法，而是由于“夫妻感情确已破裂”。而可撤销婚姻产生的原因发生在婚姻关系成立之前。撤销的根本原因在于缔结婚姻并非撤销一方的真实意思表示。这就决定了两者的具体事由不同。离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。根据《民法典》第1079条，诉讼离婚的法定理由为：（1）重婚或与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满两年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。具备这些情形，是否离婚，由当事人自己决定，并不必然导致婚姻的解除。而且，如果经法院调解和好的，婚姻关系继续存在。而可撤销婚姻的法定情形则是《民法典》第1053条规定的“一方患有重大疾病不如实告知另一方”。
（二）两者的行为效力和时效不同
离婚应当自该婚姻关系解除之日起生效。而撤销婚姻自始无效，即婚姻被撤销后，自结婚登记之日起即没有法律约束力。撤销婚姻的申请，既可以发生在该婚姻关系当事人生存期间，也可以发生在一方当事人死亡以后。
（三）提起诉讼的权利人和期限不同
离婚只能由婚姻关系的当事人一方或双方提出，离婚请求权的行使权限于婚姻当事人本人行使，其他任何人不能强迫、干涉。而有权提起撤销婚姻诉讼的原告仅为被隐瞒重大疾病的一方。除了根据《民事诉讼法》第124条规定，经人民法院判决不准离婚和调解和好后，没有新情况、新理由，原告在6个月内不准起诉的限制外，离婚诉讼没有其他起诉期限的要求。而根据《民法典》第1053条规定，请求撤销婚姻的，应在自知道或应当知道撤销事由之日起1年内提出。
（四）两者的法律后果不同
离婚的法律后果在于解除当事人双方之间的身份关系的同时，还要对共同财产进行分割。撤销婚姻的双方不享有《民法典》婚姻家庭编赋予的配偶应享有的权利，如夫妻财产权、生育权、继承权、同居权、扶养权等。由于撤销婚姻后，当事人属于同居关系。而对同居期间所得的财产，根据《民法典》第1054条的规定，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。而且无过错方有权请求损害赔偿。
【审判实践中应注意的问题】
一、无民事行为能力人仍是离婚诉讼当事人，但由法定代理人代为参加诉讼
《民法典》第1049条规定结婚的双方当事人必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，但没有明确规定离婚诉讼是否必须由婚姻当事人本人提起或应诉。《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。可见离婚不必然由婚姻当事人本人提起或应诉。一般离婚案件诉讼主体主要是婚姻当事人本人，当本人是完全民事行为能力人时，其当然具备了起诉离婚的诉讼行为能力，并可以委托他人作为其诉讼代理人；在一方或双方当事人系无民事行为能力人时，其便不具备离婚的诉讼行为能力，离婚诉讼就必须包含除了当事人之外的法定代理人，而委托诉讼代理人的权利也只能由法定代理人代为行使。但当事人仍然是婚姻关系的双方，而不是无民事行为能力人的法定代理人。只不过根据《民事诉讼法司法解释》第148条第2款“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”的规定，只能由其法定代理人代为参加诉讼。
离婚诉讼中，精神病人的民事诉讼活动需由其法定代理人代为进行。这是法律直接规定精神病人可通过间接诉讼方式进行民事诉讼活动的事项。人民法院应当依法传唤精神病人的法定代理人到庭参加诉讼。对此，《民事诉讼法司法解释》第234条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”第235条规定：“无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，属于原告方的，比照民事诉讼法第一百四十三条的规定，按撤诉处理；属于被告方的，比照民事诉讼法第一百四十四条的规定，缺席判决。必要时，人民法院可以拘传其到庭。”以上两条规定，可以适用离婚纠纷中一方当事人为无民事行为能力人进行民事诉讼活动时的程序性规定。
二、对无民事行为能力人起诉离婚应慎重处理
一般而言，离婚诉讼系人身诉讼，应当从严把握，细化到无民事行为能力人提起离婚诉讼的情形，更是如此。在证据收集上，鉴于夫妻生活的私密性，应加大法院依职权调查取证的力度；在事实认定上，对于感情是否破裂，也应从严把握。感情确已破裂是我国一贯坚持的准予离婚的原则。但我国法律规定的夫妻感情破裂并不等同双方当事人的真实感受，而是一种推定，比如，《民法典》规定一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚，而一方失踪与夫妻双方主观上感情是否破裂并无必然联系。另外，在《民法典》第1079条列举的夫妻感情确已破裂的情形中，也有几种是根据夫妻生活的客观表现来推定的，而非婚姻当事人的主观感受。由此可见，感情破裂原则是一种客观标准，并不等同于婚姻当事人的感情确实已经破裂这一主观感受。在当事人不能理解行为性质并作出判断的情况下，法定代理人也应可以根据婚姻当事人的客观表现对其感情情况作出判断。
一方给付经济帮助款项或财产，要根据当事人的经济承受能力和当地的生活水准，如给付义务的人在经济上确有困难，可对给付款项采取分期给付的方式；给付一定的财产可以是财产的使用权或者是财产的所有权。具体确定的标准法律未明确规定，可根据无民事行为能力人生活困难程度的大小，因人、因案而异，具体问题具体分析，灵活掌握。总之，目的是切实保护在离婚诉讼中无民事行为能力人的各项合法权益。离婚诉讼中一方为无民事行为能力人的，其合法权益应受到社会的重视和法律的保护，特别是对无民事行为能力人在离婚后尚未恢复生活自理能力前，应该慎重考虑其今后的生活和居住问题，以体现我国制定法律时所体现出的人文关怀。
在审判实践中，一方为无民事行为能力人的利害关系人或其近亲属，往往在离婚时向另一方提出过高的要求和条件，如对方不答应所提要求和条件，则坚持不同意离婚；或者要求让对方对无民事行为能力人给予完全性的治疗，即要求待治愈后再离婚的现象；或者要求离婚不离家，仍想由对方继续进行关照、护理无民事行为能力人的各项生活，如此等等。这些要求均不符合法律规定，未能从无民事行为能力人所处的精神或健康状态去分析和考虑，只是一味地按自己的主观要求主张一方权利。因此，法院不应支持其无理请求。