郭辉:如何看待“法律渊源”概念论争

近年来,随着《民法典》等法律的制定以及法律方法研究的成熟,学术界针对法律渊源的界定、范围、分类等展开了新的论争。学术争鸣是学术发展的重要动力,围绕“法律渊源”的论争是我国法学学术发展、学术繁荣的体现。同时,这种论争也是我国法治实践发展到一定阶段的必然结果,可视为法学研究者对法律实践的回应。因此,新旧观点的交锋不仅是语词之争,也是学术立场和价值之争。

论争体现了法学学术发展

论争聚焦于法律渊源的概念,即如何在本体论、认识论、方法论意义上定义法律渊源。

在我国,享有立法权的机关由《立法法》所规定,即特定的权力机关、行政机关、军事机关、监察机关等。但在实践中,司法机关解决纠纷的参照依据,除享有立法权的国家机关制定的法律外,还包括不享有立法权的国家机关制定的规范性文件、享有立法权的国家机关未按《立法法》规定程序制定的规范性文件,以及不以规范性文件为表现形式的各类习惯。有学者从本体论视角进行反思,认为应扩大法律渊源的范围,将不具有立法权的国家机关制定的有法律功能(尤其是可作为裁判依据)的规范性文件包括在内。

其次,在认识论意义上如何看待法律渊源。有观点认为,法学理论须有助于解决问题,为实践提供指引。法律渊源是对客观存在进行归纳、抽象、凝练而形成的,判断其是否科学的标准,即在于它是否有利于解决现实问题。一方面,法律渊源作为法学理论重要组成部分,应引导法律实践的发展。另一方面,当法律实践发生了变化,作为学术概念的法律渊源也应随之更新或变革,正所谓“生命之树长青,而理论是灰色的”。当与实践不相适配时,与其让法律渊源成为外表华丽的纯粹概念,不如对其进行必要的学术反思和重构。随着中国特色社会主义法律体系形成和我国法治建设的深入推进,立法的重点不再是有无问题,而是质量高低的问题。“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”在此背景下,通过以司法为核心的法律实施视角,重新审视法律渊源的概念具有重要意义。

最后,在方法论意义上如何识别法律渊源。对于法律渊源的识别,立法论层面的法律渊源观并没有特别重视,因为概念本身即已解决问题,《立法法》的出台和修改进一步为其提供了规范依据。司法论层面上的法律渊源观,则将法律渊源的识别方法作为法律方法论的有机组成部分。对于后者而言,伴随着司法理念的逐步现代化、法律方法论的不断成熟以及能动司法的深入推进,对法律渊源概念重构是以纠纷解决为导向的创新性成果。这种重构虽未颠覆原有概念框架,仍将一些单纯作为裁判理由的依据排除在法律渊源之外,但重构后的法律渊源概念,无论是种类抑或范围都远超传统的界定。

从逻辑推导的视角来看,本体论意义上的法律渊源论为认识论和方法论意义上的法律渊源提供讨论的前提和基础,是后两者得以立论的根基。但从发生学的视角来看,恰恰是方法论意义上的法律渊源的发展,倒逼学界对认识论意义上的法律渊源重新审视,进而对本体论意义上的法律渊源进行颠覆或修正。

论争反映了法理学与部门法的关系

从当今主流法学教材中可以看出:立法论层面的法律渊源观是法理学界的通说,而司法论层面的法律渊源观主要是部门法学界的观点。这与后者应用性、实践性较强,即侧重解决法律问题有关。由此,一个有趣的现象出现了,虽然二者观点针锋相对,但却井水不犯河水,处于平行发展、并行不悖的状态。

对法理学者而言,源于哲学的抽象思索虽能为法学理论提供知识增量,但无法使这些知识直接转化为可操作的技艺;而直接投身于部门法学的研究,从中提炼法理学的原理,甚而锻造部门法理学,又常常超出自身能力的限制。要解决这一矛盾,需要法理学者本身亦精通部门法学,或者法理学家首先是部门法学家。不仅法律渊源面临这种境况,法律行为、法律关系(尤其是法律关系的主体和法律关系的客体)、法律责任等都是如此。以法律渊源为例,要想通过自我革命的方式,对已有法律渊源概念进行重塑,则离不开法理学视角与部门法学视角的融合。因此,法律渊源的概念之争与其说是法理学界的内部争鸣,不如说是法理学与部门法学交流对话的一次尝试。

在此意义上,从法律实施层面对法律渊源概念进行重塑,有助于法理学与部门法学在此问题上统一认识。如此一来,虽不能说法理学指导了部门法学的发展,但起码初步抹平了双方之间的“裂痕”,使得学科间在同一概念上实现“同频”进而“共振”。然而,法律渊源的论争也存在一定局限性。一方面,司法论层面上的法律渊源观并没有实质撼动立法论层面上的法律渊源观的主流地位。另一方面,法律渊源概念论争尽管已引起部门法学界个别学者的注意,但论争的阵地在总体上仍未超出法理学的场域。此外,重塑后的新概念是否被各部门法学界主流观点所接受还不明确,该概念的重塑效果仍有待观察。

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5.法律的性质与渊源[摘要]: 本书至少提出了两套影响深远的理论,其一是法律现实主义的法律概念理论,即主张法律是法院为确定当事人的权利义务而发布的一般性规则;其二是法律渊源理论,即在明确区分法律和法律渊源的基础上,在学术史上首次系统讨论了作为法律渊源的制定法、司法先例、习惯法等法源的基本理论问题。相关http://www.yidu.edu.cn/100000/detail/book/6698ca39b618ce955abc57d0.html
6.法的渊源有哪些?正保会计网校4. 立法:现代法律主要是由国家机关制定的,立法是法律的主要渊源之一。 5. 学说:学说是法律渊源的一种,指的是法学家们对法律的理论研究和探讨,这些理论研究和探讨对法律的发展和变革起到了一定的推动作用。 视频讲解 相关知识点:法的渊源https://m.chinaacc.com/chujizhicheng/jhwd/zy20240827184508.shtml
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8.当法律成为信仰人类社会先有宗教。宗教的信仰、仪式和内容成为日后人类社会法律的渊源。现代法律制度中“人格权”的概念即来源于圣经,王泽鉴教授指出:“人格从宗教神学发端,人格权的创设乃在实践人的尊严(人性尊严)及人格自由发展。” 法律与宗教的渊源使两者间存在诸多共同要素。首先是仪式,法庭仪式借鉴了很多宗教仪式的内容,这些仪式http://yz.jsjc.gov.cn/tslm/wenhua/201804/t20180409_346403.shtml
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