就我国银行业“行为监管”研究而言,对其尚没有专门的学理界定。有的研究成果论证银行业“行为监管”的法理基础主要是经济法,包括《反不正当竞争法》等市场秩序规制法。[8]有的研究者聚焦消费者权益保护,梳理了银行业行为监管的法规依据。[9]41就我国银行业“行为监管”立法而言,银行业“行为监管”的规制体系还远未形成。[10]现行规定主要聚焦于原则性规定或者直接侧重于金融消费者权益保护。2012年1月出台的《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》(银监发[2012]3号,以下简称“3号文”)可以说是目前最能体现行为监管内容以及最被广泛应用的银行业监管规则。据本文统计,2003年至2017年底,在各银监局对175件银行业金融机构服务收费违规行政处罚案例中,有138件以3号文为处理依据。通过对3号文及其执法实践应用的研究可知,我国银行业“行为监管”执法的确面临不少难题亟待破解。
与“审慎监管”不同,“不规范经营”监管执法的依据不仅包括金融业所特有的法律,还包括市场监管的一般法律。因此,3号文的上位法依据不仅包括银行法,而且包括反不正当竞争法、反垄断法、价格法、消费者权益保护法等。多元交织的基础法律依据,使得3号文天然成为一个规制的“大杂烩”,这也直接体现在3号文提出的“不规范经营”这个基础概念上。因其无法抽象出一个本质明确的共有违规基因,因此,只能以“不规范经营”这个似乎不太符合法律语言规范的表述来统领所有违规行为。在某一类型具体违规行为的处理依据上,也存在着多种基础法律的“影子”,如前述“以贷转存”行为的规定就存在商业银行法、反垄断法与消费者保护法等法律依据。这造成了实践中“不规范经营”违法构成认定的模糊与冲突。另外,3号文并不是一个专责违法定性量罚的规则,更多的是一个“整治”银行业“不规范经营”的管理性规范,因此,其对违法行为类型化区分设计的立法技术也略显粗糙。
量罚差异与是否认定构成从轻或减轻处罚情节有关。在样本数据中,援引《行政处罚法》第27条或原《中国银监会行政处罚办法》(中国银监会令2007第5号)第15条减轻处罚的案例达27例,减轻或从轻处罚案例在样本案例中所占比例约为50%。从适用的从轻或减轻处罚的依据看,几乎都是将退还已收取费用认定为“主动消除或减轻违法行为危害后果”的行为。但不同案件对退还已收取费用的时点认定意见并不统一。立案调查后,当事人退还已收取费用是否仍构成法定从轻或减轻情节,对此,监管机关并未有明确统一的认定标准。
另外,量罚结果还与“不规范经营”事实认定中的“不确定法律概念”有密切联系。不确定概念是指在法律条文中,常用的一些不具体、不明确的用语,法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。[16]147在“不审慎经营违规”“不当存贷违规”量罚模式中,除财产罚外,还设置了“责令停业整顿或者吊销经营许可证”等“重处罚”,其适用条件是“情节特别严重或者逾期不改正的”。而“情节特别严重”即属典型的“不确定法律概念”。[17]尽管样本数据中没有一例被认定为“情节特别严重”而实施“重处罚”,但由于“不规范经营”具体量罚标准的缺失导致“恣意”行政执法无法完全消除。
面对执法困境,如何找到一条可行的现实出路本文认为,可从监管执法依据的解释适用、证据规则把握以及行政自由裁量权的控制等方面入手,并主要从“不规范经营”违规构成要件、定性链接模式以及量罚结果三个控制要点展开:
由于3号文对“不规范经营”界定的模糊性与“开放性”,如何防止对“不规范经营”的恣意扩张性解释,无疑是必须重点考量的问题。本文认为,该问题可以通过强化违规构成要件认定的多元控制机制予以解决。
单靠法律原则的一元控制并不能实现对“不规范经营”的有效“规范”界定。构建示范案例机制,可以弥补法律原则操作性与明确性不够的软肋,给予行政主体更直观的适用指引。[20]比如,针对收取贷款承诺费、财务顾问费用等典型违规行为,可尝试通过示范案例的方式,提炼违规“因子”,形成类型化认定标准,在一定程度上实现遵循先例的“违规类型”控制。贷款承诺费与贷款行为紧密相连,通常会在一个合同中约定,并且贷款合同本身就是一种承诺,此时将其认定为“浮利分费”较为适宜。收取财务顾问费用与贷款行为是独立的两个行为,若贷款行为在先或者能够证明达成贷款合意在先,而贷款与财务顾问服务费又存在因果关系,则可成立“以贷收费”。但若财务顾问服务费与贷款行为之间无法形成有效的因果关系,则只能从质、价是否相符的视角判断。“质价不符”的认定应当以明确的质量标准为前提,行政监管认定产品或服务质量应保持克制。
证据是违法事实认定的基础。证据规则的严格统一亦可以起到对“不规范经营”认定的规范“限制”功能。目前我国缺乏系统的行政执法程序证据规则。[21]因此,对“不规范经营”的证据认定,实践中既存在参照行政诉讼证据标准的严格做法,也有适用行政程序自身特点的优势证据证明标准,允许合理判断与推理的做法。[22]本文认为,针对违法构成要件较为模糊的“不规范经营”行为,应适用严格统一的证据证明标准。如针对“以贷转存”第三项“贷款人强制设定条款或者与借款人协商约定将部分贷款转为存款”的证成,必须有明确的合同或者借贷双方统一的询问笔录等作为依据,而不能由执法者根据其他事实推断来实现。
本文根据3号文,对“不规范经营”类型与涉及法益的影响关系进行细致考察,试图从中找寻出每种“不规范经营”行为类型所具体关联的法益。通过分析,我们可发现银行业“不规范经营”行为与所侵害法益之间存在如下关系:
三是,部分“不规范经营”行为对法益有正面作用。在“七不准”行为中,除部分“以贷转存”行为涉及损害机构风险管理的法益之外,其他行为客观上都会导致机构业务收入增加或支出减少。它们不仅没有提高机构经营业务的风险,反而在一定程度上提高了其吸收损失、抵御风险的能力,对机构风险管理的法益影响呈积极正向作用。
五是,所有“不规范经营”行为均不涉及狭义上的“正当竞争”法益,但几乎所有类型均涉及损害消费者保护或小微企业保护的法益。如果不规范经营行为主体的交易对手是消费者或小微企业,“七不准四公开”中除“受托支付的贷款资金转化为存款”的“以贷转存”行为外,其他行为均会损害消费者或小微企业利益。
以“法益”基因透视为基础,在现行银行业监管法规框架下,对“不规范经营”行为定性量罚的法规链接适用可遵循“三步走”的方法。
第一步,明确受侵害复数法益中与行为关联最密切的法益,选择链接适用的定性量罚模式,具体可遵循如下适用规则:
一是社会公众法益保护优于个体法益保护。社会公众利益实质上是由不特定的社会个体利益构成。[28]行政监管规则作为公法,其宗旨与使命在于保护社会公众利益。个体利益的保护主要由民商事法律等私法来实现。因此,一般情形下,金融业审慎经营的法益保护涉及社会公众法益,应当优先于损害消费者的法益保护。
二是直接法益保护优于间接法益保护。行为本身造成的法益损害优于行为结果导致的法益损害。如,“浮利分费”行为,“利息分解为费用收取”行为本身属于“变相提高利率”的违法行为,其行为后果又客观上导致了对客户利益的损害。因此,在此情形下,不当存贷的法益保护,应当优先于消费者权益的法益保护。又比如,“收费项目未公开”等行为本身损害了价格信息应当正当披露的法益,消费者权益的损害是由该行为本身导致的,因此,前者也应优于后者。
三是具体明确法益保护优于一般兜底法益保护。按照特别法优于一般法的基本法理,具体明确的法益保护应当优于一般原则性的法益保护。比如,审慎经营规则是相对抽象且并不明确的规范要求,“不得违规提高存款利率或降低贷款利率”属于具体明确的业务规则。在处罚存贷款业务领域的“不规范经营”行为时,该规则的适用应优先于“严重违反审慎经营规则”。
一是考虑法规层级。同一违规内容应优先选择适用位阶高的量罚法规。如涉及“不当存贷违规”,《商业银行法》《银监法》作为法律,应较《金融处罚办法》(行政法规)与《贷款通则》(部门规章)优先适用。
第三步,在明确链接的具体法规后,选择适用的具体条款。从实践案例看,有的被链接法规有多个链接条款,此时便需选择一个最为妥切的链接点。
在前述提及的两类链接条款中,应优先适用相对具体明确的空白性行政处罚构成要件条款,尽量避免直接将法律原则作为违法定性依据。比如,在“损害客户违规”模式下,《商业银行法》有第5条与第50条两个链接点。第5条是对商业银行经营业务的抽象原则规定,属于法律原则。“法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。”[29]74在适用法律上,法律规则处于优先适用地位,适用法律原则是例外,即所谓的“禁止向一般条款逃逸”。[30]在行政处罚的情形下更应如此。行政处罚作为对行政相对人的一种否定性评价,其依据更应保持充分的稳定性与可预期性。因此,法律原则在违规定性上应更多发挥控制作用,尽量不作为处罚的直接依据。需要注意的是,在涉及“存贷挂钩”“借贷搭售”时,因《商业银行法》第50条在内容上无法覆盖上述情形,此时方可将《商业银行法》第5条作为定性链接依据。
综上所述,按照“三步走”的法条链接“配对”规则,对银行业“不规范经营”行为的处罚可采取类型化方法。对涉及利率管理的“以贷收费”“浮利分费”“一浮到顶”等行为,应采取“不当存贷违规”模式予以处罚,并优先链接适用《银监法》第45条。对“存贷挂钩”“借贷搭售”“转嫁成本”等“不规范经营”行为的处罚,应采取“损害客户违规”模式,在行为主体为商业银行时,优先链接适用《商业银行法》第50条与第73条,在行为主体为非商业银行时,优先链接适用《金融处罚办法》第15条第(六)项与第16条第(四)项。对其余“不规范经营”行为的处罚均采用“不审慎经营违规”模式,链接适用《银监法》第46条。
由于“不规范经营”的监管执法裁量空间巨大,即便针对同一违法行为链接同一法条量罚,在量罚结果上可能仍存在较大差异。这需要从实体与程序两方面加强监督以解决该问题。
就实体方面而言,对“不规范经营”的监管执法需要在“违法所得”认定、法定从轻或减轻情节以及不确定概念上进一步统一认识。比如,针对退还违规费用是否构成没有违法所得以及是否构成从轻或减轻情节等,要形成统一的执法共识。另外,对“情节轻重”等不确定概念要进一步细化执法认定标准,同时,加强对实践案例的类型总结,探索构建“不规范经营”行政处罚裁量基准制度。
就程序方面而言,进一步加强监管执法的内部程序控制,有效落实“查处分离”机制,提高监管执法部门处罚信息共享程度,建立同一类案例处罚必须先行检索并参照先例的机制,同时,加强处罚文书的说理性,强化公平统一量罚的内部机制保障。另外,司法必须在行政自由裁量权的控制上有效发挥作用,[31]进一步强化对“不规范经营”监管执法的司法审查力度,为监管执法的公平量罚构筑“最后一道防线”。