由此可见，《民法典》第793条第1款规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，其高度凝练、抽象的立法语言，赋予法官较大空间的自由裁量权。“一个法典生效后，应当从解释论上尽可能使其妥当地加以适用。立法论的工作就要转向解释论。法官的作为就成为民法典与社会生活结合的最重要枢纽。”[10]有鉴于此，如何在生动的司法案例中正确理解与适用《民法典》第793条第1款，亟待更为全面、细致的理论推演和案例研究。是故，本文的论述线索分为三部分：第一部分，明确折价补偿的权利性质系不当得利返还请求权；第二部分，分别推导出理解折价补偿在标准、范围和例外方面的基本原则；第三部分，回归到司法裁判中涉及适用《民法典》第793条第1款的争议疑难问题：1.“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何理解；2.“管理费”如何处理；3.损害赔偿如何处理。
二、《民法典》第793条第1款的规范性质
究竟如何理解和适用《民法典》第793条第1款？追本溯源，应当探析无效建设工程施工合同，承包人主张工程价款的请求权基础。首先，承包人的请求权性质之辨析。《建设工程司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求“参照合同约定支付工程价款”。由此，形成两种观点：一种观点认为，承包人享有的是“契约上请求权”，变相地将无效合同作有效处理。[11]另一种观点认为，承包人享有的是“不当得利返还请求权”,“参照合同约定”系《合同法》第58条规定的合同无效下折价补偿法律后果的具体方案。[12]
直至《民法典》第793条第1款的出台，“契约上请求权”与“不当得利返还请求权”之争有了盖棺定论。相较于《建设工程司法解释》第2条，《民法典》第793条第1款的修正，强调必须在立法层面廓清“契约上请求权”的误解，故援引了《民法典》第157条规定的民事行为无效后的法律后果，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”无效建设工程施工合同，承包人并非有权主张工程价款，而是对建设工程折价补偿。
最后，厘清承包人的权利性质对后文所提出的理解《民法典》第793条第1款的基本原则，有三方面重要意义：一是“无效是法律对法律行为最强烈的否定评价”，[21]本文反对“合同无效等同于合同有效”简单、武断的处理方式，这无法体现合同无效的法律后果；二是合同无效和折价补偿的调整范围，前者属于公法对私法自治的干预关系，后者属于私法主体之间的救济关系，藉此说明国家干预对于私人意思自治的影响，以及私法主体该如何救济；三是《民法典》第793条第1款应视为《民法典》第157规定之折价补偿的特别法，其与《民法总则》《合同法》一脉相承，将遵循《民商事审判会议纪要》规定精神，演绎在建设工程施工合同领域的具体运用。[22]
三、《民法典》第793条第1款的基本原则
（一）折价补偿的标准：主观价值为主，客观价值为辅
首先，折价补偿标准的分类。德国民法理论中，无效合同，按照折价补偿是否参照双方当事人“确定的给付与对价给付之间的等价牵连关系”，[23]可分为客观价值与主观价值。在建设工程视域下，客观价值是指采取成本重置法或者公允价值法来计量标的物，通过比照同类相似标的物或者专业鉴定机构推算出的价格，一般是依据合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准所计算的工程造价（造价成本）；主观价值是指双方当事人缔约及履约过程中对于标的物合意形成的对价，常见的约定计价方式包括定额计价、工程量清单计价、成本加酬金、固定总价、固定单价等（合同价格）。两者的核心分歧在于：持客观价值说的认为，无效合同自始欠缺法律约束力，合同所约定的义务丧失了法律原因，双方不必再拘泥于合同限制，应当按照标的物的客观价值进行折价补偿；持主观价值说的认为，合同无效不导致缔约之时，双方当事人关于支付对价关系的意思表示及合意一并丧失，折价补偿的标准仍要参照合同约定。笔者认为，无效建设工程施工合同，应当坚持主观价值为主，客观价值为辅的折价补偿标准。具体理由如下：
综上，本部分提出理解《民法典》第793条第1款的第一项基本原则——折价补偿的标准是主观价值为主，客观价值为辅。理由为：其一，条文规范意旨上，“参照合同约定”对建设工程计价，是长期司法实践的经验总结，并被《民法典》第793条第1款承继；其二，相较于客观价值说，主观价值说优势明显，差额性质认定更为准确，裁判结果更具可预测性，更符合市场经济的理念。
（二）折价补偿的范围：以主观价值为上限全部补偿
《民法典》第157条通过安排三种制度：返还原物、折价补偿和损害赔偿，试图将合同无效的法律后果归结于初，恢复原状。全部补偿是指为了追求达到合同尚未成立、履行时的初始状态，得利人应当返还其取得的全部不当利益。同时，要防止不诚信的当事人因合同无效而获利。[29]故折价补偿的范围上，应当以主观价值为上限全部补偿，可被归结为三个层面：一是要正确区分《民法典》第157规定的合同无效的法律后果，折价补偿和损害赔偿分属不同的法律关系；二是原则上，合同无效之后，须全部补偿凡是因履行合同所发生的给付，获利人不得擅自扣留；三是返还数额以缔约时利益为上限，不可超过主观价值，以免合同无效的利益大于合同有效时的收益。
对于第二个层面，其核心词眼是“全部”，建设工程施工合同无效，原则上全部补偿，是为了解决如何衡平各方当事人利益的问题。折价补偿是建设工程不能返还时的替代方案，意味着不能因返还原物请求权转化成为不当得利返还请求权，承包人的权利就遭受折损，折价补偿的金钱价值要等同于建设工程。具言之，假如破除了建设工程不能返还的限制和障碍，建设工程是可以返还的，且发包人已经依约足额支付全部工程价款，当双方互负返还义务之时，承包人自应将收到的全部工程价款返还于发包人，发包人将建设工程返还于承包人。事实上，此种假设在建设工程领域也不是异想天开，只不过出现的形式是以物抵债——当发包人无力支付工程款时，常会采用以物抵债的方式将房屋抵偿给承包人，经过交付、过户登记，承包人成为房屋的所有权人。另外，导致建设工程施工合同无效的原因有很多，如果合同无效的主要过错方在发包人，如未取得规划许可证等情形，让承包人承担发包人过错造成的不利益，明显有悖于公平原则。因此，全部补偿强调的是，要在利益上消除返还原物和折价补偿之间的区别，发包人对享有建设工程之得利，须全部补偿给承包人。
综上，本部分提出理解《民法典》第793条第1款的第二项基本原则——以主观价值为上限全部补偿。理由为：其一，正确区分折价补偿和损害赔偿之间的关系，建设工程和工程价款之间互为对待给付，属于折价补偿，而损害赔偿是缔约过失责任；其二，全部补偿旨在消除返还原物和折价补偿之间的不利益，以衡平双方当事人的权益；其三，如果不以合同约定的价格为折价补偿范围的上限，当事人可能滥用合同无效制度，案件结果不公，违背了诚实信用原则。
（三）折价补偿的例外：不法原因给付制度
其次，不法原因给付制度的规则。起初，罗马法规定的基于违法原因和不道德原因所为的给付，不得请求返还，形成了不法原因给付制度的雏形，后被法国、德国、意大利等大陆法系吸收和进一步发展。英美法系虽无不法原因给付制度，但其不法约定制度却殊途同归——“在英美司法实践中，法院原则上不承认不法约定的效力，基于不法约定而取得的财产，不得回复，尚未履行的，相对方不享有请求法院强制执行的权利。”[41]本文无意体察各法系对不法原因给付制度的精妙构造，乃至细微区别。借鉴谭启平教授总结的要义：“基于不法原因的给付或基于不法约定而移转的金钱、动产与不动产均不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方。”[42]在建设工程施工合同的语境下，理解不法原因给付制度，应当重点把握如下三个层面：
第二，给付行为须基于不法原因，建设工程施工合同系双务契约，必然存在给付行为，要推断出给付行为的真实原因。譬如，发包人支付工程价款是因为承包人履行工程建设义务，属于合法原因下的给付行为；挂靠人为了借用资质，向被挂靠人支付的管理费，转包、违法分包人为了攫取不法利润，所收取的管理费，一方当事人为了让利或者变相增加、减少工程价款在招投标之外另行签订的赠予、无偿建设等合同，都属于不法原因下的给付行为。
第三，不法原因给付制度仍有例外。当不法原因仅在得利人一方存在时，受损失的人可以主张返还。受损失的人不存在不法原因，也不具有过错，不应当让其承担因得利人过错而产生的损失。而且，该例外标准不应过于严格，建设工程施工合同无效可能双方均具有过错，如果一方占主要过错，应当允许受损失的另一方主张返还。
最后，不法原因给付制度的旨趣。第一，不法原因给付制度对受损失一方的拒绝保护。肯定会产生这样的疑惑：为何占有人能够获利？“遵从罗马法‘不道德原因不生诉权’及‘双方不道德时，占有人占优势’的规定”，[43]实际上，占有人的获利是因为拒绝保护受损失的人。当基于不法原因的给付行为已经完成时，通常得利人不会主动要求返还，只有受损失的人起诉主张返还，若支持其诉讼请求，则会造成受损失的人既实现了不法目的，又用不付出任何成本代价，有愚弄法律之嫌。英美法同样提到“入衡平法者，须自身清白”，当受损失的人不道德、或者不法时，其行为是应当遭受苛责的，不能通过判决让其不法目的得逞。[44]第二，不法原因给付制度填补了收缴制度废弃后的缺位。早期，我国《民法通则》规定的收缴非法所得制度，遭致了许多诟病，[45]鉴于《民法总则》《民法典》现已废弃了收缴制度，[46]在法官不能拒绝裁判的前提下，不法原因给付制度的补位，为解决非法利益的问题提供了现实出路。
综上，本部分提出理解《民法典》第793条第1款的第三项基本原则——不法原因给付制度，是指发包人或者承包人基于不法原因所为给付，受损失的一方不可以请求返还，除非不法原因仅在得利人一方存在。不法原因给付制度作为折价补偿的例外原则，有两方面重要意义：一是合法原因层面，意味着不是交易违法后，所有意思表示均被全盘否定；二是不法原因层面，彰显了合同无效制度的否定性评价作用，合同无效绝不等同于合同有效，非法利益更不应合法化，进一步维护司法权威。
四、《民法典》第793条第1款的司法适用
（一）关于“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何理解的问题
第三，基于以主观价值为上限全部补偿的原则。无论是发包人还是承包人，皆不允许因建设工程施工合同无效而获益。结果上，观点一将导致当事人主张的折价补偿利益大于缔约时利益。以质量保修金条款为例，肖峰、韩浩认为，“施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当予以返还。如建设工程在质保期间内出现质量维修问题，发包人可依法另行主张权利。”即无效的施工合同，质保金条款不属于参照合同约定的范围。按此观点，承包人主张返还质量保修金，发包人以参照合同约定抗辩不应返还的，法院不予支持。本文立场是，假设双方约定的预留质量保修金为3%，质量保修期未届满时，则承包人应得的工程价款至多不超过97%，否则承包人因合同无效所获得的利益将大于缔约时的期望利益。[54]况且，考虑到质量保修金是为了保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修之用，[55]若发包人不能参照合同约定扣留保修金，可能会在解决质量问题之时，出现互相推诿的情形，不利于问题的妥善、迅速解决。
（二）关于“管理费”如何处理的问题
首先，关于管理费的定义。建设工程施工合同纠纷中可能出现多个管理费的概念：第一，企业管理费是指“建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，内容包括人员工资、社会保险、办公费、差旅费等”，[57]属于工程造价中的费用组成。第二，挂靠人与被挂靠人，转包人、违法分包人与转承包人、分包合同中的承包人，即实际施工人与承包人之间约定的资质类费用，通常借管理费的名义收取。前者为建工企业施工管理所必然发生的成本，属于工程造价的一部分，当然应当参照合同约定进行折价补偿。后者除了承包人协助配合实际施工人完成工程建设的必要义务所发生的成本以外，绝大部分管理费都属于承包人出借资质、工程转包所攫取的非法利益。因此，本部分的研究对象为非法管理费。
最后，两种观点看似殊途同归，结果上大概率都支持了承包人收取管理费，实则内在逻辑差异巨大，裁判中的多数观点是将非法利益的管理费合法化处理，甚至认为承包人履行了管理义务，就可以获得管理费。本文观点是借用不法原因给付制度，明确将管理费定性为非法利益，不支持实际施工人返还的诉请，是对实际施工人的惩罚，是更高层次的公平。
（三）关于损害赔偿如何处理的问题
综上，无效建设工程施工合同，常见的情形是，一方当事人主张欠付工程款，另一方当事人主张质量、工期不符合约定扣减工程款。实际上，出现了折价补偿和损害赔偿交叉的情况，为了提高审判效率和减轻当事人诉累，可以在一个诉讼中予以解决，用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动，损害赔偿填平过错造成的损失，共同作用使得合同无效的法律后果追溯至尚未缔约之时。
五、结语
习近平总书记指出“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。”[62]编纂《民法典》宜粗不宜细的指导思想，为评释工作提供了土壤。
本文立足于裁判者视角，试图将《民法典》第793条第1款由“模糊的典”转向“实用性司法”。关于无效建设工程施工合同如何折价补偿的问题，简单、武断的“合同无效当作有效处理”的方式并不可取，仍应当遵循《民法典》第157规定的民事法律行为无效的法律后果框架。《民法典》第793条第1款规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”应当视为建设工程“物”之折价补偿的特别法，调整当事人因给付行为而发生的利益变动，权利性质是不当得利返还请求权。
▌注释▌
[1]代表性观点参见谢勇、郭培培：《论实际施工人的民法保护》，载《法律适用》2021年第6期。认为“承包人只能将部分劳务工程或者专业工程进行分包，不能转包、违法分包，更不能出借建筑施工资质。但当前建筑市场上，不少承包人承包工程后并不直接施工而是肢解分包、非法转包给无资质的企业或者个人施工。甚至同一工程出现多次转包、违法分包的现象。”杨劭禹：《实际施工人优先受偿权之证成——以<建工司法解释一>第35条为中心》，载《中国不动产法研究》2021年第1辑，总第23辑。认为“改革开放带来基础设施的大力投资建设，房地产行业、建筑行业随之迅速崛起。然而，发包人拖欠工程款、工程粗制滥造、转包、违法分包、借用资质、工人讨薪困难等乱象层出不穷，甚至成为建筑市场无法避免的关键词。”