张世金律师亲办职务犯罪『贪污受贿行贿滥用职权挪用公款』案例精选

◎张世金律师,刑法学硕士,金亚太律师事务所高级合伙人,金亚太刑辩分所主任,职务犯罪辩护部主任

目录

一、私分国有资产、贪污、职务侵占案,三罪辩一罪,法院判缓刑

二、上市公司纪委副书记、副县长贪污、受贿案,一审判决仅成立受贿罪

三、银行高管受贿120余万二审改判缓刑

四、警察玩忽职守致人死亡案,被判免于刑事处罚

五、宗教局长滥用职权、单位受贿案,被判免于刑事处罚

六、党工委委员被控玩忽职守、受贿罪部分事实不成立并减轻处罚

七、非法证据排除之辩:国企总经理贪污案二审改判并减轻处罚

八、残联理事长被控受贿罪:适用新法,宣判之日刑满释放

九、边防总队教导员因放纵走私被控受贿、滥用职权罪

十、房管局长低价买房交易型受贿案,明显低于市场价格是认定关键

十二、为省财政厅官员辩护:受贿数额巨大(索贿情节),法院判处缓刑

十三、为民营企业家辩护:行贿情节严重,判二缓三(附辩护词)

【辩护手记】

朱××系省直机关某研究所所长(正处级),安徽省委巡视组巡视期间发现其涉嫌贪污罪,遂将案件线索移送至安徽省人民检察院。安徽省人民检察院接收后将本案指定铜陵市人民检察院管辖,铜陵市人民检察院又将案件指定某县人民检察院管辖。

某县人民检察院对上述犯罪线索立案侦查,在侦查期间,张世金律师积极为朱××申请变更强制措施,多次会见进行法律辅助和心理辅导。其中审查逮捕期间,又向铜陵市人民检察院提交书面的辩护意见《请求对朱××不予决定逮捕意见书》。

侦查终结后形成的《起诉意见书》指控朱××等人违反国家规定,以集体名义,将某杂志版面费一千余万私分给全体在编编辑,数额巨大,涉嫌私分国有资产罪。朱××身为国家工作人员,利用负责研究所全面工作职务之便,非法占有公共财物,数额巨大,涉嫌贪污罪。朱××利用负责某公司财务管理工作之便,非法占有某公司财物,数额巨大,涉嫌职务侵占罪。

在审查起诉阶段,张世金律师全面、仔细阅卷之后向检察机关提交两份书面辩护意见,即《朱××私分国有资产、贪污、职务侵占案审查起诉阶段辩护意见》、《朱××私分国有资产、贪污、职务侵占案审查起诉阶段补充辩护意见》。关于贪污罪,第一笔犯罪事实因朱××不具有非法占有目的而依法不构成贪污罪,第二犯罪事实与朱××不具有关联性,因证据不足而不能成立。关于职务侵占罪,朱××或因购买车辆或与某公司存在债权债务关系而导致主观上不具有非法占有目的,则其行为依法不构成职务侵占罪。关于私分国有资产罪,为防止此节辩护意见成为侦查指引,仅对部分犯罪事实提出异议,保留大多数意见,待到审判阶段全面发表。

除此之外,张世金律师再次申请变更强制措施并向刑事执行检察部门申请羁押必要性审查,终于在第三次审查起诉期间,检察机关对朱××变更强制措施为取保候审,朱××在除夕的前两天从看守所释放,在家度过了一个难得的春节。

期间,张世金律师也多次驱车前往检察院,从证据、事实、法律层面与承办检察官面谈、沟通,难忘且惊险的一次是冬季,张世金律师与朱××家属从检察院回来的路上遭遇暴雪、路面积雪较厚,在黑夜里慢速行驶,经过一座不知名的大桥,桥面结冰且被大雪覆盖,无法判断桥面状况,差点导致翻车事故,幸运的是有惊无险。

同时,检察机关对张世金律师提出的朱××的行为不构成贪污罪、职务侵占罪的辩护意见予以采纳,对上述两罪名没有起诉,仅起诉朱××的行为成立私分国有资产罪一罪。

在审判阶段,张世金律师继续为朱××作无罪辩护,撰写了约两万字的辩护词,准备了详实的发问提纲、质证意见,并积极调查取证,向法院提交了五组辩方证据,与公诉人就案件的定性量刑问题展开了多次交锋,对公诉人举证的每一组证据进行了充分的质证,法庭也组织了两轮辩论。

除中午短暂休息外,连续开庭10个小时,被告人最后陈述后,夜幕降临,华灯初上,庭审也随之结束。与以往庭后被告人的表现不一样,本案各被告人的心情似乎是愉悦的,也许通过一天的庭审以及律师的辩护,如释重负,冥冥中感受到会有好的结果。

无独有偶,二十天后,一审判决出来了,判处朱××缓刑。

当事人及其家属对此判决非常满意,也对张世金律师的辩护工作表示感谢。

【案情介绍】

杨××案发前系某上市公司纪委副书记,曾经挂职某县委常委、副县长。

检察机关指控:

2.杨××在担任某上市公司第三烧结厂、第二炼铁厂党委书记、第一副厂长期间,利用职务上的便利伙同他人贪污公款人民币17.578万元。

检察机关认为:杨××的行为构成受贿罪和贪污罪,数罪并罚。

【办案经过及判决结果】

本案前后共计三次开庭审理,针对检察机关的上述指控,本案第一次开庭时,张世金律师对全案作无罪辩护,认为本案事实的认定和指控的定性存在严重错误:第一,杨××涉嫌受贿罪共七笔,或因证据不足而指控不能成立或因不具备构成要件符合性而依法不构成。第二,杨××涉嫌贪污罪第一笔因不具备构成要件符合性而依法不构成,第二笔因证据不足而指控不能成立。除此之外,杨××涉嫌贪污罪依法也应当构成自首,同时存在认罪、悔罪的酌定量刑情节。

第一次开庭结束后,检察机关以本案需要补充侦查为由建议法院延期审理。检察机关补充侦查结束后,法院恢复审理,决定第二次开庭,合议庭主持控辩双方就补充的证据举证、质证。时隔两个月后,本案第三次开庭,辩护人就公诉机关简单出示的几分证据进行质证之后,法庭当庭宣判:杨××涉嫌贪污罪已过追诉时效,裁定终止审理,但杨××的行为构成受贿罪,判处有期徒刑三年。

【办案经过及结果】

Z某系某国有银行安徽省分行原机构业务部副总经理,因涉嫌受贿罪被合肥市人民检察院立案侦查。合肥市中级人民法院认定受贿数额120余万,一审法院判决Z某犯受贿罪,判处有期徒刑五年六个月。Z某不服一审判决,上诉至安徽省高级人民法院。

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任张世金律师于2015年9月接受Z某及其亲属的委托,担任其二审辩护人。

2015年11月23日,向安徽省高级人民法院递交《非法证据排除申请书》。同时,还递交《证人出庭作证申请书》。

2016年5月11日,向安徽省高级人民法院递交《开庭审理申请书》。

而后该案一直没有新的进展,多次报请最高人民法院批准延期审理,Z某羁押两年有余,久押不决,辩护人遂向安徽省人民检察院申请羁押必要性审查,但是承办法官答复驻所检察官并转告辩护人:案件近期可能宣判,请耐心等待。

为了防止法院在不通知辩护人的情形下直接作出判决,张世金律师于2016年8月25日、2016年9月27日提前向安徽省高级人民法院递交《Z某受贿案二审辩护词》、《Z某受贿案二审补充辩护词》,进行无罪辩护,以上辩护词共计2万多字。

在漫长的等待过程中,当事人亲属向辩护人反映,案件出现了新的证据,可以证明Z某没有为他人谋取利益的事实。

鉴于此,张世金律师于2016年12月19日向安徽省高级人民法院递交《调取证据申请书》,请求法院核实上述新证据,并再次请求开庭审理。

时光荏苒,2017年的春天悄然来临,而Z某受贿案仍然没有宣判。

然而,承办法官明确告知因其丈夫H某受贿案二审法院裁定维持原判而决定不开庭审理。需要补充的是,Z某与其丈夫H某(安徽省银监局原副局长)系共同犯罪,但是被分案处理。

基于此,2017年5月17日,张世金律师再次向安徽省高级人民法院提交《Z某受贿案二审补充辩护词(二)》。

2017年6月5日,安徽省高级人民法院对此案作出终生判决(2015)皖刑终字第00362号,认定受贿数额110余万元,经审判委员会讨论决定,并判决:撤销合肥市中级人民法院(2015)合刑初字第00074号刑事判决;上诉人Z某犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

二审法院对辩护人提出的部分无罪辩护意见以及自首、退赃、认罪、与其丈夫行为相比作用较小等量刑意见予以采纳,当事人对二审判决以及律师工作表示满意。

【合议庭采纳的辩护意见】

2.认定Z某收受省分行营业部1.5万元购物卡构成受贿罪不当,应予纠正。Z某具有自首情节,归案后退出全部违法所得,认罪、悔罪,其在与H某共同受贿犯罪中,虽行为积极主动,但该起犯罪主要利用H某国家工作人员的职务便利,作用较H某较小,依法对其从轻处罚。

【办案小结】

1.无罪辩护是刑辩律师最基本也是最主要的辩护方式,要擅于运用证据、事实和法律为当事人辩护,通过这种辩护策略为当事人争取合法利益最大化。除此之外,程序性辩护也是职务犯罪(受贿罪)的重要辩护利器,其主要表现形式为“排除非法证据”,质疑证据的合法性。用有效的程序性辩护和精细化的无罪辩护这种辩护策略与承办检察官、法官沟通、交流和对话,并说服检察官、法官,以期达到良好的量刑辩护效果:降低刑期、财产性(罚金刑)。以上系中国特色的“诉辩交易“,在职务犯罪辩护中占有重要地位,目前办案机关也是抱着开放的态度,辩护律师需要积极争取。

本案是一起警察在执行公务过程中发生的被害人(盗窃犯罪嫌疑人)服药自杀而亡的玩忽职守案。

排除合理怀疑(证据确实充分)的证明标准在本中不仅没有彰显,反而进一步萎缩,虽然“死者为大”,但行为人对其承担刑事责任,必须建立在罪刑法定原则和证据裁判原则的基础之上,不能一味地惩罚犯罪,而忘记了人权保障。

对于王某来说,虽有遗憾或者不满,但“免于处罚”使其保住了公务员工作,证据上的不足在量刑上得以体现,这也是当下中国刑事司法实践的怪状:法定的“疑罪从无”原则被实践中的“疑罪从轻”观念所笼罩,“疑罪从轻”到“疑罪从无”还需要艰难一跃,任重道远。

【起诉书指控的事实和罪名】

张某担任县宗教局局长,主管全县宗教事务管理工作。任职期间,张某超越职权、违反规定处理宗教事务,严重扰乱了宗教活动场所行政管理秩序,致使国家和人民利益遭受了重大损失,造成了恶劣社会影响,应当以滥用职权罪追究其刑事责任。

【办案经过】

张某曾任安徽省某县宗教局局长、统战部副部长,因涉嫌滥用职权罪被刑事拘留。在被拘留之后,张某的亲属委托张世金律师担任辩护人。

在审查逮捕阶段,张世金律师会见张某并听取意见,认为张某涉案情节较轻,关于滥用职权造成的经济损失、恶劣社会影响方面的证据不足,依法不应当决定逮捕。检察机关为此决定不予逮捕张某,对其变更强制措施为取保候审。本案侦查终结后,检察机关以张某涉嫌滥用职权罪和单位受贿罪移送审查起诉。

在审查起诉阶段,张世金律师全面阅卷,制作阅卷笔录,并向检察机关提交了一万两千余字的辩护意见,认为:关于滥用职权罪:(1)张某的行为没有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失;(2)《起诉意见书》列明的恶劣社会影响与张某的违规发证行为没有刑法上的因果关系。关于单位受贿罪:(1)张某以县佛教协名义收取办证费用和活动经费,未能体现县民族宗教局的意志;(2)收取的办证费用和活动经费没有归县宗教局所有;(3))如果县宗教局成立单位受贿罪,那么县委统战部必然受到牵连,则违反罪刑法定原则。

检察机关采纳滥用职权罪的部分辩护意见,将指控的经济损失从160余万降到70余万,由此降低法定刑档次(有期徒刑三年以上降为三年以下),并采纳单位受贿罪的全部辩护意见,对单位受贿罪不予追究刑事责任,仅以滥用职权罪移送起诉。

在审判阶段,张世金律师继续为张某作无罪辩护,撰写了两万余字的辩护意见,法院对辩护人提出的“群众捐款捐物与违规发证行为之间无必然因果关系”、“将迎×寺所有建筑均认为2012年重建证据不足”、“张某收取办证费用、活动经费利用的是担任宗教局局长的权利,属滥用职权行为,而非其违规发证行为引起的后果,不属于经济损失”等辩护意见予以采纳,最终判决张某犯滥用职权罪,免于刑事处罚。

职务犯罪中辩点最多的罪名是渎职罪,渎职罪中典型的罪名是滥用职罪,而认定滥用职权罪的关键是经济损失和恶劣社会影响,以上两点往往是控辩双方的争议焦点。

关于经济损失,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2012〕18号)认定造成经济损失的立案标准为30万元,“情节特别严重”的标准为150万元,本案指控的经济损失为160余万,当事人将面临三年以上的有期徒刑,而适用缓刑或者免除刑事处罚的可能性微乎其微。为此,辩护人应当反复阅读卷宗材料,从证据上着手,制定切实可行的辩护策略,打掉160余万的数额,要想适用缓刑或者免于刑事处罚,必须将经济损失的数额降到150万元以下。

【案情简介】

检察院指控被告人徐某犯玩忽职守罪和受贿罪:

关于玩忽职守罪:

(一)2010年8月,芜湖市某集体土地房屋开始进行拆迁安置,被告人徐某身为芜湖市某区街道办工作人员,担任该拆迁地块的现场负责人。在拆迁过程中,未认真履行审核把关职责,对该拆迁地块拆迁户房屋面积、外来人口未认真调查核实,造成国家财产损失85万元。

(二)2011年4月,芜湖市某集体土地房屋开始进行拆迁安置,被告人徐某作为该拆迁地块的负责人,在拆迁过程中为认真履行审核把关职责,对该地块拆迁户的房屋面积以及二次拆迁未认真调查核实,使得该户违法建设82平方米审核通过,成为拆迁依据,且获得安置房两套共计208平方米,造成国家财产损失75万元。

关于受贿罪:

公诉机关认为,被告人徐某身为国家机关工作人员,在从事拆迁管理工作中,未认真履行职责,玩忽职守,指使国家财产损失160万元,情节特别严重,其行为构成玩忽职守罪。

另外,被告人徐某身为国家工作人员,利用职务之便收受他人财物共计6万元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。

2017年5月11日,本案第一次开庭审理,法院将此案列为示范观摩庭,当地人大代表、政府工作人员共计30余人旁听。在法庭调查阶段,张世金律师几乎对控方所有的证据材料一一质证,并向法庭提交辩方证据,以削弱、推翻控方的证据体系。在第一次庭审结束后,即2017年5月27日,检察院因需要补充侦查,建议法院对本案延期审理。在2017年9月5日,本案第二次开庭审理,主要就控方补充侦查的证据进行质证和辩论,而补充侦查的证据或与本案不具有关联性或在某种程度上对辩方有利。在第二次庭审结束后,即2017年9月25日,检察院再次以本案需要补充侦查,建议法院延期审理,而此次延期审理期间检察院没有补充到任何证据。

2017年10月25日,法院决定恢复审理。2017年11月9日,法院作出一审判决:

1.关于玩忽职守罪:法院对检察院指控的第二笔事实不予认定,仅认定第一笔事实,对辩护人的部分无罪辩护意见予以采纳,被告人徐某的行为致使国家财产损失由160万元降至85万元,法定刑也由三年以上有期徒刑降为三年以下有期徒刑,判决徐某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑一年零六个月。

2.关于受贿罪:法院认定受贿数额为6万元,其中收受手机一部因价格无法鉴定而没有认定为本案的犯罪数额,同时认定存在自首情节,判决徐某犯受贿罪,判处拘役六个月。

综上,被告人徐某犯玩忽职守罪和受贿罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑一年零六个月。当事人没有上诉,检察院也没有抗诉。

【案件评析】

渎职犯罪相对于贿赂犯罪而言,辩护空间较大,往往是律师辩护出彩的地方,具体表现在以下几个方面:

1.渎职犯罪案件往往都是多因一果,涉及多个部门和工作人员,以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

1.王某指使公司会计从公司套取18万元并提取“小金库”资金10.4万元,交给王某支付购买公司股东陈某的股权。

2.王某在办理公司股东退资款过程中,侵吞公款11.475万元。

一审判决:

王某身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞公款40.875万元,数额巨大,其行为已构成贪污罪,判处有期徒刑三年六个月。

王某对一审判决不符,提出上诉。二审法院改判有期徒刑二年六个月。

【法院采纳的辩护意见】

3.关于辩护人在二审期间出示、提交的证据材料采信的问题。经查,辩护人提供的证据材料部分已经原审质证,部分系新提供的证据材料,经二审质证,综合其他在案证据认定王某贪污公司29.4万元证据不足,故对辩护人出示、提出的上述证据材料予以采信。

本案之所以改判,关键在于非法证据的硬伤以及辩方提交的新证据,更是辩审反复博弈的结果。但令人遗憾的是,本案并非全案判决无罪,尤其是讯问笔录与同步录音录像存在实质性差异问题,二审法院没有大胆做出排除决定。

在监察体制设立后,非法证据排除越来越难,但是通过疲劳审讯获得的供述,二审法院还能坚持予以排除,已经说明取得了很大的进步,期望非法证据排除制度能够发挥更大的司法监督作用,通过该规则倒逼侦查取证的合法化,以推动司法公正和法治进步。

淮南市八公山区人民检察院指控:2012年5月以来,被告人李××担任安徽省淮南市潘集区残联理事长。业务员丁某为感谢李××在购买江苏省南京市××医疗器械有限公司残疾人康复器材提供帮助,两次送给李××回扣189000元。案发后,赃款已退回。具体事实如下:

1、2013年11月份,被告人李××负责采购残疾人康复器材,决定购买南京××医疗器械有限公司的医疗器械,总价为15万元。为避开招投标,李××将购买合同,分拆为三份,收受该公司业务员丁某给予现金6万元;

2、2014年12月10日,被告人李××准备一次性采购6个康复站残疾人康复器材设备,总价为24.624万元。李××事先将招投标的标的透露给南京××医疗器械有限公司的业务员丁某,使其顺利中标,收受该公司业务员丁某给予的现金12.9万元。

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长张世金律师接受李××及其亲属的委托,担任李××被控受贿罪一案一审审判阶段的辩护人。

张世金律师接受委托后,依法会见李××,并详细阅读卷宗材料,撰写辩护意见。本案于2015年11月19日公开开庭审理,张世金律师出庭为李××辩护,从证据、事实、量刑等方面发表了详实的辩护意见。

关于本案,张世金律师多次与承办法官沟通,答应延期审理,等待新司法解释出台后再判决。

2016年4月18日,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》由最高人民法院、最高人民检察院联合发布,自2016年4月18日起实施。上述司法解释实施后,淮南市八公山区人民法院于2016年7月28日对本案作出一审判决:李××犯受贿罪,判处有期徒刑一年一个月。

当事人及其家属对张世金律师的辩护工作表示满意。

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任张世金接受L某及其亲属的委托,担任其涉嫌滥用职权罪、受贿罪侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。

L某因涉嫌滥用职权罪,起初由云南省××州人民检察院反贪局和反渎局联合办案,尔后指定××县人民检察院侦办,并对L某采取指定居所监视居住强制措施,限制律师会见。

指定居所监视居住强制措施已经变味,甚至被滥用,正在偏离设置的初衷,在职务犯罪方面尤为明显,逐渐成为限制律师会见的门槛。如此,还不如对嫌疑人刑事拘留和逮捕,关押在看守所,相对来说,出现违法办案的情形少很多。因为看守所有驻所检察官、民警,而监视居住的场所全是侦查人员,无人监督,是否依法办案、讯问,想象的空间太大。

针对侦查机关限制或者剥夺律师和犯罪嫌疑人的会见权问题,张世金律师据理力争,开展几下工作:

首先,张世金律师向办案机关申请会见,提交书面的《会见犯罪嫌疑人申请书》,侦办人员口头答复:因案件特殊不允许会见,进一步要求书面答复并说明法定理由,办案机关拒不出具,也不予以说明。同时,张世金律师也向侦查机关申请对L某变更强制措施为取保候审。

然后,张世金律师向控申部门提出控告,并提交书面的《关于××州、××县人民检察院限制或变相剥夺律师会见权和侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的控告书》,具体内容如下:1.就目前涉嫌罪名而言,不属于“三类案件”;2.即使还涉嫌贿赂犯罪,依据最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于贯彻执行<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》(高检发办字[2016]17号)第4条规定,指定居所监视居住的数额标准为300万元以上或者150万元以上(针对其他特别严重情节),不能以案件特殊为由限制会见。

除此之外,张世金律师继续向检察长反映上述违法办案问题,多次和反渎局、反贪局局长沟通,经过努力争取,历时10天,办案机关终于转变态度,由不允许会见转为安排会见。

2017年××月××日,侦查人员将犯罪嫌疑人L某从监视居住场所提押到检察院办案区与律师会见,会见过程中一名法警和一位检察人员全程在场旁听。与看守所会见不同的是,律师与犯罪嫌疑人可以直接面谈,犯罪嫌疑人L某没有佩戴任何戒具,临别时还主动和律师握手,表示信任和感谢。

经过不断的反映、控告、抗争,××州、××县检察院及时纠正违法办案行为,说明合法权利的实现是需要努力争取的,而不是摆在面前就能享有的,法律只有被激活和有效运转,才有可能实现法治。

正所谓,为权利而斗争是权利人对自己的义务。

关于交易型受贿问题,2007年之前因法无明文规定而不作为犯罪处理,但是2007年最高人民法院、最高人民检察院出台了司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2007]22号),对此问题作出明确规定,具体内容如下:

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:

(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

然而,何为明显低于市场的价格?上述司法解释却没有作出进一步规定,给司法适用留下了空白。无论是刑法理论,还是司法实务,主要有以下五种观点:

第一种观点:对刑事司法解释中的“明显”采取“两个10”,即幅度高于或者低于正常价格的10%,同时差额达到10万元作为“明显”与“不明显”的罪与非罪的违纪行为的分界线。

第二种观点:“明显低于或明显高于”,接近受贿罪数额较大或接近数额巨大,以80%为标准,如果司法机关认为80%就是比较接近这个数额的,那低于80%就属于“明显低于”,因此,20%可能是“明显低于”比较合适的一个判断标准。

第四种观点:最高人民法院3号指导案例《潘玉梅、陈宁受贿案》,裁判理由中载明:“关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘玉梅仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”依据该指导案例,潘玉梅以60万元价格购买121万元房产,低于市场价比例达到50.41%,该案被认定为明显低于市场的价格。因此,应当以50%的比例来判断明显低于市场价格。

第五种观点,在刑事司法实践中,司法机关在认定房屋差价时通常的做法是对涉案房产进行价格认定,而后将认定作出的市场价格与实际购买价格进行机械地比对,只要得出差价,就将差价作为受贿金额移送起诉、审判。

关于本案的一审判决,仍然遵循了第五种观点,直接将鉴定价格与实际购买价格的差额作为认定受贿数额的依据,不仅不考虑司法解释规定的“明显”二字,而且对辩护人请求调取房产开发公司公司关于涉案房屋销售方案或者营销会议记录等优惠销售策略的证据,也视而不见。

除此之外,辩护人提交的书证涉案房屋同小区的其他房产均价均低于鉴定价格,且与涉案房屋的购买价格相当,更进一步说明没有以明显低于市场的价格购买房产,反而与市场价格相当。遗憾的是,一审法院却作出了有罪判决,但是判决书对辩护意见的评判寥寥无几,更谈不上说理。

4.本案在留置结束后,纪委监委发布通稿称,本案嫌疑人系“于欢案”引发出来的“吴学占案”的保护伞,而起诉意见书指控的事实均与所谓的保护伞无任何关联性,如此好大喜功、捕风捉影,可见用意明显。

5.当下形势严峻,无论是职务犯罪案件,还是涉黑案件,辩护均难上加难,以前的“老三难”、“新三难”似乎卷土而来,越发严重。如何破解,是一个极其沉重的话题。即便如此,作为职业辩护人也要迎难而上,负重前行。

8.一审法院判处被告人有期徒刑13年,被告人不服一审判决,上诉至中级法院,经辩护,二审法院改判有期徒刑11年6个月。

张世金律师多次前往检察院沟通,从洪某可能存在自首情节、初犯、积极退赃、共同受贿事实中所起的作用较小、洪某及其妻子均患有重大疾病、自愿认罪认罚等方面与承办检察官交换了意见。承办检察官基本采纳上述意见,考虑到洪某身患重大疾病,不便远程跋涉,专程前往本律师事务所,在辩护人的见证下,三方签署了《认罪认罚具结书》,并提出了适用缓刑的量刑建议。

最后,法院认为洪某利用职务上的便利,共同或者单独非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为构成受贿罪,判处洪某有期徒刑三年,缓刑四年。

据了解,无论是检察院的量刑建议,还是法院的判决,对洪某适用缓刑,都是当地司法机关适应缓刑的首例,不仅正确适用法律,而且考虑洪某本人以及家庭的实际情况,尽可能地挽救其本人,挽救其家庭,在个案中彰显司法的力度和温度,切实做到了天理、国法、人情的统一,也达到了法律效果与社会效果的统一。正如最高人民法院第七次全国刑事审判工作会议所强调的那样:“深刻认识新时代对刑事审判工作提出的新要求,精准发挥刑事审判职能作用,准确把握刑事政策,突出打击重点,正确适用刑事法律,兼顾天理国法人情。”最高人民检察院第十五次全国检察工作会议对此也作出特别强调:“各级检察机关决不能只守住形式‘不违法’的底线,必须将天理、国法、人情融为一体。”

首次会见遇障碍,异地羁押有蹊跷

丁某因涉嫌行贿罪被监察委留置,留置一个月后,监察机关解除留置措施。时隔半年后,丁某行贿案被监察机关移送检察机关审查起诉,检察机关对丁某刑事拘留。张世金律师接受委托后,了解到丁某被临时羁押在H市看守所,当前往办理会见手续时,工作人员告知:丁某已经被检察机关提走了。因本案的办案机关系L市检察机关,根据办案经验,丁某应当被羁押在L市看守所,于是驱车前往L市看守所。无奈,工作人员告知:丁某没有羁押在此地方。百思不得其解,难道丁某人间蒸发了?等到旁晚时,主动跟承办检察官沟通,明确告知丁某被异地羁押,现在人在F市看守所。此时天色已晚,下起了大雪,只能回程。

次日早上六点出发,冒着风雪,前往F市看守所会见,被告知暂时不能会见,理由是检察院打了招呼不让见,据理力争:

1.现在是审查起诉阶段,监委留置已经结束;

2.2018年刑诉法已经修改,原来的三类案件侦查阶段会见需要许可,现在已经改为两类案件,并不包括特别重大贿赂案件;

3.没有不允许律师会见的办案文书,更无法定理由。

争执中看守所所长接见并协调,联系承办检察官,承办检察官从县监委请示到市监委再请示到省监委,最终还是不让见,官方理由竟然是刑诉法第39条的48小时内安排会见。该段前面一句是及时安排会见,而不是等到48小时之后才安排会见,办案人员如此恶意曲解立法本意和精神,限制甚至变相剥夺会见权,使得“侦查阶段申请许可会见”退步到“审查起诉阶段不许会见”。

冰天雪地,法治路漫漫。

鉴于暂时不让会见,为了及时了解案情,张世金律师便前往检察院阅卷,伊始承办人不同意阅卷,理由是丁某已被采取刑事拘留措施,但尚未逮捕,案件正在审查逮捕阶段,决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限,等到决定逮捕之后可以阅卷。请您看下2018年修正的《刑事诉讼法》第一百七十条第二款的规定。

在审查起诉阶段,第一次尝试了在阅卷之后提交《不予逮捕意见》,此种辩护经验与普通刑事案件相比,难能可贵。然而遗憾的是,丁某很快被决定逮捕。

巧用认罪策略,辩诉协商终取保

审判阶段认罪认罚,法院宣告缓刑

三个月后,本案移送起诉至法院。丁某已经被取保候审,其最大的愿望就是希望判处缓刑。在审查起诉阶段,辩护人也是本着该目标与承办人多次沟通,如果适用认罪认罚程序,希望提出缓刑的量刑建议。然而,承办人答复:因行贿数额在100万以上,法定刑为五年以上十年以下有期徒刑,无法给予缓刑的量刑建议。鉴于此,审查起诉阶段丁某没有签署认罪认罚具结书。

显然,审判阶段的辩护目标仍然是希望法院宣告丁某缓刑。秉着该目标,张世金律师继续与承办人沟通,虽然丁某被控行贿罪的法定刑为五年以上十年以下有期徒刑,但是其具备特别自首情节(追诉前主动交代行贿事实),可以减轻处罚,本身符合判处缓刑的法定条件,希望承办法官与公诉人协调,继续适用认罪认罪程序,因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条规定,认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程,适用于侦查、起诉、审判各个阶段。

经过反复的沟通、协商,在本案开庭审理前,在辩护人的见证下,丁某与检察机关签署了认罪认罚具结书,同时检察机关向法院提出对其判处二至三年有期徒刑且适用缓刑的量刑建议。

本案经过公开开庭审理,法院认为:被告人丁某为谋取不正当利益,给予国家工作人员财物合计一百八十三万元人民币,情节严重,其行为构成行贿罪。被告人丁某在被追诉前主动交待大部分行贿行为,其在被追诉后交待的行贿行为,对侦破重大案件起关键作用,依法可以减轻处罚。公诉机关及辩护人关于对被告人丁某减轻处罚的意见予以采纳。法院判决:丁某犯行贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

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