【关键词】公共政策；机制；国际私法；法律适用；外法域法律的排除
【写作年份】2005年
【正文】
国际私法上的公共政策机制是指一国法院在审理涉外民商事案件的过程中，依照其本国冲突规范的指引本应适用外法域的法律时，如果认为该外法域法律的内容或其适用的结果将违反内法域的或国际的公共政策，内法域法院就可以据此为理由拒绝适用该外法域的法律。这种对外法域法律适用的限制，即是国际私法上的公共政策机制，英美法系国家称之为“公共政策例外”（publicpolicyexception），大陆法系国家则称之为“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）。在实践中，许多国家的法院对公共政策机制之调整范围理解得比较宽泛，即它并不仅仅局限于排除外法域法律某一规定的适用，亦应包括内法域法院对来自外法域法院的判决和境外仲裁机构的裁决、以及在外法域制成的法律文件诸如公证文件等的拒绝承认和执行。因为这种判决、裁决或法律文件是依照外法域法律做出的，拒绝承认和执行它们，实质上也就等于拒绝承认（或适用）有关外法域的实体法；[1]此外，有些法院还将“公共政策”作为是否对某项争议行使管辖权的依据。
一、公共政策的内涵
既然公共政策机制在国际私法上具有上述重要作用，就有必要首先明确什么是公共政策，其具体内涵究竟有哪些。不过，对这一问题的解决却存在着一定难度，因为不仅学者们对此众说纷纭，就是有关实践也极不统一。
二、谁来确立公共政策
（一）宪法
宪法是确定公共政策的最高权威性文件，一旦其获得通过并得以实施，它所包含的公共政策便具有优先的效力。
不过，现实中有时也会出现如何理解并运用宪法内所规定的公共政策问题。例如，《美国宪法》第4条第1款（FullFaithandCreditClause，即“充分尊重和信任条款”）规定：“各州对于所有其他州的公共法律、案卷和司法诉讼，应给予充分的尊重和信任。”为了实施这一宪法条款，美国国会还于1790年5月通过了一项法案。[12]无论是宪法第4条还是该项法案，都没有要求一州法院必须要适用与法院地州公共政策相冲突的另一州法律。布兰代斯（Brandeis）法官在BradfordElec．Light：Co．v．Clapper一案中就指出：“（宪法的）‘充分尊重和信任条款’不要求在法院地州实施外州法律所赋予的每一项权利，内外州相互抵触的政策在法院地仍有存在的空间。”[13]这一观点也得到了布莱克（Black）法官的大力支持。[14]
（二）立法机构
公共政策构成了一个国家立法的社会、经济或政治目标。从逻辑上讲，一国的立法机构被视为是该国当然的确立公共政策的实体。因此在美国，它的国会有权确定全国性的公共政策，州议会则确定本州的公共政策，其确定的形式是通过立法。如果全国性的公共政策与各州的公共政策相冲突，全国性公共政策的效力居于优先地位；如果是州与州之间的公共政策相冲突，往往是由受诉法院通过判决来协调这种冲突；如果是立法机构确定的公共政策与司法机关确定的公共政策相冲突，则立法机构确定的公共政策应当优先。[15]
（三）司法机关（法院）
三、公共政策机制溯源
公共政策机制的起源最早要追溯到中世纪时期的欧洲。[16]在中世纪以前，欧洲国家的法院通常是依照法院地法（lexfori）来审理涉外案件的。随着国际商事关系的不断发展以及对外交往的进一步扩大，欧洲各国逐渐认识到了与外国国家及其国民友好相处、并为相互间的交往提供便利的重要性，因而，承认导致争议产生的行为所在地国之法律就显得尤为必要。这种情况下，一项新的法律适用原则——行为地法（lexlociactus）便应运而生。[17]如果在某个具体案件中法院地与行为地分属不同的国家，法院地又采纳了行为地法这个法律适用原则，那么法院在审理过程中所确定的准据法就应当是个外国法。但是，依照法院地冲突规范指引的这个准据法，如果其适用会给法院地的利益带来损害，法院是否仍然必须适用？对此，有许多著名学者都主张法院应以“公共政策例外”为理由，排除该外国法的适用。
四、公共政策机制的意义和特点
从逻辑上讲，公共政策机制的出现，是因为法院地的冲突规范在某些情况下指向了外法域法律的结果。如果一个法院在任何案件中都只适用其自己的法律，则公共政策就没有存在的价值。因此，国际私法上的公共政策机制也是伴随着明确的、具有可预见性的冲突规范（诸如婚姻的效力适用婚姻缔结地法、不动产所有权适用不动产所在地法等等）而形成和发展起来的。由于法院地冲突规范连结点（包括人、物、行为、事件、交易等）指向了某一个特定的法域，而该法域的法律又不为法院地所欢迎，为了维护法院地的利益，避免出现审判不公的现象，就需要有一个制度来阻止外法域法律的适用。这样，便形成了国际私法上的公共政策机制。
可见，公共政策机制的意义，就在于限制法院地冲突规范的效力，排斥外法域法律的适用，否定根据外法域法律产生的权利和义务，扩大本法域法律的适用范围，它是适用冲突规范的必要补充手段。公共政策机制之所以具有这些意义，是因为它体现了以下法律特点：
其次，它的含义不具体、不明确。运用时具有极大的灵活性和伸缩性。按照有些学者的说法，公共政策机制在解决法律适用问题时，可以起到“安全阀”（safetyvalve）的作用。
再次，与其他限制外法域法效力的识别、反致、转致以及外法域法内容的证明等项制度相比，公共政策机制可以更直接而彻底地排斥与法院地法相抵触的外法域法的效力。
最后，该机制还从法律上将造成不适用外法域法的责任推给了相应的外法域法。
正因为公共政策机制具有以上法律特点，所以为世界各国所普遍采用。
五、公共政策机制与礼让及确定性
（一）公共政策机制与礼让
“礼让说”最初是由17世纪荷兰学者胡伯提出来的，[20]因其内容符合主权国家之国际社会的特点及要求，很快便为世界各国所接受，具有广泛的影响力。直至目前，在这个日益国际化、一体化的当今世界，“礼让说”仍然是国家间相互交往的一项行为准则和所追求的目标之一。法律领域的相互尊重与承认，会推动各国在政治领域友好共处，这是符合主权国家之共同利益的。
法律意义上的“礼让”既不是绝对之义务，也不是纯粹的礼貌和善意，它是对外法域的立法、行政、司法行为在本法域内效力的认可，是出于对国际义务和往来便利、以及对本地居民或在本地法律保护下的外来人士权利的应有尊重。当然，实行礼让也要注意把握一个度，盲目的礼让同样会损害本法域乃至本地居民个人的权利。斯托雷就曾经指出：“各国有权利也有义务保护其本国国民不受来自于外国法上的不公正和偏见的伤害。”[20]对于法院来讲，在大多数案件中运用礼让学说是安全稳妥的，礼让暗含着对外法域文化价值观的尊重，而这种文化价值观又不可避免地体现在外法域的法律中。但有些时候，外法域的文化价值观与法院地的文化价值观是不同的，这种差别大到一定程度就构成了对法院地公共政策的违反。因此，公共政策与礼让是一对矛盾，在解决法律冲突问题时不能仅仅考虑礼让，不能以牺牲法院地的公共政策为代价来换取各法域之间的礼让，而应当是礼让与公共政策并重，以避免法院地的公共利益和个人利益受到损害。
（二）公共政策机制与确定性
这里的“确定性”系指法律适用的确定性，它与公共政策也是一对矛盾。当法院地既定的冲突规范指向一个外法域的法律时，法院在运用它来解决争议之前，还要对该法律的目的及其适用的效果加以审查，看其是否会损害到法院地的社会公共利益，这往往使得法律适用的确定性大打折扣。应当说，社会公共利益呼唤秩序，而确定性则意味着公正，秩序与公正是国际私法追求的两大目标。在这两大目标中前者代表了社会的整体利益，后者代表了当事方的个人利益，两者若相冲突，则秩序优于公正，秩序是公正的先决条件。[22]因此，从公共政策与确定性的关系来看，法院应当尽量予以协调，不宜先入为主地将两者绝对对立起来，因为法律适用的确定性毕竟也是国际私法上的一项重要理念。但如果在某一个特定案件中两者的矛盾是不可调和的话，则维护法院地的公共政策应放在首位，而对于法律适用确定性的考虑就要退居其次了。
六、援用公共政策机制的场合
总结世界各国的审判实践，法院大多在以下场合来援用公共政策机制：
（一）防止损害国际公共利益
如果外法域法律的适用将违反公认的国际公共利益，法院通常会援用公共政策机制排除掉该外法域法律。例如，一国法院会拒绝在其境内适用认可贩奴契约效力的外国法。此外，许多国家还将公共政策机制用作司法手段来确保人权不受侵犯。例如，英国上议院在其受理的奥本海默诉卡特莫尔（Oppenheimerv．Cattermole）一案中，就面临着是否根据国际礼让原则在英国承认纳粹德国一项法律的选择。依照该项德国法律，居住在德国境外的德国犹太人被剥夺了德国国籍和财产而又不给予补偿。经过审理，英国上议院撤销了下级法院的判决。克罗斯勋爵（LordCross）在其多数决议（majoritydecision）中指出：“在我看来，这种法律构成了对人权的严重侵犯，我国法院应当完全拒绝承认其为法律。”[23]该案的最终判决结果表明，一国国内法不能违反国际上普遍接受的公共政策诸如人权观念，同时也强调了当公共政策与国际礼让发生冲突之时，公共政策的优先性。
（二）防止损害国内公共利益
一国法院同样不会承认违反国内公共利益的外法域法律。例如，美国纽约法院审理的“贺尔泽诉德国帝国铁路局案”就属于这种情况。[24]原告贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，他被任命为德国帝国铁路局的高层负责人。1933年该铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。而贺尔泽是犹太人，所以应当去职。贺尔泽知道该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是他前往美国纽约，在当地法院对德国帝国铁路局提起了诉讼。
审理本案的柯林斯法官承认，从原、被告双方的合同是在德国订立并在德国履行这一情况来看，本案是应当适用德国法的。但法官最终却拒绝适用德国法律，理由是：德国关于非雅利安人的法律违背了美国的公共政策。柯林斯法官指出：如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。柯林斯法官最后判决原告胜诉。
（三）学者们的分类
一些国家的学者根据本国的立法精神和司法判例，还总结、归纳了援用公共政策机制的若干具体场合。
英国学者格雷夫逊（Graveson）在其1971年出版的《法律的冲突》一书中，对英国法院运用公共政策机制的情况做出了如下列举：1．外国法的适用可能对英国和其他国家的友好关系带来不利影响时；2．对在战时给敌人以帮助或方便的行为，如对敌贸易；3．阻碍贸易的合同；4．关于对非婚生子女给予永久扶养的义务。这些情况均不适用外国法，否则，即是违反英国的公共政策。[25]美国学者库恩（Kuhn）认为，公共政策机制通常在以下三种场合适用：1．适用外国法会违背文明国家的道德，如引诱犯罪、鼓励近亲结婚的契约；2．适用外国法会违反法院地国的禁止性规定，如赌博债务；3．适用外国法会违反法院地国的既定政策，并给该国带来损害，如逃税的契约。[26]
我国一些学者根据我国现行法律的有关规定，归纳了我国法院援用公共政策机制的几种场合：1．适用外国法会破坏我国的经济秩序；2．适用外国法会破坏我国一夫一妻制和男女平等的原则；3．适用外国法会破坏我国不分种族、民族一律平等的原则；4．适用外国法会违反我国关于禁止直系亲属结婚、拒绝承认贩奴契约、卖淫契约、赌博契约等法律规定；5．当外国法院无理拒绝承认我国法律的效力时，根据对等原则，我国法院可以拒绝或限制适用该外国法。[27]
七、援用公共政策机制的标准
在立法和司法实践中，对于援用公共政策机制排除外法域法律适用的标准，存在着两种不同的主张：
一是主观说，主张法院地依自己的冲突规范本应适用某一外法域法律作为准据法时，只要该外法域法律本身的内容与法院地的公共政策相抵触，即可排除该外法域法律的适用，而不问具体案件适用该外法域法律后的结果如何。主观说强调外法域法律本身的可厌性（repugnancy）、有害性（perniciousness）或邪恶性（viciousness），而不注重法院地的公共政策是否确实因适用该外法域法律而受到损害。按照主观说的观点，在实行一夫一妻制的法院地国家内，对于外国一夫多妻制以及由此而产生的法律关系一概不予承认，即使是所受理的案件仅涉及死者一妻之女对其父亲的财产继承权问题亦然。在立法上，《日本法例》就采用了主观说，其第30条规定：“应依外国法时如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”《波兰国际私法》第6条、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条的规定，也采用了主观说。
二是客观说，主张法院地在决定是否援用公共政策机制时，不但要看外法域法律的内容是否有所不妥，而且还应注重外法域法律适用的结果在客观上是否违反了法院地的公共政策，因而客观说亦称结果说。在立法上，《秘鲁民法典》第十编就采用了这一学说，它的第2049条第1款规定：“依本法的冲突规则指定适用的外国法律条款，如果其适用会导致与国际公共政策或善良风俗抵触，则不予适用。”
八、援用公共政策机制的步骤
依笔者之见，法官在援用公共政策机制的时候通常应遵循以下步骤：
首先，法官需要对公共政策本身以及公共政策机制运用的原理有基本的了解，熟悉国内外与公共政策有关的理论与实践。这是法官正确援用公共政策机制的前提；
最后，法官在认定外法域法律与公共政策存在着冲突之后，应当决定采取何种救济措施予以解决，也就是需要明确在两者的冲突中何者应居优先。其基本的结局是：为法院地冲突规范所指引但却与公共政策相冲突的那个外法域法律将会被排除掉。这是法官正确援用公共政策机制的最终目的。
从以上四个步骤可以看出，在援用公共政策机制时法官的自由裁量权是非常大的，因而它对法官素质的要求也相当高，法官自身应具备深厚的知识底蕴、良好的道德素养和丰富的审判经验。即便如此，法官在援用公共政策机制的场合仍需小心谨慎，要对自己的结论负责。因为法官所处的位置和地位会导致其观点客观化、社会化，从而具有普遍意义，在英美法系判例法国家尤其如此。所以，法官应当力求通过自己深思熟虑的结论来丰富、完善公共政策机制，而不是由此引发混乱甚至曲解。
九、外法域法律排除后的法律适用
当法院地援用公共政策机制排除外法域法律的适用后，就产生了应当适用什么法律来审理和判决其所受理的涉外民商事案件的问题。对此，在理论上有积极说和消极说两种观点。积极说主张，当外法域法律被排除适用后，应当以法院地相应的法律取而代之。一般认为，适用法院地法是当然的，因为法院适用其自身的法律是原则，适用外法域法律则是例外。长期以来，大多数国家都主张积极说。
但也有些学者认为，一概以法院地法取代被排除适用的外法域法律未免过于绝对，因此提出了消极说。该学说认为，取代被排除适用的外法域法律的，不一定必须是法院地的法律，而应视具体情况予以确定。因为从法院地冲突规范的精神来看，既然某一法律关系应以有关外法域的实体法作为准据法，那就表明这一法律关系与该外法域有着更多的联系，因而用有关外法域的法律来处理该法律关系更为适当。所以，消极说主张，对于这个问题应根据具体情况妥善处理，而不宜一概以法院地法来取而代之。如果一味强调适用法院地法，可能会助长滥用公共政策机制的错误倾向，这既不符合冲突规范的原意，有时还会造成对当事人不公正的结果。消极说从理论上讲是比较合理的，但在实践中采用消极说的国家为数并不多，其原因就在于采用积极说有利于扩大法院地法的适用范围，从而使法院地处于有利的地位。
理论上的分歧必然导致实践上的差异。关于本该适用的外法域法律被排除后应以什么法律取而代之这一问题，有的国家国际私法立法上的公共政策条款没有加以规定，如日本、泰国、希腊、埃及、中国等就属于这种情况；有的国家则明确规定适用内法域法律，如匈牙利、秘鲁、塞内加尔等国有这种规定；还有一些国家虽然也规定可以适用内法域法律，但有所限制，土耳其、瑞士等国就属于这种情况。例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里，它并没有规定必须由内国法取代外国法，而只是允许在“必要时”以内国法来取代外国法。《瑞士联邦国际私法》也有类似的规定，它的第17条是公共政策条款，其内容为：“适用外国法律明显违反瑞士的公共秩序的，则拒绝适用。”紧接着，该法在第18条中又规定：“根据立法宗旨和案情，案件显然有必要适用瑞士法律的，则适用瑞士法律。”
在法院地冲突规范指定适用的外法域法律被排除后，也有理论和实践主张对特定案件可以拒绝裁判的。其理由是：既然冲突规范规定应当适用外法域法律，那就表明它不允许用其他法域的法律来代替，因而在这种情况下，可以视为外法域法律的内容不能证明，所以，内法域法院拒绝裁判是恰当的。
十、结论
首先，需要指出的是，在世界各国交往不断扩大、国际社会相互融合的步伐日益加快的今天，各法域间彼此适用对方的法律已成为必然和必需，这是—种普遍的正常现象。而援用公共政策机制去排除外法域法律的适用则只能是一个例外，是国际私法上法律适用的附属手段，它并不构成法律适用的基本原则或基本规范，更不属于国际私法的核心；
其次，公共政策机制在国际私法上虽然不易把握，但由于有丰富的理论作基础，有长期的反复实践提供支持，以及有高素质法官队伍的存在，对该机制的运用将会摆脱早期那种模糊不定的状态而显得愈加富有成效；
最后，在确定准据法的过程中，对该机制应当尽量少用，即使是在有必要援用的场合也要持谨慎小心的态度。援用时更不应歧视对待，内外法域的法律之间、不同外法域的法律之间应当适用相同的标准，一视同仁，不能对特定的法律存有偏见。从各国的审判实践来看，是否援用公共政策机制、何时援用、在什么问题上援用，法官对此拥有决定性的自由裁量权。但是，应当强调指出的是，这种自由裁量权不是任意的、绝对的，它必须在一定条件下和一定范围内来行使，并应尽可能地避免对这种权利的滥用。
在这个世界的其他方面也许存在着完美，但在国际私法领域却没有完美。本文研讨国际私法上公共政策机制之目的，就在于进一步正确认识和把握这一机制，扬其所长，抑其所短，为我所用；同时期冀为这匹“桀骜不逊的野马”圈定一个驰骋的范围，使得你一旦骑上它就应当预知它会将你载向何方。
【作者简介】
张潇剑，北京大学法学院副教授。研究方向：国际私法、国际公法、国际经济法、国际商事仲裁、世界贸易组织。
【注释】
[1]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第179—180页。
[2]R．H．W．Maloy，PublicPolicy—WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det1145andFN7（1998）．
[3]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第44页。
[4]沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第265页。
[5]R．H．W．Maloy，PublicPolicy—WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det1146（1998）．
[6]M．M．Karayanni，ThePublicPolicyExceptiontotheEnforcementofForumSelectionClauses，34Duq．L．Rev．1014（1996）．
[7]M．M．Karayanni，ThePublicPolicyExceptiontotheEnforcementofForumSelectionClauses，34Duq．L．Rev．1014（1996）．
[8]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第181—182页。
[9]R．H．W．Maloy，PublicPolicy——WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det．C．L．Mich．St．U．L．Rev．1150（1998）．
[10]G．J．Simson，IssuesandPerspectivesinConflictofLaws：CasesandMaterials，SecondEdition，CarolinaAcademicPress，1991，P．71．
[11]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第182页。
[12]R．H．W．Maloy，PublicPolicy—WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det．C．L．Mich．St．U．L．Rev．1172（1998）．
[13]R．H．W．Maloy．PublicPolicy—WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det．C．L．Mich．St．U．L．Rev．1172andFN153（1998）．
[14]R．H．W．Maloy，PublicPolicy—WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det．C．L．Mich．St．U．L．．Rev．1172（1998）．
[15]R．H．W．MaloyPublicPolicy—WhoShouldMakeItinAmerica’sOligarchy？1998Det．C．L．Mich．St．U．L．Rev．1178—80（1998）．
[16]H．Sprague，COMMENT：ChoiceofLaw：AFondFarewelltoComityandPublicPolicy，74Calif．L．Rev．1448（1986）；AndrewKoppelman，Same—SexMarriage，ChoiceofLaw，andPublicPolicy，76Tex．L．Rev．936（1998）．
[17]H．Sprague，COMMENT：ChoiceofLaw：AFondFarewelltoComityandPublicPolicy，74Calif．L．Rev．1448—49（1986）．
[18]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第180—181页。
[19]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第181页。
[20]对该学说的介绍与分析详见张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第68—70页。
[21]D．A．Crerar，APropelForAPrincipledPublicPolicyDoctrinepost—Tolofson，8W．R．L．S．I．30（1998）
[22]D．A．Crerar，AProposalForAPrincipledPublicPolicyDoctrinepost—Tolofson，8W．R．L．S．I．34（1998）．
[23]D．A．Crerar，AProposalForAPrincipledPublicPolicyDoctrinepost—Tolofson，8W．R．L．S．I．50and31，FN15（1998）．
[24]该案案情载于全国法院干部业余法律大学国际私法教研组编：《国际私法教学案例选编》，人民法院出版社1988年版，第19—20页。
[25]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第184页。
[26]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第184页。
[27]张潇剑：《国际私法论》，北京大学出版社2004年版，第184页。
[28]M．M．Karayanni，ThePublicPolicyExceptiontotheEnforcementofForumSelectionClauses，34Duq．L．Rev．1014（1996）．
[29]M．M．Karayanni，ThePublicPolicyExceptiontotheEnforcementofForumSelectionClauses，34Duq．L．Rev．1055（1996）．
[30]A．Koppelman，Same—SexMarriage，ChoiceofLaw，andPublicPolicy，76Tex．L．Rev．943（1998）．
[31]JohnBernardCorr，ModemChoiceofLawandPublicPolicy：TheEmperorHasTheSameOldClothes，39U．MiamiL．Rev．651（1985）．笔者对温特劳布教授的这一观点持有不同的看法。国际私法上的法律适用不是根据案件本身的是非曲直，而是根据法院地冲突规范的指引来确定的。在准据法尚未确定之前，如何能判定案件的是非曲直？因此，温特劳布教授的此种表述在逻辑上难以自圆其说，是本末倒置的。