建筑设计类行业属于严格的资质管理行业，如工程设计资质主要分为四种类别的资质，不同类别的资质又划分不同等级，具体如下：
4．取得发行人及子公司所在地政府主管部门（市场监督管理部门、住房和城乡建设管理部门、自然资源管理部门）出具的证明文件，以证明发行人报告期内合法合规经营、不存在行政处罚等情形；
因为建筑设计行业存在严格的资质管理，故行业中可能存在没有相应资质或资质较低的设计企业等主体借用其他具备相应建筑设计资质或者以资质较高的设计企业的名义承揽业务的行为，即挂靠经营行为。挂靠经营行为本质上是规避资质管理的行为。我国目前并没有专门的法律法规对建筑设计行业的“挂靠经营”作出明确规定，目前可以参考适用的是建筑施工行业关于“挂靠经营”的规定—《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》（建市规〔2019〕1号），其中对施工单位的挂靠经营的主要规定如下：
参考上述规定，如发行人存在挂靠经营，则一般为两种表现形式：（1）借用其他主体的资质承揽业务；或（2）允许、配合其他主体借用自有资质承揽业务。针对发行人的是否存在挂靠经营，笔者建议可以从以下方面切入核查：
1．从项目人员的劳动合同、劳动关系角度切入
2．从项目款项收付角度切入
如通常作为承包方的设计企业与建设单位、发包方之间不存在项目款项的收付关系，则可能造成实际施工方和承包方的分离，存在挂靠的嫌疑。虽然法律法规并未禁止承包方委托第三方收取工程款的行为，但该等委托应当有明确的书面文件或协议约定支持。
3．从成本、费用承担的角度切入
此外，需要注意的是，发行人如设立了多个子公司、分公司，律师也应当核查发行人对子公司、分公司在业务、财务、行政、资质证照等方面的具体管理。
根据《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
因此，就工程设计、工程总承包管理项目而言，采用招标方式采购的，应优先适用《招标投标法》及其配套规定。就应通过公开招标程序承揽的项目范围问题，《招标投标法》及其配套规定中主要规定如下：
根据上述规定，应当履行公开招投标程序的工程设计项目须同时满足如下条件：
（1）国有资金占控股或者主导地位；
（2）2018年6月1日之前单项合同估算价在50万元人民币以上或者单项合同不足50万元人民币但项目总投资额在3,000万元人民币以上，2018年6月1日之后单项合同估算价在100万元人民币以上。
应当履行公开招投标程序的工程总承包项目须同时满足如下条件：
（2）2018年6月1日之前单项合同估算价在200万元人民币以上或者项目总投资额在3,000万元人民币以上，2018年6月1日之后单项合同估算价在400万元人民币以上。本应履行公开招投标程序的项目，若根据上述法律法规的规定符合不进行公开招标程序的条件，可以不履行公开招标程序，采用非公开招标方式确定受托方。
《招标投标法实施条例》第八十三条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”
由于国土空间规划、工程咨询服务类项目属于服务类项目，故关于政府采购服务的招标投标事宜，应优先适用《政府采购法》及其配套规定，当《政府采购法》及其配套法规、规章没有特别规定时，适用《招标投标法》的规定。其中，应通过公开招标程序承揽的项目范围《政府采购法》及其配套规定中主要规定如下：
针对前述建筑设计类企业应当进行招投标的项目的招投标情况，律师通常从以下角度切入进行核查发行人是否存在应当招投标而未进行招投标的情形：
3．逐项目核查前述未采取招投标的项目的实施进度，例如：（1）项目涉及的合同已经全部履行完毕，项目正常完成；（2）项目涉及的合同正在履行中，项目正在实施；（3）项目中止。
在对前述未履行招投标程序的个别项目进行分析的基础上，作为发行人律师，需要对前述未履行招投标程序涉及的各项目是否存在合同被撤销风险，是否存在法律纠纷，对发行人主营业务有何影响等层面的风险因素进行分析。
《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。……”
《招标投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”
《政府采购法》第七十三条规定：“有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：……（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；……”
根据上述规定，应公开招投标但未履行程序的项目并不能排除项目涉及的合同被撤销的风险。
（1）行政方面的责任
《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
《政府采购法》第七十一条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的……”。
（2）经济方面的损失
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
因此，即使合同被认定无效或撤销，委托方作为过错方也应向发行人赔偿其因此收到的损失，故该等情形不会对发行人主营业务造成重大不利影响。
综上，笔者认为，如发行人报告期内曾经存在少部分应履行公开招投标程序而未履行的项目，虽不能排除合同被撤销的风险，但如目前并未因此发生诉讼或仲裁的法律纠纷，即使未来合同被撤销，也不会对发行人的主营业务造成重大不利影响，也不会构成发行上市的实质性障碍。
协作分包是建筑设计行业常见的分包样态，其产生的原因仍是与设计类企业所处的行业特性密不可分，例如：（1）项目现场情况复杂，涉及高难度技术的使用；（2）专项资质受限；（3）为满足业主需求，提高方案编制效率；（4）其他行业特性原因。
针对核心及关键工作的分包核查，建议应当优先从发行人报告期内各期主要分包项目的合同文本内容分析、比对，具体包括：（1）核查项目合同中的供应商；（2）核查分包内容；（3）核查主合同金额；（4）核查分包合同金额；（5）计算分包合同金额占主合同金额的比例；（6）核查综合单价或单价，并明确分包定价的依据；（7）明确分包原因及分包是否符合主合同约定；（8）明确分包商业务资质。
通过以上方法进行分析后，笔者认为，如果：（1）发行人协作分包的主要内容为专项设计服务或非关键性环节的辅助设计服务，且；（2）报告期内，发行人主要协作分包项目的协作分包金额占项目主合同金额的比例较低，可以认定发行人不存在将核心、关键工作分包完成的情形。
分包定价的公允性是建筑设计类企业分包核查的另一要点。结合IPO审核实务，笔者建议根据发行人分包合同文本及专项访谈综合判定发行人与协作分包商就分包采购定价是否公运，具体存在以下几个判定维度：
1．分包定价是否依据《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）等收费管理规定作为指导基础；
2．分包定价是否已经结合具体设计项目类型、设计内容的难度和深度要求、分包商的参与度、当地建筑设计市场收费水平等因素；
笔者建议采取前述判定维度的原因在于：（1）实务中，《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）为行业所普遍认可并适用；（2）如发行人支付分包商的费用与分包商在项目中的设计工作量相匹配，则与其承担的合同义务相一致，该等一致性体现了较为客观的对应关系；（3）如发行人与外部分包商开展技术协作的同时，亦接受其他设计单位的委托从事相类似的技术协作，则表明公司的收费标准与公司支付分包商的费用标准不存在明显的差异。
本文作者：
吴晓霞
律师
吴晓霞，德恒上海办公室律师；主要执业领域为企业境内外上市、上市公司并购重组、新三板挂牌、私募股权融资、上市公司和挂牌公司常年法律服务等。
张骏
张骏，德恒上海办公室律师；主要执业领域为企业境内外上市、上市公司并购重组、新三板挂牌、私募股权融资等。
指导合伙人：
沈宏山
合伙人
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