第一，公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。同现有的民事诉讼、行政诉讼不同。公益诉讼的目的不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。而是为维护国家利益、社会公共利益，主持社会正义。所谓国家利益，包括国家的经济、军事、外交等方面的利益，其中经济利益的内容主要是对国有资产的占有、使用、收益、处分。而社会公共利益，应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。
第二，公益诉讼案件的原告可以是与案件本身无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼中的原告既可以是直接受到侵害的社会组织和个人，也可以是自身权利没有受到任何侵害的组织和个人。也就是说。只要有违法行为侵害了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的合法权益。除检察机关可以代表国家提起诉讼外，任何组织和个人都可以以自己的名义提起诉讼。
第三．公益诉讼具有国家干预的成分，根据私权神圣的传统理念。国家和个人均不得介入他人私权领域，但个人利益与公共利益的矛盾始终存在。契约自由与公序良俗原则同生同长，基于个性的张扬不能否定社会公共利益的存在。绝对的自由必然造成权利的滥用。维护公序良俗是私权得以自治的前提，建立公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提起诉讼。特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权。无疑具有国家干预的色彩。同时由于公益诉讼的自身的特点。决定了在其诉讼过程中，要对当事人的一些权利进行限制，如撤诉权等。这些无疑都具有国家干预的存在。
二、公益诉讼的宪法依据及其意义
1．依法治国，建立社会主义法治国家是建立公益诉讼的宪法依据。实行依法治国，建立社会主义法治国家是我国宪法规定的治国方略。依法治国，首先要有法可依。我国目前尚处于转型时期，一些体制上的因素使国有资产和社会公益受损，有些官员利用手中的资源配置权进行权力寻租或怠于对国有资产进行保护管理乃至故意侵吞国有资产。有的公司只顾自身效益而置环境污染不顾，有的经营者恶意垄断市场，侵害广大消费者和其他经营者的合法权益。在一个法治社会，有损害必有救济。为已经发生或即将发生的利益损害及时提供法律救济。正是国家司法制度设立的天然本能。但对于上述案件，在当事人不愿起诉，其他人又不能起诉的情况下，根据现行诉讼制度，只能导致诉讼主体的缺位。建立公益诉讼，正是为了弥补法律的漏洞。防止此类案件的发生。
2．公益诉讼制度是宪法关于民主、监督原则在诉讼领域中的具体体现。公益诉讼制度在保护公共利益的同时，为人们参与国家管理、实现民主权利提供了一条新途径，同时赋予检察机关公益起诉权，使得检察机关能够更好履行宪法规定的监督职能。这样人民群众通过公益诉讼行使管理国家事务的权利。并通过这种权利的行使来监督法律和权力的实施，人民检察院通过公益诉讼制度行使法律监督权，二者有效结合。使违法者得到制裁。国家利益、社会利益得到保护。
3．建立公益诉讼制度，有益于增强国有资产的保护力度，防止国有资产流失。改革开放以来，由于新旧体制并存，各种经济成分并存，产权关系不清与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。我国目前平均每年流失、损失的国有资产高达600多亿元。这意味着我国每天流失国有资产达1．3亿元，造成这一现象的原因之一就是一些国有资产流失案件没有起诉人，不能及时有效地得到司法保护。实务界为此进行了一些尝试，如在浙江发生的浦江良种场违规低价拍卖房产一案中。检察院诉请法院判其房产买卖行为无效。笔者在为检察院之举叫好的同时，心中不免疑问，检察院起诉依据何在建立公益诉讼制度，为保护国有资产免受损失提供了更加完善的法律依据。
4．建立公益诉讼制度，对完善我国司法体系，适应加入WTO的需要具有重要的现实意义。我国已成为世界贸易组织成员国，经济的全球化趋势必定对各国的法律产生更大影响。国际侵权的增多对法律提出了更高的要求，对完善法律提供了压力和动力，相互借鉴，取长补短，建立有中国特色的公益诉讼制度，无疑会增大社会经济的保护力度。目前，绝大多数西方资本主义国家都规定有公益诉讼制度，对这些制度的有益借鉴，有利于加快我国法治化进程。
三、对我国建立公益诉讼制度的若干设想
2．案件范围与立法模式。公益诉讼毕竟不同于私益诉讼，应对其案件范围加以适当限制，以防他人假公益之名侵犯私权。笔者认为，应采用单行立法的列举式，即在行政诉讼法和民事诉讼法中仅提及这种制度，但对何种案件可提起公益诉讼，要视单行法律具体规定。一般认为，提起公益诉讼的案件有以下三种类型。第一，侵犯国有、集体所有资产的案件，如非法占有、转移公有资产、渎职损害公有资产案。第二，扰乱市场经济秩序的案件，如垄断、不正当竞争案件，侵犯消费者权益案，价格违法、非法经营案。第三，妨害国家宏观经济管理的案件，如违反统计法、违反税收征管秩序、违反金融法的案件等。
【关键词】小额诉讼费用相当性原则效率自由心证
我国尚未建立独立的小额诉讼制度，虽然我国目前的简易程序解决简单的民生纠纷案件中也包含了小额、轻微的案件，尤其是2003年12月1日起开始施行的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的司法解释，能在一定程度上方便当事人和缩短诉讼周期。但小额诉讼制度与我国目前的简易程序，无论在诉讼程序和诉讼理念上都有较大的区别，因此不能说我国的简易程序包含了小额诉讼程序或者说发挥着小额诉讼程序的功能。正因为我国的诉讼程序设计在现有的框架内很难满足小额诉讼之特别要求，特别是它违背了民事纠纷的程序设置应与案件类型相适应的程序法理，笔者认为是应当予以改革的。尤其是最近几年，由于案件数量的快速增长，普通程序在处理小额、轻微案件中越来越显现其现实的矛盾和制度的缺陷。本文将通过对小额诉讼制度理论的系统阐述，并借鉴西方各国在该制度上的立法体例，结合我国的实际情况，对构建我国独立的小额诉讼制度提出若干设想。
一、在我国建立独立的小额诉讼的现实必要性
就社会经济状况而言，随着我国20多年的改革开放所导致的经济活力增强，中国人原有的“息讼”、“厌讼”的传统保守观念在市场经济和国际大环境的冲击之下也逐渐消融，用法律的武器来保护自己合法权益的思想已深入人心。而在另一方面，原带有解决纠纷和协调人民内部矛盾职能的行政部门和机关组织原有的处理民间大小纠纷的功能已悄悄地从其职权中消失，人们将目光投向了司法解决途径,这样导致司法机关的受案量急剧膨胀。因此，人们希望有一种更加快捷和有效的方式来维护自己的合法权益，而将不经济降低到最低。
二、在我国建立独立的小额诉讼的制度必然性
通过普通程序来解决社会中绝大部分性质简单和金额较小的纠纷时，这种模式显现出了相当
的缺点和不足之处。我们不难理解为什么会出现“赢了官司赔了钱”这种有违常理的现象。人们不得不对诉讼敬而远之。正是基于这种形势，人们开始产生了这样的一种态度，即只要能够以符合实际并让当事人满意的结果来解决纠纷，不必拘泥于法律的严格适用，而小额诉讼程序的出现正是基于这种诉讼理念。普通百姓多是因为小额诉讼才接触法院，所以公正适当地处理小额案件，对在百姓中树立司法制度的权威是极其重要的。
三、小额诉讼程序与我国目前的简易程序的区别
小额诉讼程序与我国目前的简易程序无论在诉讼理念，还是在诉讼方式上都有明显的区别。小额诉讼程序不仅是为了分流民事案件，减轻法院的负担，更主要的目的还在于实现司法的大众化，它鼓励当事人诉讼，限制律师参与以降低诉讼成本，赋予法官更大的自由裁量权，
一反在普通程序中的消极态度，可根据案件事实直接提出和解方案。
四、小额诉讼理论
1.小额案件
小额诉讼制度是以小额案件为对象的一种制度。小额案件是指案件轻微，诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。
2.小额诉讼程序
就目前理论界所广泛讨论的小额诉讼程序，它可以分为广义和狭义两种：广义上，小额诉讼程序和普通程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度的有所不同。而狭义的小额诉讼程序则是指一种以提高办案效率促进司法服务大众为目的的，正在发展的未成熟的诉讼程序。
3.目前西方各国小额诉讼制度的设立体系和特点
小额诉讼理论兴起与西方国家，经过几十年来的发展，各国都相继建立了一套制度体系。下面笔者以美、日二国为代表对小额诉讼制度的体系和特点作简单的考察。
（1）美国的小额诉讼制度。美国各个州为了解决日常生活中产生的大量的小额纠纷，设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序：状可以手写，而且只需非正规的对法律的陈述；确定一个被告必须出席的日期，被告可以书面或口头进行答辩；没有证据开示阶段；诉讼参与人同时到庭，并将有关书证带到法庭；审理由法官主持，而不经陪审团陪审，并通过非正式谈话进行；法官一方面审理，一方面寻求调解；当事人亲自诉讼；判决一般不允许上诉。
（2）日本的小额诉讼程序。1998年实施的日本新民事诉讼法创设的小额诉讼程序制度，它规定仅适用于诉讼标的为30万日元以下的小额金钱支付请求的诉讼；小额诉讼程序以一次期间审理为原则，除特别情况外，当事人必须在审理前或审理当日，提出全部的攻击或防御的方法；小额诉讼程序一审终审，禁止上诉。同时规定法院有义务向当事人说明这种程序特点，以便当事人慎重选择适用此程序。
五、构建我国独立的小额诉讼制度的若干设想
借鉴西方各国几十年来在小额诉讼程序方面的实践探索经验，我们应当立足国情，构建独立的小额诉讼制度。
1.小额诉讼程序的受案范围
我国地区经济发展差别较大，因此，确立小额诉讼程序的诉讼标的时，可以根据各地的经济发展水平，由各地高级法院确定具体的数额，再报请最高人民法院核准。
2.设置独立的小额诉讼法庭
考察我国现在的人民法院的机构设置，笔者认为应该在基层法院及其派出法庭建立独立的小额诉讼法庭，专门审理小额、轻微案件。
3.鼓励本人诉讼，限制律师参与
为减少诉讼成本，鼓励当事人以和平的方式解决纠纷，小额诉讼程序不提倡律师参与。鉴于不鼓励律师参与，当事人无法得到程序方面的帮助，不知如何准备案件，小额法庭往往设置程序助理，帮助当事人准备文件并提供有关信息服务。
4.放松取证规则，降低证明标准，赋予法官更大的裁量权
小额诉讼程序适当降低证明标准，只要心证的程度到达低度的证明度――法官相信事实大概就是如此――法官即可认为已得心证而下裁判。
5.程序灵活多样
允许法官、当事人采取自由灵活的程序，而不一定遵守诉讼法所规定之严格程序。在小额诉讼程序中，法官以更为积极、主动的姿态介入纠纷的解决，法官的行为方式具有较大程度的行政化趋向。
6.严格限制上诉
我国可以借鉴日本的做法，限制上诉，但允许复议。但是，如果存在诉讼程序严重违法的情况，可以例外地允许当事人上诉，是否受理由第二审法院裁定。
六、结语
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：
第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质
要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
（一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。
（二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。
另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔者也认同这种看法，其理由是：
（一）、自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。
（二）、公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提讼的。
（三）、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提讼，而不是指代表股东本人提讼。这一点在有限责任公司中最为典型。
（四）、判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提讼的股东。
三、当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容
股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：
（一）提起股东代表讼诉的权利主体
在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提讼，这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。
⒈公司股东
无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的任何成员提讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提讼。
⑴英美法之规定
⑵大陆法之规定
尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定，提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。
⒉公司债权人
由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。
⒊其他被法庭裁量为“适当的人”
加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法律没有此种规定。
（二）提起股东代表讼诉的前提条件
两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而异，并不完全相同。
⒈股东在代表公司提讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务
美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大，股东在前负有向公司董事会予以合理通知的义务，并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提讼时，则股东可以代位公司而对董事提讼。⑻
⒉原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提讼的
在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实，法律在许多情况下要求股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提讼。美国联邦程序规则第23.1条规定，“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼（股东代表诉讼）。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是，一些学者认为，此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动，因而，在欠缺足够的、有力的证据的前提下，很难为法官所掌握和判断。所以，不应考虑原告动机是否纯正，其对于诉讼的提起并无影响。
3、诉讼费用的担保
为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国，诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格，但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。
在大陆法系的日本，旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股东代表诉讼的程序性问题
而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。⑽此外，日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。
（四）股东代表诉讼中的股东的权利和责任
⒈胜诉时股东的权利
⒉败诉时股东的法律责任
通常而言，败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。一些州规定，如果股东败诉时，公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国台湾“公司法”第214⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。
四、加快我国股东代表诉讼制度的立法
（一）股东代表讼诉的原告
⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。
⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。
（二）公司的诉讼地位
在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。
（三）代表诉讼的被告
代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。
（四）判决的法律后果
由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。
（五）前置程序
（六）原告股东的担保义务
原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。
除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。
注释：
⑴曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》《南京理工大学学报》1999第3期
⑵刘兴善：《商法专论集》第332—334页1982年版
⑶Caozorla,DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)
⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)
⑸《韩国公司法》第403条，565条
⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231
⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)
⑻《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条
⑼《日本商法》第267⑷，⑸条
⑽《日本商法》第268⑵条
⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)
⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863
⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320
⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
⒂1990WestPublishingCompanyP424
[参考文献]
1.曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》
2.刘兴善：《商法专论集》
3.《韩国公司法》
4.《日本商法》
（一）消费者公益诉讼的概念
消费者公益诉讼是由法律的规定的国家行政机关和有关组织，对于侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，依法向人民法院提讼，要求依法追究其法律责任的诉讼活动。
目前我国关于消费者公益诉讼的制度规定主要体现在两个法律当中。
1．2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这是我国立法中第一次对于消费公益诉讼制度做出的明确规定。从该条文中可以看出提起消费公益诉讼的主体资格范围规定过于笼统，导致了在司法实践中可操作性不强。
2．2013年新修订实施的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”相对于新《民事诉讼法》的规定，该条文首次明确了消费者协会的原告主体资格，这不仅对保护消费者合法权益提供了保障，也为其他公益诉讼制度原告资格的确立打下了坚实的基础。
（三）消费者公益诉讼制度的特征
1．具有一定的公益性：在目的的实现上，消费者公益诉讼旨在维护社会全体消费者的公共利益。在消费公益诉讼中，通常被诉行为并不直接导致原告私人利益的损害，而在于希望保护已然受到侵害或危及的消费者的公众利益或社会正常的市场秩序。
2．具有一定的预防性：消费者公益诉讼的提起不要求一定有损害事实的发生，只要根据实际情况能够合理判断出被诉行为存在有可能侵害社会公共利益，就提起消费者公益诉讼。通过这种事前的预防性诉讼，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。
3．扩大了原告的适格范围：消费者公益诉讼的当事人适格范围与我国传统的民事诉讼当事人适格范围不同，作为案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接损害的一方，即不是消费公益诉讼案件的直接利害关系人。
（四）建立消费公益诉讼制度的必要性
1．有利于保护消费者的公共利益：近年政府对消费者公共利益的保护职能也日益加重。但是，政府公共权力的行使并不一定使得社会公共利益得到切实的保护，在实际生活中，有许多违规、违法的行政行为就是打着维护社会公共利益的幌子牟取个人利益，从而导致消费者的合法权利受到损害。
2．有利于弥补消费者保护案件救济途径的不足：目前我国消费者权益受损害事件时有发生，一些侵权行为甚至对人民群众生活质量和消费环境造成了恶劣影响，对社会公共利益造成了严重的损害。根据我国《民事诉讼法》的规定，仅当自身的合法权益受到侵犯时才有提起侵权诉讼的资格。但在消费者主张权益的案件中，被侵权的往往是集体消费者的公共利益，根据《民事诉讼法》“不告不理”原则，很难确定并选择直接被侵权人作为原告。消费者公益诉讼的引入可以弥补救济手段的不足，维护国家和社会的利益，体现依法治国的理念与精神。
3．有利于遏制不法行为：在我国目前的消费市场中，假冒伪劣商品不断涌现，消费者由于缺陷产品而导致的人身和财产权利受侵害的事件频频发生，特别是在竞争无序、监管松懈的行业或领域中，侵犯消费者权益的现象不容乐观。建立消费者公益诉讼制度，有利于净化消费市场环境、引导商品经营者公平竞争。
二、我国消费者公益诉讼制度面临的问题
我国法律制定消费者公益诉讼制度的本意在于更好的保护消费者的合法权益，制裁不讲诚信、违法的经营者，构建良好的市场秩序。但是目前的消费者公益诉讼制度在具体构建上仍然面临不少的问题。
（一）现行法律规范之间的冲突
现行的《民事诉讼法》第119条规定：“原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”即作为原告必须是案件的直接利害关系人。但是在消费者公益诉讼中，消费者协会与消费公益侵权案件之间显然没有直接的利害关系，赋予其原告资格显然与《民事诉讼法》的条文相违背。
（二）主体的缺陷
相对于《民事诉讼法》中的模糊规定，新《消费者权益保护法》赋予了省级消费者协会的原告主体资格，这是一种立法上的进步。但是《民事诉讼法》第55条规定了机关和有关组织为两类公益诉讼主体，而《消费者权益保护法》第47条却只规定了只有省级消费者协会才具有诉讼资格，这又是一种立法上的倒退。《民事诉讼法》中对于是哪些国家机关和组织并没有做出明确的界定。诉讼的适格主体问题还待解决。同时，这一规定也将有直接利害关系的公民个人排除在了公益诉讼之外。因此如果出现法律规定的机关和有关组织怠于行使维护消费者权益的时候，就会出现消费者无处申诉的情况，最终仍旧无法实现消费者公益诉讼的目的。
（三）举证责任的分担问题
在消费者公益诉讼中，由于现代消费活动越来越多样化、网络化、专业化，某些消费活动和产品的科技含量较高，消费者通常处于相对弱势地位。因此作为原告方有时很难以证明生产者、经营者有过错及过错与结果之间的因果关系，从而不能提供确切证据，导致举证不能面承担败诉的结果。
（四）救济程序的缺陷
根据《民事诉讼法》的规定，民事案件可以进行调解，调解也贯穿整个办案过程。而消费者公益诉讼案件是否也可以适用调解还值得商榷。此外，消费者协会代表的是众多消费者的公共利益而提起的公益诉讼，其裁判结果能否对所有受侵害的消费者产生法律拘束力，也即说在公益诉讼案件判决生效后，单个消费者能否可以再以同一侵权行为向法院提讼。
（五）案件范围的缺陷
根据现行法律的规定，消费者公益诉讼只限于对于造成了消费者合法权益的侵害事实，有原告资格的消费者协会才可以向法院提讼，而对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件是否也可以提起公益诉讼，法律并未做出明文规定。
（六）管辖法院的缺陷
无论是《民事诉讼法》第55条还是《消费者权益保护法》第47条，都只规定了可以向法院提讼，但是当发生消费者公益侵权案件时，应该向哪一级法院以及基层人民法院是否有管辖权，法律规定都不明确，这无疑会给消费者公益侵权案件的和受理带来极大的不便。
三、完善消费者公益诉讼制度可操作性的措施
要充分发挥消费者公益诉讼的作用,更好地维护消费者的合法权益，可以从以下几方面进行完善。
（一）扩大民事诉讼资格的范围
（二）扩大消费者公益诉讼的案件范围
建议对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件以及反垄断案件，都可以纳入到消费者公益诉讼的案件范围中来。
（三）合理分担举证责任
对于消费公益诉讼的举证责任，可以对部分技术含量较高的商品或服务实行举证责任倒置，将举证责任合理分配给生产者和销售者，以此减少消费者的举证责任。但是部分商品举证责任倒置并不是完全免除消费者的举证责任，消费者仍需证明向经营者购买商品或服务的事实，且该商品或服务出现瑕疵；另外对于其他不属于技术含量高的商品或服务仍需消费者承担举证责任。
（四）明确管辖法院
根据《消费者权益保护法》第47条的规定，只能是省级以上消费者协会提才能提讼，即是在全国或者全省范围内具有重大影响的案件才可以提起消费者公益诉讼。因此应该由中级人民法院来负责立案管辖消费者公益诉讼的案件。这类案件如果由基层人民法院管辖，显然不妥当。
（五）建立诉讼援助制度
消费者组织提讼会面临较大的诉讼成本，为了充分鼓励消费者组织提起公益诉讼，考虑到所面临的现实问题和困难，应当建立和完善消费者公益诉讼援助制度，并设立相应的基金对原告的取证、鉴定、诉讼费用等方面进行补助并由公益律师提供相应的法律援助，以解决其后顾之忧。
四、结语
[关键词]股东代表诉讼；法理分析；构建
股东代表诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益而代替公司提讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的制度。在英、美等许多国家，股东代表诉讼制度已较为成熟，并成为股东权益保护制度的重要内容。而在我国，股东权益保护制度并不完善，更无股东代表诉讼制度的具体内容。这不仅使我国《公司法》不能为股东权益提供强有力的保护，而且也使我国《公司法》不能为公司的发展和运行提供法律保障。因此，我国有必要尽快建立股东代表诉讼制度。
1、正确理解股东代表诉讼的理念
2、正确处理股东代表诉讼的适用范围
股东代表诉讼的适用范围是指股东代表诉讼适用于哪些人的哪些行为，包括被告范围和诉讼对象范围两个方面。
股东代表诉讼的被告范围的确定应从其立法目的来加以考察。股东代表诉讼是股东为了公司利益，而向公司利益的侵害者提起的诉讼，是法律赋予股东为维护公司利益进而维护自身权益的一种权利救济方式。股东代表诉讼制度具有恢复公司财产损失和加强监督公司经营的功能。各国关于被告范围的立法例主要有两种：一是自由式。例如美国的做法，法律不对被告的范围加以限制，凡是侵害公司利益的人，均可以作为派生诉讼中的被告。二是限制式。例如日本的做法，将派生诉讼中的被告限定为公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。笔者认为我国在构建股东代表诉讼制度时应借鉴自由式立法，以最大限度地实现股东代表诉讼的目的与制度价值。至于诉讼对象，即可诉行为，为充分实现股东代表诉讼的立法目的，原则上凡是公司有权对之提讼的侵害行为原告股东也均有权对之提讼。
3、正确设置激励机制与诉权滥用防止机制
股东代表诉讼的产生是在股东会中心主义向董事会中心主义转变过程中，董事会权力过于膨胀和大、小股东差别悬殊、利益分化的情况下，法律赋予股东代表诉讼的提起权，以制约经营者和大股东，实现“利益均衡”的目的。因此，股东代表诉讼制度的设置一方面应使该立法目的得以充分实现，使作为多元利益主体统一体的公司处于“利益均衡”状态；另一方面，也要防止股东代表诉讼制度被滥用，使公司“利益均衡体”再度失衡，从而使股东代表诉讼制度走向它的反面。
参考文献：
[1]徐晓松，论国有企业公司制改革中的产权问题[J]，政法论坛，2000(2)：21-23.
[2]甘培忠，有限责任公司小股东权益保护的法学思考[J]，法商研究，2002(6)：16―18.