华东政法大学知识产权学院硕士研究生
要目
一、问题的提出
二、电商平台“二选一”行为之成因
三、电商平台“二选一”行为的经济效果分析
四、“二选一”行为违法性之考量因素
五、电商平台“二选一”行为的纾解之道
六、余论
电商平台“二选一”并非是严谨的法律术语，而是在舆论传播下约定俗成的一种表达习惯。“二选一”行为在互联网环境下演变为电商平台经营主体利用其相对优势的一种表现形式。从行为主体来看，“二选一”行为主要涉及三方主体：行为人、行为人的竞争对手和被限制方，且被限制方同为行为人与行为人竞争对手的共同客户或潜在客户。电商平台“二选一”行为的产生有其特殊的背景成因，主要可以归结为双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性与稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性三个方面。
双边市场的交叉网络效应
依托互联网产业经济的发展，自由交易市场的形态从单边市场向双边市场扩张，电子商务平台便是典型的双边市场。交叉网络外部性是双边市场的重要特征之一，即双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。换言之，就电子商务平台而言，电子商务平台的网络外部性不仅取决于平台内入驻经营者的多寡，同样也受制于平台消费者数量的影响。电商平台作为市场创造型平台，通过为平台经营者和消费者双方搭建信息沟通的渠道，降低交易成本，提升交易效率，具有正的交叉网络外部性。进一步来说，在正的交叉网络外部性的双边市场环境下，电商平台下的入驻经营者与平台消费者数量之间的关系并非相互排除而是相互吸引。换言之，平台内活跃消费者数量的变动将影响平台内经营者的效用，反之亦然。基于此，电商平台为了能够最大限度地吸引平台内活跃消费者数量，提升平台交易量便会更为积极主动的“留住”优质平台经营者。可以认为，电商平台基于双边市场的交叉网络效应成为经营者和消费者之间不可或缺的信息“中转站”。
注意力资源的有限性与稀缺性
注意力作为一种资源，同样具有稀缺性和有限性。而人们对信息的获取则必须以消耗注意力为代价。互联网平台对“注意力经济”具有高度依赖性，电商平台之间的竞争在某种程度上也是对消费者“注意力”资源的争夺。根据CNNIC发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，较2020年3月增长8540万，互联网普及率达70.4%；我国网民的人均每周上网时长为26.2个小时，较2020年3月减少4.6个小时。对网民人均每周的上网时长进行换算，不难得出，我国网民人均每日的上网时长约为3.7小时。电商平台对消费者“注意力”资源的争夺可谓是“分秒必争”，因此，从市场经营策略来看，电商平台往往通过免费服务的商业模式以及更为优质的用户体验来实现消费者注意力的最大化“停留”。一方面，从电商平台的经营策略来看，电商平台通过免费的商业服务模式吸引消费者的注意力，并将其作为一种交易资源；另一方面，电商平台将消费者的注意力资源作为对价吸引优质经营者入驻，实现平台盈利。
经营者与电商平台间的被动性
综上所述，电商平台“二选一”行为的产生可以归结为双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性与稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性三个要素之间的相互作用。具体而言，首先，互联网产业经济下电商平台双边市场的交叉网络效应使其成为天然的信息和资源的沟通“桥梁”，在经营者和消费者之间的交易环节起到降低搜寻成本，提高交易效率的作用。其次，“注意力经济”下消费者有限的“注意力”资源成为电商平台占据相对优势地位的重要条件。最后，电商平台凭借信息传递和聚集的消费者的“注意力”资源在进驻平台商户的合作谈判环节居于主导性地位，进驻平台商户被迫接受“二选一”行为的概率则陡然攀升。
在竞争法语境下，市场竞争行为是否造成竞争损害需要选择行为评价的原则。传统二元论认为，对于竞争行为的基本分析模式有本身违法原则与合理原则两种，前者不要求个案证明竞争损害，后者则需要个案证明。由此，对电商平台“二选一”行为违法性认定的前提，便是选择适当的基本分析模式。所谓“本身违法”原则，指只要行为或状态满足反垄断法描述的外在表现即受规制，无须考虑个案具体情况加以权衡；所谓“合理推定”原则，指不能仅凭行为或状态的外在表现予以认定，而应当根据个案具体情况，由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争，损害消费者等公共利益的后果。电商平台“二选一”行为具有双重面向，不能简单地从“反垄断法描述的外在表现”进行考察，而应当在个案中根据具体情况具体分析，“二选一”行为的双重面孔是决定适用合理原则的关键性因素。
“二选一”行为的积极面向
“二选一”行为是传统市场环境下经营主体间常用的竞争手段，从本质上看是经营主体之间利益博弈的结果。以动态竞争为核心的电子商务平台为例，“二选一”行为的积极面向至少包括以下几个方面：
1.“二选一”行为有利于提升电商市场动态效率
电商平台“二选一”行为在反垄断法意义上属于排他性交易，排他性交易的主要积极效果是鼓励行为人进行具有资产专属性的沉没成本投资。电商平台经营者的平台竞争行为由于平台自身资产的因素具有较大的沉没成本，电商平台实施“二选一”行为在一定程度上通过放大平台的网络效应和锁定效应最大限度地避免平台间入驻商户的机会投机行为，有助于平台自身的可持续性发展。在限制用户流失的情形下，电商平台经营者的市场竞争将更有信心，有利于提升电商市场动态效率。
2.“二选一”行为有助于防止竞争平台搭便车
3.“二选一”行为缓解商户端的激烈竞争，提高了商户产品的质量
电商平台“二选一”的直接结果是限制平台内经营者进入不同的电商市场，同时平台内相同商户间的竞争得以缓解。于是，电商平台下的销售相同产品和服务的商户端之间的竞争受到限制，商户得以腾出手来更为精密的计划和安排产品和品牌的布局和销售。此外，从电商平台的经营策略来看，为了提升平台的市场竞争力和盈利能力，电商平台可以对平台内商户端进行投资，促进平台内经营者改善商品或服务质量，提升产品的市场竞争力。
“二选一”行为的消极面向
然而，“二选一”行为同样在一定条件下会引发损害，从而转变为具有排除、限制竞争的行为。“二选一”行为的消极面向可以归结为以下几个方面：
1.“二选一”行为损害商户的多归属
从目前实施“二选一”行为的实践情况来看，电商平台与商户双方长期展开各类经营活动时，一方可能会因资产专用性而对另一方产生依赖，被锁定在特定关系中。因此，不难看出，被锁定的主体往往便是商户。问题在于电商平台“二选一”行为下，商户作为经营主体是否愿意接受该锁定效应带来的结果。答案是否定的。首先，商户经营者作为理性的市场竞争主体，抢占市场份额和提升市场占有率是商户经营者在市场竞争中所要考虑的重要因素。在电商平台“二选一”行为的束缚下，商户经营者已经丧失了产品延伸的可能性。其次，电商平台“二选一”行为间接增加了商户经营者的市场风险。商户经营者在单一平台下的商品销售容易遭受突发性市场风险的干扰，不利于及时调整商户经营者的经营策略和方针。多平台的经营模式有助于商户经营者根据另一平台的突发情况及时提出解决对策，保障商户的持续性经营。最后，单一平台的市场经营不仅锁定了商户同时也锁定了商户的品牌竞争范围，阻碍商户更新商业竞争模式。电商平台“二选一”行为限制了商户创新与创造的积极性。
2.“二选一”行为导致消费者福利的减损
从长远来看，电商平台“二选一”行为所产生的市场控制的传导效应会损害消费者的福利。一方面，从“品牌间的竞争”来看，电商平台“二选一”行为产生的直接结果便是只有在特定平台才能有特定产品的销售和供给。那么，这就意味着这些商户在该平台下与其他相同或相类似的第三方品牌之间的竞争得到削弱，消费者仅能从个别平台选购商品，消费者的自由选择权受到限制；另一方面，“品牌间的竞争”的竞争削弱进一步影响“品牌内的竞争”。电商平台“二选一”行为通过限制商户的流动性，间接圈定了商户品牌的竞争范围，从而限制了对于优质商户“忠心”的消费者。
3.“二选一”行为排挤竞争平台，损害竞争秩序
综上所述，电商平台“二选一”行为具有双重面向，不能简单地从“反垄断法描述的外在表现”进行考察，而应当在个案中根据具体情况具体分析。因此，在进行“二选一”行为的反垄断分析时，合理原则的分析模式更为适宜。合理分析原则在电商平台“二选一”行为的违法性认定过程中，能够对协议的反竞争效果和促进竞争的效果进行全面分析与比较，如果其促进竞争的影响超过了其反竞争的影响，那么就可以认定“二选一”行为合法，反之，则认定“二选一”行为违法。
根据竞争法理论，合理原则的违法判断要件可以分为行为目的和行为后果两个要素。因此，在合理原则的分析框架下，我们在评价电商“二选一”行为的违法性时应当着重从行为目的和行为后果两个维度进行充分考虑，以下将以国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团和美团实施“二选一”垄断行为行政处罚案为分析样本展开。
考量因素一：行为目的
考量因素二：行为后果
1.现行法律规则适用分析
（1）电子商务法的适用及其不足
电商平台“二选一”行为发生于电子商务领域，适用电子商务法进行规制应是当仁不让。电子商务法第35条被誉为是认定电商平台“二选一”行为违法性的首选条款，在执法过程中也执法机构曾运用该条款对“二选一”行为进行处罚，但是目前电子商务法第35条的法律适用仍存有不足：
其一，电子商务法第35条出于对电子商务平台“相对优势地位”的考虑从“服务协议、交易规则以及技术手段”方面对其可能存在的滥用行为进行规制，但是规制行为的评价标准最终落在行为“合理性”与否的判断上，在现有立法以及司法解释中对该“合理性”标准不予置评的情况下，使得该条款陷入“立而不用”的怪圈之中。从美团“二选一”行政处罚案来看，美团通过制定实施以差别费率为核心的独家合作政策，来限制平台内经营者与其他竞争性平台合作，以巩固自身市场地位，削弱其他竞争性平台的竞争力。该行为按照普通观念来看似乎已经满足“不合理”的要件，但是囿于当前“合理性”标准不明，执法机构难以有效“依法”而行，不利于执法机构的正当履职。
其二，电子商务法第35条项下违法成本的偏低。电子商务法第82条就电子商务平台经营者违反第35条的法律责任进行规定，其中对于情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。然而，细究近年来“二选一”行政处罚的罚款金额，阿里巴巴因“二选一”被罚182亿、美团因“二选一”垄断行为被罚34.42亿，能够实施“二选一”行为的电商平台无不是在市场竞争中具有支配地位的经营者。电子商务法第35条项下的违法成本过低，几乎难以对“二选一”行为实施者即电商平台的垄断行为起到震慑作用。
（2）反垄断法的适用及其不足
其一，需求替代、供给替代法依据产品功能或用途的替代性和互换性在网络市场上的结果适用具有较大的主观性。需求替代、供给替代法主要从产品或服务之间的可替换性、可转换性程度进行评价，但却缺乏对于二者之间的具体判断标准，从而因为产品和服务的技术复杂性使得该方法在反托拉斯案件难以判定。
（3）反不正当竞争法的适用及其不足
从反法适用的裁判逻辑来看：一是判断被诉行为是否属于反法所明确列举的不正当竞争行为，若是，则自当有反法规制之适用；二是如果被诉行为并非反法规定的任何类型，则应进而分析是否应当适用“一般条款”来规制该行为。
由此，反不正当竞争法规制电商平台“二选一”行为的思路之一，便是选用反不正当竞争法第12条第（四）项的兜底条款，但同样需要注意的是，兜底条款的适用前提，即电商平台“二选一”行为必须是属于“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，然而问题在于电商平台“二选一”的并不属于电商平台所提供之产品或服务的组成部分，该行为也并未导致其他经营者产品或服务无法正常运行的结果。因此，互联网专条难以适用于电商平台“二选一”行为。此外，从互联网专条的出台背景来看，互联网专条的规制的特定行为并非基于电商“平台二选一”的考虑，而是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼，其宣示意义大于实用价值。
另一方面，反不正当竞争法规制电商平台“二选一”行为的思路之二便是适用“一般条款”来规制。“一般条款”的适用规则在“海带配额”案中为最高人民法院所确定，包括三个要件即：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。因此，一个市场行为要构成不正当竞争行为，需要同时满足两个条件：一个是对市场竞争造成损害；第二个是行为本身具有“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的性质，或者说具有不正当性或可责性。然而，现实情况是，“诚实信用原则和公认的商业道德”要件的规范价值在司法实践中的法律适用不明，极易存在被滥用的风险。尤其是在电商平台互联网环境下，一项为电商平台所公认的商业道德很难说已经形成，更遑论商业道德需要进一步得到司法的认定。在这种情况下，电商平台“二选一”行为适用“一般条款”的规制思路缺乏可操作性。
2.竞争损害后果分析
在合理原则下理清电商平台“二选一”行为的违法依据之后，还需要考察“二选一”行为是否造成了反垄断法意义上的损害即排除、限制竞争。以美团反垄断行政处罚案为例，在分析美团“二选一”行为是否具有排除、限制竞争的效果时，可以从平台内经营者利益、消费者利益、平台服务市场竞争秩序三个层面进行考虑。本文从反垄断法第17条“限定交易”行为角度考察“二选一”行为的竞争损害后果。
（1）“二选一”行为损害平台内经营者利益
美团通过多种措施迫使平台内经营者“二选一”，并对与其他竞争性平台合作的平台内经营者进行处罚，不合理地限制了平台内经营者的经营自由，损害了公平竞争的市场环境和平台内经营者的正当利益。
其二，损害平台内经营者的公平竞争环境。作为餐饮经营者开展竞争的网络经营场所，网络餐饮外卖平台应当为平台内经营者提供公平竞争的环境。美团“二选一”行为限制平台内经营者开展多平台经营，影响了平台内经营者有效参与市场竞争。美团针对非独家合作经营者收取更高的佣金费率和保底佣金，并在平台“流量”、补贴、配送服务等方面进行不合理限制甚至处罚，使非独家合作经营者处于相对竞争劣势，损害了平台内经营者的公平竞争环境。
其三，不当减损平台内经营者的正当利益。美团“二选一”行为致使平台内经营者无法开展多平台经营，减损了平台内经营者通过其他平台可能实现的经营收入。同时，美团为强制平台内经营者“二选一”而实施多种处罚措施，损害了平台内经营者的正当权益。
（2）“二选一”行为损害消费者福利
美团实施“二选一”行为，使平台内经营者无法充分有效触达消费者，限制了消费者的自由选择空间，损害消费者利益。
其一，减少消费者的选择范围。由于消费偏好，餐饮经营者通常有相对稳定的消费者用户，在餐饮经营者可以自主上线不同平台的情况下，消费者在不同平台都有充足的餐饮经营者可选择。美团实施“二选一”行为，将平台内经营者锁定在美团平台，减少了消费者的选择范围。
其二，消费者无法获得更优质的价格和服务。在餐饮经营者可以自主上线不同网络餐饮外卖平台的情况下，消费者在各平台间可以便捷地进行比较，并通过平台以及平台内经营者间的竞争获得更优的价格和服务。美团限制平台内经营者不得与其他竞争性平台合作，使消费者只能被动接受美团平台的交易条件，无法获得平台以及平台内经营者间公平竞争条件下更优的价格和服务。
其三，降低了消费者长期福利水平。美团“二选一”行为排除、限制了市场竞争，降低了平台经营效率，妨碍了平台模式创新，阻碍了潜在竞争者进入市场，削弱了市场竞争的强度和水平，影响了网络餐饮外卖平台在充分竞争中不断优化和发展，降低了消费者长期福利水平。
（3）“二选一”行为平台服务市场竞争秩序
3.抗辩理由分析
根据我国反垄断法的规定，经营者实施限制交易行为具有例外情形，如果一个限制交易行为能证明有利于节约交易成本、促进创新、提高效率、促进消费者福利等，则该行为应当被允许，在这些抗辩事由中，最为突出的就是效率抗辩和应对竞争抗辩。然而，美团平台“二选一”行为在本质上表现为滥用其在网络餐饮外卖平台服务市场上的支配地位，排除、限制了电商服务平台的竞争，损害了平台内经营者和消费者利益以及扰乱平台服务市场的竞争秩序。美团平台基于“应对市场竞争的正当商业行为”的竞争抗辩理由不能成立。因此，美团“二选一”行为具有违法性，产生竞争损害并缺乏正当抗辩理由，应当受到反垄断法之规制。