虽然将“违反计划的不圆满性”作为法律漏洞的认定标准是具有正当理由的,但是,该认定标准存在两点缺陷:第一,不全面。一个完整的认定标准首先应当能够将所有不属于法律漏洞的对象排除出去。并非法律对所有的争议事实都应当提供答案,例如法律对其保持沉默的领域不提供答案就不构成法律漏洞。而在认定法律漏洞时如果仅仅依据“违反计划的不圆满性”这一标准,显然无法将法律保持沉默的对象排除在外,那么就可能出现将不是法律漏洞当成法律漏洞的现象,产生理论和实践的逻辑混乱。第二,没有说明“其所以然”。在拉伦茨、卡纳里斯、魏德士、恩吉斯、考夫曼、黄茂荣等学者的著述中,对于“违反计划的不圆满性”为什么能够作为法律漏洞的认定标准并没有给出一个令人信服的说理论证。构成要素的完整性、法律规范的协调一致性与完满答案之间具有何种内在关联,其正当理由是什么在他们的论述中没有做出任何说明。若以此作为认定标准,无法为认定结果提供正当性证明,也无法为人们正确地填补法律漏洞提供理论指导。本文认为,完整的法律漏洞认定标准应该包括正反两个方面的内容:法律漏洞的排除性标准和法律漏洞的确证性标准。
相反,如果争议的生活事实涉及他人的正当法益或社会公共利益,当事人之间的利益冲突危及共同生活的和平、稳定与秩序,法律就有了介入该生活事实的着力点。所以,只要创造或维持共同生活的和平、稳定与秩序成了绝对的需要,那么由利益冲突产生的必然性,便会导出对这些利益冲突加以法律规范的期待。这个期待促使人们能够觉察出,或者判断出法律规范应存在而不存在的状态,进而引导人们去确认法律漏洞的存在。
判断争议生活事实是否属于法外空间的第二个标准是该利益冲突是否可通过强制力达到法律目的。例如,排放超标废气,环保机关可以通过行政执法以间接强制或直接强制的手段,使其符合环保法的要求。所以,这些生活事实都属于法内事项。但像精神病人在发病期间犯罪,洪涝灾害、泥石流、地震海啸等事件,即使适用法律强制手段也是无法避免的,因而这类法律“管不了”的生活事实属于法外空间。
判断争议生活事实是否属于法外空间的第三个标准就是该生活事实通过司法人员的专业化行为是否能够“管得好”。例如食品卫生管理、农产品残留农药监管、畜产品残留抗生素等事务,只要执法人员专业、敬业,就能够“管得好”,那么这些生活事实就是法内空间的事务;假若某种社会现象的发生与否超出人们的控制能力,即使人们尽职尽责也无法管得好,那么这些事务就属于法外空间。
完整的法律构成要件T包括明确的权利或义务(m1);明确的权利人、义务人(m2);具体的侵害行为(m3);具体的危害结果(m4);侵害行为与危害结果之间存在因果关系(m5);侵害行为存在过错(m6)——故意或过失;侵害行为具有违法性(m7)——或是违法行为或是犯罪行为;不存在免责事由、抗辩事由或其他例外规定(m8),完整的法定构成要件便是上述八个构成要素的有机统一。其中每个事实要素都构成了侵权行为人承担法律后果的必要条件。
法律后果R,是立法者为符合构成要件的法律事实提供的答案,为符合法定事实构成的当事人创设的一种法律义务,是法官为诉讼纠纷提供的解决方案。法律后果可以单独适用也可以合并适用,具体如何适用,则要根据能否使诉讼纠纷得到妥当解决而定。完整的法律后果具有形式和实质合理性,能够使被破坏了的社会秩序得以恢复,它可以是某种类型法律责任中的一个、两个、三个,甚至可以既要承担刑事责任、行政责任还要承担民事责任。
一个完整的法律规范必须是法定事实构成要件与法律后果之间的逻辑连接,即在完整的法定构成要件与完整的法律后果之间存在着因果关联和价值关联。正是由于存在这种因果关联和价值关联,才使得法定构成要件成为得出法律后果的事实理由和价值理由,才使得法定事实构成要件与法律后果之间的逻辑连接具有了实质内容,达到了形式理性和实质理性的统一。
法律适用的逻辑结构:
法律规范在赋予法律主体相应的权利义务之后,还必须同时对权利义务的承担者给出明确规定。没有明确的权利人、义务人,法律后果就没有具体的承担者,法律的功能也就无法实现。所以,没有规定具体权利人、义务人的法律规范就是存在法律漏洞的法律规范。
违法行为、损害结果及其因果关系是当事人承担法律后果的事实理由。义务人承担法律后果,因为其行为侵犯了权利人正当权益,造成了危害结果,而义务人的行为与危害结果之间存在着自然的和法律的因果关系,没有当事人的行为,就没有危害结果。
侵害行为存在故意或过失是当事人承担法律后果的主观依据。义务人对其行为承担法律责任,还因为这种违法行为是受其意志支配的,这种主观过错是义务人承担法律后果的主观依据。对于人类无力控制的行为、事件,即使危害再大,法律也不能要求人们承担法律责任,因为“无意识的行为”是法律“管不着”“管不了”也“管不好”的事项,属于法外空间。
案件事实具有社会危害性是当事人承担法律后果的价值理由。义务人承担法律责任,更因为义务人行为的理由是为了追求某种利益。这种损害他人利益,社会利益的行为由于具有社会危害性,具有负价值,就是恶的行为。如果法律规范对具有社会危害性的行为不赋予法律责任,就属于明显的法律漏洞。
不存在违法阻却事由、责任阻却事由、抗辩事由是义务人承担法律后果的排除性理由。具备前述几个构成要件要素的行为事实,义务人一般要承担法律后果,除非存在违法阻却事由、责任阻却事由、抗辩事由。因此,如果法律规范对此类情况没有做出规定,就会出现法律漏洞。
缺少上述八个法定构成要件要素中的任意一个,都不能得出合理的法律后果,都可能导致规范漏洞的出现。同样,若法律规范缺少法律后果,也不能构成完整的法律规范。法律后果的不完整性有两种情形,一种情形是有法定构成要件T而没有法律后果R,另一情形是虽然为法定构成要件T赋予了法律后果R1,但是要使待决案件事实得到圆满解决还必须同时赋予法律后果R2、R3,甚至Rn,但现有法律规范却没有给出这些法律后果。
除上述情况外,若对于同一法律事实或相似法律事实作出的价值判断存在矛盾,导致规范矛盾,会致使法律规范无法为待决案件事实提供圆满答案而出现法律漏洞。
N1:T→R1
N2:T→R2(R1与R2矛盾,R2=┐R1)
碰撞式价值判断矛盾导致碰撞式法律漏洞。碰撞式规范矛盾是存在于两个类似法律事实间的规范矛盾。例如,某一规范(N1)赋予某一个法律事实(T1)一种法律效果(R1),而另一法律事实(T2)在法律重要性上与前一法律事实(T2≈T1)相类似,但在另一规范(N2)中,立法者却对法律事实(T2)赋予了另外一个法律效果R2,R2≠R1或者R2=┐R1。
N1:T1→R1
N2:T2→R2
虽然案件事实相类似,T2≈T1,即它们的事实特征和价值判断都相似,但立法者赋予了相互矛盾的法律效果,即R2=┐R1。
类推式价值判断矛盾导致类推式法律漏洞。类推式规范矛盾是指对于一种类型的案件事实,立法者在其明文规定中给出了特定法律效果,但在另一个与前述案件事实相类似的明文规定中,立法者却并没有给出相应的法律效果。立法者没有将同一价值判断贯彻于具有相同事实特征和法律特征的法律事实之上,所以,出现了类推式规范矛盾和类推式法律漏洞(其逻辑结构见后)。
目的性扩张式价值判断矛盾导致目的性扩张式法律漏洞。目的性扩张式规范矛盾是指两个法律规则的文义范围不同,如果仅仅按照规则文义,不能将适应于其中一个法律规则文义范围的法律事实纳入到另一个法律规则的文义范围之中,但按照立法目的,这两个规则想要保护的法益是相同的,规范目的相同,法律效果也必须相同,因而应当将不属于该法律规则调整的另一部分法律事实也纳入(扩张)到该法律规则的调整范围之内。否则,就构成目的性扩张式规范矛盾与目的性扩张式法律漏洞。
N1:Tn-1→R
N2:Tn-2
Tn-1与Tn-2属于不同的文义范围的法律事实,但其立法目的,想要保护的法益相同,价值判断相同,立法者对Tn-1赋予了R法律效果而对Tn-2没有赋予R法律效果。
在关于法律漏洞的既有研究中,除了没有对“违反计划的不圆满性”为什么是法律漏洞的认定标准作出说明外,也没有对认定法律漏洞的方法作出专门论述。笔者在既有研究成果的基础上,提炼出认定法律漏洞的两种基本方法:类型化比较法和批判性价值评价方法。
TL(m1∧m2∧(m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8)→R(理想的法律规范)
TX→R(现实的法律规范)
经过比较,如果发现现实的法律规范TX与理想的法律规范TL相符合,则不存在法律漏洞;如果TX与TL不相符合,或者缺乏构成要件要素中的任何一个或几个,或者缺乏法律后果R,即则存在法律漏洞。
将待决案件事实T2与法律上已经做出规定的事实构成要件T1相比较,并权衡是否应当从平等原则的角度对待决案件事实与上述已经做出规定的事实要件作相同的价值评价。
已有法律规范T1→R
待决案件事实T2
经过比较发现T2≈T1,即T2与T1的事实特征与价值特征相似,两者之间相同点多于差异点,而且其相同点之重要性比差异点更为重,立法者对T1赋予了法律效果R,而对T2没有赋予相类似的法律效果R,就会出现类推式法律漏洞。
T1→R(已有法律规范)
T(2待决案件事实)
经过比较发现T2≠T1,由于社会、经济、科技、政治、价值观念发生重大变化,导致原有法律规范中的事实构成与待决案件中的生活事实存在重大差异,原有法律规范(T1→R)已经无法为这种新型生活事实T2提供满意答案,这里就会出现规整式法律漏洞。如果现实世界中的一系列生活事实都值得法律保护,但现有法律规范体系却没有相应的法律规则可以规制这类生活事实,这就是典型的法体系漏洞。即存在一系列值得法律规整的生活事实T,却没有规整此类生活事实的法律规则T→R。
经过比较发现已有法律规定中的法定事实要件T1比待决案件中的行为事实T2在社会危害性上更加轻微,立法者对法律事实T1赋予了法律后果R,却没有对社会危害性严重的行为事实T2赋予相应的法律后果R,这里就存在法律漏洞。
N1:Tn→R
N2:Tn-1→R
Tn-1类法律事实是Tn类法律事实中的特殊情形,两者在事实特征或价值判断上都存在明显重要的差异,按照常理,如遇到洪涝灾害、天灾人祸的情况导致不能按时到达指定地点应当免除惩罚,但立法者对Tn-1却赋予了与Tn相同的法律效果R,这里存在隐含漏洞或例外漏洞。
类型化比较的基本思想在于贯彻“相同案件相同处理,不同案件不同处理”的法体系正义原则;其目的在于识同、别异。但识同、别异只是发现法律漏洞的第一步,还必须对两个相互比较的事实或规范间的同异何者更为重要进行价值评价。
完整的法律规范判断中包含着立法者的价值判断,如果规范判断之间存在价值判断的矛盾并且不能依据规范竞合理论化解这些矛盾,那么必然会导致法律漏洞的出现。价值判断矛盾的形式不同,法律漏洞的形式也就不同。所以,发现法律规范之间存在价值判断矛盾的过程,也就是对法律没有评价的生活事实进行价值评价的过程,就是发现法律漏洞的过程。法律漏洞的发现不仅是对法律规范与案件事实进行类型化比较的过程,更是对法律规范与案件事实进行批判性价值评价的过程。