题目:《律师从事婚姻家事业务中的执业风险防范》
主讲人:张承凤(北京盈科(成都)律师事务所高级合伙人,婚姻家事法律事务部主任,四川省律师协会民商委婚姻家庭法论坛主任)
主持人:“家事法苑”团队邓雯芬
点评嘉宾:曹冬梅(安徽永承律师事务所主任律师,安徽省律协婚姻家庭法律专业委员会主任)
《律师从事婚姻家事业务中的执业风险防范》
主讲内容:
一、咨询时的执业风险
二、起诉状(答辩状)中的风险
三、关于事实的陈述和诉讼技巧
四、证据提交时的风险
五、复杂、疑难问题分析
六、法律文书递交的风险
七、如何识别当事人
八、律师讲课的风险
九、委托代理手续的风险
十、律师见证的风险
对于这个问题的理解,我本人有三个层面的思考。一是,被投诉并被处罚的;二是,当事人有意见,有的人投诉了,但不成立;有的人没投诉,但会通过自己的方式对外宣传对律师的不满;三、当事人并不清楚案件是否存在问题,但你自己事后发现当初有处理不妥的地方,自己内心有愧。我今天主要是从以下几点来谈这个话题,因为自己并没有被处罚过,所以,对于第一点所说的情形,也都是执业期间里听到的案例,我会在讲的几点里穿插着提到这些案例。
现在的当事人自我的保护意识越来越强,部分当事人在咨询阶段就开始对律师的谈话进行录音,而往往是,他们在咨询的同时,会不断反复的询问我们,胜诉的几率,风险的比例,有的律师,为了满足当事人的心愿,达成签订合同的目的,容易在分析案件的时候,承诺结果;当然,也有的律师是自身的知识不够,或者经验不够,导致对案件的错误分析,以至于错误承诺。比如:在前几年,还有律师答复当事人说,结婚满8年,所有的婚前财产都演变为夫妻共同财产。草率的承诺于当事人,容易导致当事人败诉官司后,投诉律师。试想,在他们手中掌握了律师的分析和承诺的录音,如果当事人要投诉,事实上,律师还是面临被动的局面。
1、在民事诉讼中家事诉讼是一个很特殊的诉讼,特殊的地方在于诉讼的反复起诉,请求的复合诉请。为了给当事人节约诉讼成本,在起草起诉状时,我们会反复考虑财产部分是否提出,如何提出,金额如何计算?有的法院在判决不予离婚时,当事人就财产部分缴付的诉讼费,法院并不退费,这导致当事人的不满。另外还有一个顾虑是:婚姻法47条的规定,如何看待!如果第一次起诉,考虑判决不准予离婚的多,不提财产问题,会不会被对方攻击存在隐藏、转移财产。
2、由于现代家庭的财产项目较多,婚前、婚后财产性质的分类,和个人财产、夫妻共同财产、家庭共有财产的分类问题变得复杂,会导致我们在起草起诉状或者答辩状时,由于对财产问题的定性存在偏差,可能导致提交的财产清单不全面。比如:我最近代理的一个离婚案件,涉及到一个80多万的宝马车登记在女方名下,车子是婚内借款购买的,委托人(男方)说,不提这个车子,因为这个车子的实际所有和使用的人是一个很“凶”的男人,自己不愿意得罪。后来考虑到法律上的风险,特别是关于这个车子的债务风险,我们还是反复做委托人的工作,在开庭时提出了这个问题,并让对方在此问题上做了回应。
3、隐性财产容易遗忘。比如:公积金养老金。如果在离婚时,这些隐性财产不处理,可能会导致离婚后财产纠纷,增加当事人诉累,也带来当事人对律师的不满。
4、对于证据不充分的诉讼请求是否应该提出。比如:离婚案件里附带的损害赔偿请求,由于这一类请求所要求的证据往往比较高,通常请求人很难达到法院所要求的证据充分的程度。作为代理律师,在进行这样的诉讼策划时,从风险角度考虑,还是建议提出,即使不能得到法院的支持,但至少对对方产生震慑作用,对法官也应该会产生一定的影响,对于代理律师,自己已经尽了一切可能让委托人的利益最大化,特别是没有遗漏任何一个对委托人诉讼目的达成的有利因素,事后回顾整个诉讼流程,没有瑕疵问题。
2、婚姻案件具有周延性和未来性,在为当事人准备方案时,需要告诉当事人,离婚不只是两个人之间的问题,他还涉及家庭其他成员,以及家庭的其他秘密,比如:偷漏税、行贿受贿等;不能为了眼前利益,而完全不顾及事实本身,或者未来双方将面临的问题。比如:财产的执行问题,探视权问题。律师考虑不全面,没有明显的执业瑕疵,委托人无法投诉律师,但最后结果的不利,难以避免在委托人心里产生不满。
2、原则上,对当事人没有损害的证据都尽量提交,如果后期认为没有价值,可以不质证;或者作为第二轮证据提交。有的证据在开始的时候,可能价值不大,但在诉讼进程中,由于对方证据的出现,可能会让你发现当初并不重要的一个证据会产生很大的作用。
4、对方证据的审查,以及再次证据的准备。提前审查对方提交的证据,除了让代理工作准备更加充分,同时也准备好第二轮证据(在看到对方证据的时候,举证期限经常已经到期,再次提交证据可能存在一定的问题,但还是应该提前做好准备)。
1、对于复杂、疑难案件,我们是否穷尽了我们的一切路径:寻找法条、案例、论文、专家咨询、大家会诊。婚姻家事案件,由于法律规定少,时代观点变化快,很多新问题,没有明确的相应法律规定,如何让案件得到公正合理的判决,需要代理律师不只是通晓法律条款,还需要查询法理基础,甚至比较法学,为法官提供公平公正判决的思考路径。我曾经代理的一个案件,就是引用德国法律关于夫妻之间的赠与在离婚时如何保护赠与人的利益,案件判决结果是我方胜诉,大量的赠与款对方要予以归还赠与人。虽然,判决说理上,没有提到以上观点理论,但这个理论中所蕴含的公平公正的内在要素,应该是对法官产生影响的。
六、法律文书签字和递交的风险
说说我的被投诉以及退费经历。虽然,我自认为是一个非常小心的律师,但在当今的社会也无法避免会碰到“纠结”的人,特别是婚姻家事案件,当事人本身就积累了大量的情绪,如果结果没有达成他的目的,在他奈何不了其他人的时候,纠缠律师也是他们宣泄的一种方式,即使你事前做了大量的风险防控。所以,接受委托之前,分辨一下当事人是必要的。
2、注意委托合同的及时备案,避免同所风险。
婚姻家事律师常见有办理律师见证业务的,这个业务的风险非常高,看到的判决案例,法院通常认为,律师所做的见证应该不只是签字的真实性,基于律师的专业性,委托人支付费用希望的是对整个法律行为的真实、合法、有效的全面见证,所以,见证工作,律师不能自己一厢情愿的认为只是见证签字的真实,就可以收取见证费用那么简单。
曹冬梅律师点评
刚刚我倾听了张承凤关于“婚姻家庭业务中律师执业风险”的讲座,受益匪浅,张律师主要从我们办理婚姻家庭业务中来自于我们委托人的执业风险,谈了三个方面,并从婚姻家庭案件办理的程序上从十个方面逐一透彻分析了我们在案件办理的每个阶段的实务操作和风险规避;她坚持穷尽所有办法,最大限度地维护委托人的合法权益执着执业精神和对案件严谨、细心、勤勉的敬业精神值得我们学习。
结合我执业20多年的执业经验,我认为我们在婚姻家庭案件的办理中执业风险来自双方当事人,更有甚者有的律师还会遭受到对方当事人的殴打致伤。当我们执业风险发生后需要及时妥善的处理,首先是自行处理,因为我们与委托人罪容易沟通,及时处理矛盾,不至于矛盾扩大;其次是所在律所帮助处理,因律所是我们律师之家,但目前在执业风险防范中,律所所起的作用不大;再次,是所在律协的而处理,律协作为第三方进行调查、调解,我们应该不赌气、冷静对待纠纷,抱着吃亏的态度接受调解,及时了结纠纷,安心工作生活。最重要的是如何避免执业风险的发生:我们在办案中必须独立于每一位委托人,有我们自己的处理方案,并与委托人充分沟通,不能被委托人牵着鼻子走,不能一味地迁就委托人,对其不合理、不合法的要求给予迁就或违规处理,从而失去自我。更需要我们具有凌驾于委托人之上的独到见解和专业技巧,清醒地看待案件结果,对案件需要有预判力,才会让您的委托人听信与您。更需要我们尊重对方当事人和律师,尊重案件事实,这样才会相互尊重,减少与对方当事人的不必要矛盾,平等地对话、辩论。当问题出现时,我们能正确面对、及时化解与当事人之间的矛盾与纠纷,妥善处理好。
以上就是我的点评,祝大家春节愉快!吉祥如意!谢谢大家!
张承凤律师简介
张承凤律师,中华全国律师协会民事专业委员会委员、四川省律师协会民商委副主任、四川省律师协会民商委婚姻家庭法论坛主任,中国法学会婚姻家庭法研究会理事,四川省律协女律师工作委员会副主任,北京盈科(成都)律师事务所高级合伙人、业务指导委员会主任、婚姻家事法律事务部主任,海峡两岸婚姻家庭服务中心特邀律师,四川婚姻家庭律师网首席律师,四川省人民政府外来企业投诉中心专家库成员,“中华遗嘱库”律师团副团长,四川优秀女律师。全国律协民委组织的《继承法》修改建议稿、《婚姻法司法解释三》建议稿课题组四川唯一参与律师,全国律协民委组织的《律师承办继承法业务操作指引》课题组四川唯一参与律师,多家专业培训学校婚姻家庭法律特聘教师。
曹冬梅律师简介
曹冬梅,安徽永承律师事务所主任律师,先后获得“安徽省优秀律师”“安徽省三八红旗手”“全省维护妇女儿童权益优秀律师”、“安徽省优秀巾帼志愿者”、“合肥市十佳律师”'合肥市十佳普法员'等称号,被合肥市司法局授予“三等功”。
社会职务:安徽省律协婚姻家庭法律专业委员会主任,合肥市政协委员、合肥市青联常委、合肥仲裁委员会仲裁员、社区矫正员、合肥市行风政风监督员、安徽省广播电视台帮女郎帮帮团金牌律师。
从事婚姻家事案件的处理已经25年,具有丰富的实践经验。通过长期对妇女儿童维权和婚姻家事案件的研究、办理,积累了丰富的经验。专注于婚姻家庭案件的研究,在办案中注重做调解工作,对婚姻家庭矛盾具有精准的洞察力。
办理婚姻家庭案件的理念:先维情、后维权。曾三次担任中央电视台《社会与法》频道“小区大事”栏目的调解人并成功调解三起复杂疑难婚姻家庭纠纷。