作者:宋功德(中共中央办公厅法规局)
内容提要:党内法规制度建设史是党史的重要一维。回望党的百年征程,坚持依规治党、在制度建设上一以贯之,坚持继往开来、在制度变革上一脉相承,坚持系统观念、在制度框架上一体布局,坚持正确方向、在制度保障上一纲二目,走出了特色鲜明的党内法规制度建设之路,形成了卓有成效的政党治理之道。党规之治是“中国之治”的一个独特治理密码,是呈现中国特色社会主义制度优势的一张金色名片,也为世界政党治理贡献了中国智慧和中国方案。
关键词:依规治党;制度治党;党内法规;党内法规体系;党内法规保障逻辑
【新时代法典化研究】
2.法典化时代的刑法典修订
作者:周光权(清华大学法学院)
关键词:刑法典;法典编纂;法益保护;增设新罪;全面修订刑法典
3.法典化的历史叙事
作者:高仰光(中国人民大学法学院)
内容提要:回溯近百年的学术讨论,人们对于法典化及其历史进程的理解呈现出三个不同的面向。第一个面向在最狭窄的意义上界定法典化运动,将其视为近代以来欧陆国家以罗马法传统为基础,以私法为内核,推动一套独特的法学方法论向纵深方向发展的过程。第二个面向上的法典化运动与“法”的现代性话语紧密相联,认为法典化本质上是民族国家通过承认“法”的主体性地位携手实现理性化转型的一种重要方式。第三个面向的观察试图将“非西方的”以及“前现代的”规范性文本的编纂活动纳入考量范围,认为法典化实际上是在人类文明传承中一直发挥着重要作用的“书写传统”的集中表现。这三个历史叙事相互交叠,构成了一幅复杂的图景。法律史学在这一过程中发挥了重要的知识整合的功能。鉴于中国当下已进入法典编纂的实践阶段,厘清法典化的各个历史叙事的层次,有利于当代中国法治事业的健康发展。
关键词:法典化;历史叙事;比较法;现代性;书写传统
【程序法研究】
4.刑事诉讼中的“人”:一种主体性研究
作者:左卫民(四川大学法学院)
内容提要:法律机制的自主运行俨然成为当前刑事司法程序中的突出现象之一。问题的根源在于理论与立法往往忽视或回避执法者的人性因素,欠缺对现实执法环境的深刻洞察,并要求其扮演没有感情色彩的“理想人”角色,但执法者具有自然人所拥有的特征与品格,更多扮演的是一种“社会人”的角色。他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。未来,刑事诉讼理论应当向主体性研究迈进,注重对实证研究范式的使用;立法应当正视执法者的利益与价值观,打造能够为执法者所接受的立法产品,建立一体化的刑事诉讼体系。
关键词:诉讼实践;主体性研究;刑事诉讼;执法者
5.我国刑事缺席审判程序中的异议权
作者:邵劭(杭州师范大学沈钧儒法学院)
内容提要:2018年《刑事诉讼法》增设缺席审判程序,赋予外逃型缺席审判的罪犯要求法院重新审理的异议权,以满足引渡的需求,并弥补可能的公正性缺失。事实上,异议权的设置虽然对引渡有一定的积极作用,但引渡的需要并不足以单独说明异议权设置的正当性。异议权的正当性更多的是源于其权利救济功能、对裁判可接受性的促进作用以及与出庭的“权利+义务”属性的契合性。异议权的设置应遵循一些基本规则,包括恪守异议权作为权利救济途径的根本定位、坚守公正与效率动态平衡的底线。我国有关异议权的内容不尽合理,可从异议权适用的案件范围、异议的理由、异议权的行使期限、效力、异议后的重新审理程序等方面进一步完善。
关键词:刑事缺席审判;异议权;重新审理;救济
6.构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式
作者:张泽涛(广州大学法学院)
关键词:行政犯;自然犯;专业性认定;刑事在先
【学术专论】
7.论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度
作者:刘作翔(上海师范大学哲学与法政学院)
内容提要:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合,包括习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章。从理论和实践上来讲,将社会规范纳入备案和审查范围是必须的,一方面能够发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,另一方面能够防止社会规范偏离正轨而产生的负面作用,进而实现国家和社会生活的法治化。同时,将所有社会规范纳入备案和审查范围也是可能和可行的,关键在于建立分种类、多层级的备案审查制度,采取内部审查和外部审查相结合的方式,将不同的社会规范纳入不同的组织体系和层级体系,并根据需要进行事先审查、事中审查或事后审查。
关键词:规范性文件;社会规范;社会组织;备案审查制度;监督制度
8.规范多元的法治协同:基于构成性视角的观察
作者:彭小龙(中国人民大学法学院)
关键词:规范多元;党内法规;社会规范;规范体系;构成性法治;协同机制
9.法理概念的义项、构造与功能:基于120108份裁判文书的分析
作者:郭栋(北京大学法学院)
内容提要:法理是一个去中心化的概念,存在四种义项,离散地分布于裁判文书中。这四种义项分别是:对于法律的理性认识成果、法律条文的义理内容、法律规范的正当性理据以及法律作为一种规范性理由。法理概念在表层结构上表现为法的理论、原理、学说,在深层结构中则承载了法律正当性的价值追问和法律文本的义理内容阐发。在法理概念的二元构造中,深层结构为概念注入质料和实在;同时,深层结构也要受到表层结构的牵制和约束。法理概念的深层结构保证了其内容的开放性,表层结构则在载体上趋于类型化。法理概念的四种义项和二元构造有助于我们全面地认识这一概念在司法裁判中发挥的功能,即转介、解释、填补和证成四种功能。为了更好地发挥其功能,在这一概念的使用中,要坚持审慎克制、法定主义和充分论证原则。
关键词:法理;义项分布;二元构造;外部功能
10.论规划许可变更前和谐相邻关系的行政法保护:以采光权的保护为例
作者:肖泽晟(南京大学法学院)
内容提要:为了建设者利益需要而批准增加容积率或者在老旧小区增设电梯的决定,可能破坏原来和谐的邻里关系,可能影响相邻权人的采光等利益,但由于法院对该决定的私法效力和采光权性质的认识不一致,以及该决定得到了行政政策的支持,使得相邻权人面临救济上的困境。城乡规划区范围内的采光权首先是一种公法意义上的请求权,只有反射到民事领域后,才成为私法意义上的采光权。由采光权的公法权利性质所决定,要摆脱相邻权人的上述困境,就必须由行政机关按照“共享”的发展理念,确保相邻权人能够与建设者共享因规划许可变更所带来的收益,并在规划许可被变更前从建设者那里得到公平补偿。否则,规划许可的变更就将破坏和谐的邻里关系,并引发争议。同时,为保护原来和谐的邻里关系,摆脱相邻权人的救济困境,确保变更规划许可决定的合法性,应建立公正、及时解决此类争议的行政裁决机制,并将“补偿争议不存在或已解决”作为变更规划许可的前提条件。
关键词:规划许可变更;和谐相邻关系;相邻权;采光权;行政裁决
11.公共卫生预警原则和机制建构研究
作者:解志勇(中国政法大学比较法学研究院)
关键词:传染病防治法;突发公共卫生事件;预警原则;预警机制;科学不确定性原理
12.知识产权许可费赔偿方法的功能、价值准则与体系重构
作者:杨涛(华中师范大学法学院)
内容提要:我国知识产权法确立的许可费赔偿方法未能充分彰显适恰的功能内涵、价值向度和运行效能,已成为遏制创新保护的制度性障碍。有鉴于此,应复归传统补偿功能,并在此基础上将创新作为更高层级的功能表达,以激活和统协社会经济发展结构、赋予知识产权制度理性的预设机能。为应循此一立场,有必要将支撑创新的诸种元素内化为许可费赔偿制度的价值主轴和理论依托,奉行以市场价值为中心的宏观政策目标和总体裁量基准,并融贯矫正正义的规范意旨与均衡结构,汲取交易成本理论框架下的经验认知,以此作为增进制度总体效能的重要路径。立足规则维度,应突破我国旧有立法范式的教条限制,从静态规导和动态运行两大层面展开体系优化,给予赔偿评价以类型化的立法制度安排、标准化的司法程序改造与客观化的裁判过程呈现。
关键词:知识产权;许可费赔偿;创新功能;价值准则;规范体系
13.公司软法定位及其与公司法的衔接
作者:王兰(厦门大学法学院)
内容提要:公司治理现代化运动对社会力量参与治理越来越重视,公司软法作为其主要行动指南且不以国家强制力为后盾,在多元性主体、协商性程序、选择性运行等维度上获得其规范效力的正当性,并通过在主体行为度量、冲突利益调和与守法激励等面向上有效应对公司法运行中的结构性缺陷,确立了其在公司规范体系中的价值定位。然而,囿于自身有限拘束力和选择性适用所带来的实施效力不足与适用不确定,公司软法还应衔接公司法以形塑金字塔式梯次执法,培植公司自愿守法文化,并在公司司法中涵摄允诺禁反言机制,从而在软硬法有机协同下推动现代公司规范体系的统合性构筑。
关键词:公司法;公司软法;公司规范体系;公司治理
14.论量刑基准的回归
作者:石经海(西南政法大学法学院)
内容提要:为区别于根基性的刑罚正当化根据和指导性的量刑原则,量刑基准的概念应从量刑方法意义上界定为,根据具体个罪的犯罪构成事实所确定的用作量刑时起始标准的刑罚量。基于定罪量刑关系等刑法原理,量刑基准不是在量刑环节根据拆分的犯罪构成事实在法定刑内确定的“点”或“幅度”,而是根据具体个罪的犯罪构成事实由定罪所确定的法定刑本身。量刑基准在运行上不是先在确定量刑起点和基准刑基础上笼统地将案件所有量刑情节放在一起予以量化运算,而是基于刑法立法关于免除、减轻、从轻、从重处罚量刑情节的分级规定以及数罪并罚等的量刑制度,在定罪确定法定刑的基础上,根据案件的具体量刑情节制度,依次作出免刑/处断刑、宣告刑和执行刑。
关键词:量刑基准;量刑方法;法定刑;量刑情节;依次适用
【马克思主义法学专栏】
1.全国人大兜底职权的论证方法
作者:谭清值(西南政法大学行政法学院)
内容提要:全国人大兜底职权规范系《宪法》第62条第16项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”,这是中国宪法应对新权力的最重要弹性机制,也是一项颇具理论魅力又困难重重的议题。基于公法原理中的职权法定原则,以新权力所需具有的权源依据为标准,全国人大兜底职权蕴含依次递进的三重内容:宪法法律分散式授予全国人大的“其他列举职权”,为了执行宪法法律已列举全国人大权力的“附带职权”以及重大事项决定权脉络上的“固有职权”。立足依法科学行权要求,三类职权各自遵循不同的论证方法。通过宪法法律规范的识别与梳理,必要时辅以文义解释,可以确认其他列举职权。附带职权则主要依据宪法法律已列举权力开展目的论解释。固有职权实质上在于确证“国家重大事项”标准,方法上主要依靠结构论搭建的法权秩序,并将全国人大行权能力、实践惯例等作为补充论证资源。该套论证方法可以指导全国人大新权力实践,提升其权力运作的宪法理性和规范化程度。
关键词:全国人大兜底职权;新权力;最高国家权力机关;依宪治国
【理论前沿】
2.中国司法的“系统—功能”定位
作者:申伟(兰州大学法学院)
内容提要:转型时代中国司法的定位问题实质上是转型时代中国司法与外部社会间的基本关系问题。从司法与外部社会间的沟通关系看,应将转型时代中国司法定位为一种“制度性、累积性、平和可控的有计划社会变迁工具”。其中,制度性是指司法与体制外的、非官方的、非系统性的社会变迁策略之区别;累积性是指司法只应当也只可能“以司法的方式”促成社会转型;“平和可控”是指司法促成社会转型所具有的避免转型动荡、降低转型风险之优势。证成中国司法“以司法的方式”促成社会转型之独特功能,不等于肯定法律/司法工具主义,因为前者坚持而后者却放弃了司法的运作封闭性。厘清中国司法的“系统—功能”定位,乃是认识有计划社会变迁进程中中国司法的功能及其限度问题的理论起点,亦可揭示对于促成国家治理能力与治理体系现代化而言,中国司法何以具有不可替代性以及具有何种局限性。
关键词:社会转型;有计划社会变迁;法律系统论;司法定位;国家治理
3.公共信用的正当性基础与合法性补强
——兼论社会信用法的规则设计
作者:王伟(中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部)
内容提要:传统意义上的信用主要是指可以货币资金度量的经济债权债务为核心的经济信用。公共信用制度则是我国在开展社会信用体系建设中的创新性制度,目前,对于这一创新制度还存在诸多不同的理解和分歧。公共信用制度具有正当性基础,包括目的正当性、理念正当性、法律正当性和工具正当性。但同时不容忽视的是,当前公共信用的法治化程度不高,存在明显的合法性不足的问题,亟需从实质正义、形式正义和程序正义等方面进行补强。围绕公共信用的立法体系以及公权力规制这两大重点问题,首先应在现行法律体系中确立公共信用整体价值观的多层次、多维度的立法表达,同时在未来的社会信用法中专章规定“公共信用制度”,以公共信用机构职权法定、公共信用信息管理责任法定、失信惩戒机制法定等为规制重点,确立公共信用的顶层立法体系。
关键词:公共信用;社会信用法;正当性;合法性;失信惩戒
4.政府数据开放是升级版的政府信息公开吗?
——基于制度框架的比较
作者:宋烁(北京科技大学文法学院)
关键词:政府数据;数据开放;政府信息公开;政府治理;数据治理
5.从“天下”到“世界”:晚清战争法的古今之变
作者:冯争争(国防大学)
内容提要:中国古代战争法是中国古人天下观的产物。天下观对中国古代战争法形成与发展的意义,在于它规定了人们对于战争定义的思考路径、对于战争中敌我关系的认识,并决定了对战争行为进行规制的特有思路,型塑着中国传统的战争行为模式。因此,中国古代两千多年的战争法亦可被视为“天下”战争法。晚清时期,天下战争法因清廷军事上的失败逐渐走向解体,其直接动因是西方殖民者带来的欧洲战争法。天下战争法与欧洲战争法的冲突,体现在战争观念、战争主体、交战规则和战争约束机制等方面,背后隐藏的则是不同的政治哲学体系、知识—权力架构和世界理想图景。晚清战争法的古今之变,经历了从“天下”到“万国”再到“世界”的历程,其间不仅贯穿着中国的主体性思考和判准,也作为一种参与式建构力量,形塑了现代战争法的全球化形态,为新时代探寻治理战争的中国方案提供了理论资源和实践参照。
关键词:天下;万国;世界;战争法
6.保理合同客体适格的判断标准及效力展开
作者:詹诗渊(重庆大学法学院)
关键词:债权让与;保理合同;将来债权;虚构债权;应收账款
7.婚姻属性的民法典体系解释
作者:李永军(中国政法大学)
关键词:婚姻关系;合同;婚约;结婚;离婚
8.财产损害算定的基本原理与规范内涵
——《民法典》第1184条的解释论展开
作者:王磊(贵州大学法学院)
内容提要:《民法典》第1184条作为财产损害的算定规范,在确定赔偿对象与损害量化的逻辑构造中发挥量化赔偿项目的功能,并未秉承完全赔偿主义而将赔偿范围与损害算定一体化对待的思路。就规范理念而言,第1184条没有采取在主观计算方法之上做“减法”的思路,而选择在客观计算方法的基础上做“加法”的思路,并通过“其他合理方式”的表述呈现出财产计算方式的多元化倾向。也就是说,第1184条除了明文规定以市场价格标准为基础的客观计算方式之外,还可以通过“其他合理方式”的表述衍生出主观计算方式及其他多元化的算定方式,从而展现出财产损害算定方式的非定式化图景。此外,当面临计算不能的情形时,损害额酌定制度可以发挥量化损害的功效,与损害的算定存在相同的性质,在损害额酌定制度规范基础缺失的情况下,可以将其归入第1184条,通过“其他合理方式”的开放性表述确立损害额酌定的条文依据。
关键词:财产损害;市场价格标准;客观计算;主观计算;损害额酌定
9.“法益恢复”刑法评价的模式比较
作者:庄绪龙(苏州大学王健法学院)
内容提要:“恢复”现象在社会生活中客观存在,刑事司法实践也不例外。犯罪行为停止于既遂形态后,行为人通过自主有效的事后行为消除危险或者恢复法益的情形,即为“法益恢复”现象。行为人在犯罪既遂后自行主导的“法益恢复”,带有难能可贵的人性回归色彩,应予实质性从宽评价。关于“法益恢复”从宽评价的理论模式,“危险犯中止说”主张“既遂后仍然存在中止空间”,但该学说在本质上是对犯罪既遂立法权力选择的否认,科学性存疑;“实质性违法阻却说”将犯罪既遂形态前提下的“法益恢复”回溯至“违法”视域进行实质判断,与犯罪论体系形成逻辑上的冲突。事实上,“法益恢复”的刑法评价与犯罪论体系无关,而只与刑事责任承担与刑罚裁量有关。在“罪责刑”相适应的基本原则指导下,“法益恢复”刑法从宽评价的模式选择,应在“罪”之判断的基础上,在“责”之领域进行实质化分析。“法益恢复”刑法从宽评价模式,可以通过罪之判断完成后“刑事责任熔断”的机制构建,整体性地实现对行为人罪责刑的综合评价。
关键词:法益恢复;犯罪中止;违法阻却;刑事责任熔断;罪责刑相适应
10.违法诱惑侦查的法律后果
——德国联邦法院判例的最新发展及其启示
作者:陈真楠(西南政法大学)
关键词:诱惑侦查;从宽处罚说;诉讼障碍说
【国际法研究】
11.中央银行及其财产管辖豁免:国际法与国家实践
作者:王蕾凡(天津大学法学院)
关键词:中央银行;管辖豁免;揭开公司面纱;财产范围;强制措施豁免
12.跨界河流水量分配生态补偿的法理建构和实现路径
——“人类命运共同体”的视角
作者:秦天宝(武汉大学环境法研究所)
内容提要:现行国际水法对上下游国家间的权利义务分配不均衡,缺少对上游国家产水贡献的承认和对未来发展权的保护,带来上下游国家水资源分配的冲突。河流上下游国家的利益情况并非绝对的冲突与对立,而是在社会经济、安全和生态等多方面相互依存,这是“人类命运共同体”理念的体现。建立合作机制平衡上下游利益、激励各国保护河流生态,有利于扩大全流域的共同利益,是互利共赢的。基于外部性理论发展起来的、以“受益者补偿”原则为核心的生态补偿制度,符合国际水法的基本原则,能够平衡上下游国家利益,可以拓展应用于跨界河流的水量分配。鉴于此,我国可以参考各国在跨界河流水资源合作方面的国家实践以及国内法实践,从建立联合机制、多元资金机制、谈判商定水量分配条约等方面着手,与周边国家确立跨界河流水量分配的生态补偿机制。
关键词:跨界河流;水量分配;生态补偿;受益者补偿;人类命运共同体
《清华法学》2021年第5期要目
1.司法证明模式的学理重述
——兼评“印证证明模式”
作者:何家弘(中国人民大学)
内容提要:纵观世界司法制度的历史,司法证明模式的发展遵循了“否定之否定”的规律,即从自由证明到规范证明再到自由证明。法国在16世纪建立的法定证据制度是典型的规范证明模式,而在19世纪建立的自由心证制度则是典型的自由证明模式。中国的司法证明制度应该从自由证明走向规范证明,从“准自由证明”模式转向“准规范证明”模式。印证本是审查评断证据的一种方法,不应称为司法证明模式,而且在司法裁判中过度依赖印证可能导致错案。
关键词:司法;证明模式;自由证明;规范证明;印证
2.法证科学中的认知偏差
——司法鉴定出错的心理之源
作者:王进喜(中国政法大学法学院)
内容提要:自2009年美国国家科学院发布《美国法证科学的加强之路》报告以来,对法证科学中认知偏差影响的持续研究,使美国、英国、澳大利亚、荷兰等国的法证科学界认识到认知偏差问题的严重性。本文回顾了法证科学在可靠性和有效性方面受到的批评,介绍了心理学对认知偏差的经典研究。这些研究表明,感觉与知觉、判断与决策等认知过程,会受到人的信念、经验、预期、记忆、动机、文化背景和所处情境等因素的影响。本文梳理了有关法证科学中认知偏差影响的重要研究。这些研究表明,认知偏差会使检验人员在笔迹检验、指纹识别和DNA分析等司法鉴定领域中得出错误的鉴定意见。最后,本文总结了现有控制法证认知偏差的应对方案。
关键词:法证科学;法证心理学;认知偏差;判断与决策;鉴定错误
3.论保证的书面形式
作者:王蒙(华东政法大学法律学院)
4.以独立性为视角再论信托财产的所有权归属
作者:甘培忠、马丽艳(兰州大学法学院)
内容提要:信托财产是信托制度的根基,信托财产独立性则是整个信托体系的灵魂。各大陆法系国家在移植英美信托制度时煞费苦心寻找“双重所有权”与“一物一权”原则的对接点,不仅要保证信托财产关系契合大陆法系的财产权理论,更要为信托财产独立性作妥善安排,由此也导致信托财产的独立性要求与其权属转移产生内在关联。《海牙信托公约》对信托财产转移不置可否,割裂了信托财产所有权转移与信托财产独立性间的牵连关系。我国《信托法》沿用该立法模式,其第2条“委托给”的表述却造成信托理论研究与实践探索对信托财产所有权是否转移的龃龉。尽管营业信托中“两规”规定的“交付”要件有效化解了资金类信托财产的权属争议,但财产权类信托和未来愈发复杂的民事信托发展却仍受制于《信托法》第2条的含糊规定。因此,我国《信托法》修订时应当明确规定信托财产转移要件,彻底清除信托制度与其他民事制度融合的理论障碍。
关键词:信托财产;信托财产独立性;财产转移;所有权归属
5.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩
作者:邢会强(中央财经大学)
关键词:合理勤勉;抗辩;合理人;虚假陈述;证券法
【专题再向数据法学】
6.论民法典的统一实施
——理论辩正与实证分析
作者:许可、张永健(对外经济贸易大学法学院,中国台湾地区“中央研究院”法律学研究所、法实证研究数据中心)
内容提要:在后民法典时代,中国民法典的统一实施成为公认的司法目标。但徒法不足以自行,民法典在适用中可能面临着大量的分散解释、另类解释和异常解释。其中,“分散解释”意指各地法院对同一法律作出因地而异的解释;“另类解释”意指法院在个案中基于法律以外的考虑,作出与法律文义背离的解释;“异常解释”意指个别法官由主观因素所引发的法律误用。欲评估民法典统一实施的真实困难,有必要求助过往法律变迁的实证经验。通过使用大数据、文字探勘和回归分析技术对《物权法》生效后适用情况的梳理,数万笔物权案件中的另类解释得以呈现:在《担保法》和《物权法》相互冲突的情形下,法院为保护债务人而援引《担保法》而非《物权法》;在物权法定原则下,法院依然承认典权是物权。民法典的异常解释有待矫正,但另类解释和分散解释具有一定程度的合理性。故此,立法者应为司法容留空间,司法者亦应辩证看待“法律统一实施”,适当采取个案式的、渐进的司法统一道路,而非集中性的司法解释或不加区分的类案类判。
关键词:民法典;法律实施;异常解释;分散解释;另类解释
7.戴着镣铐跳舞的机构投资者
作者:龚浩川、习超(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心、吉林大学法学院《当代法学》编辑部,香港中文大学法律学院)
关键词:机构投资者;交易规制;公司治理;证券法
8.惩罚确定性与犯罪控制
——基于1986—2019年司法统计数据的研究
作者:熊谋林(西南财经大学法学院刑事法学研究所)
关键词:威吓理论;惩罚确定性;破案率;逮捕率;监禁刑
9.庭审直播是否影响公正审判?
——基于西部某法院的实验研究
作者:唐应茂、刘庄(北京大学法学院,香港大学法律学院)
内容提要:本文采用实验方法,对西部某基层人民法院2020年11月所有庭审案件进行随机抽样,确定直播案件和不直播案件,构造庭审直播的实验组和对照组。在此基础上,本文对两组案件视频进行分析,测量反映诉讼参与人行为的客观指标(如语速和基频),比较直播组和不直播组诉讼参与人客观行为指标是否存在差异、差异程度如何。研究发现,在存在直播的情况下,当事人的语速显著放慢,法官和诉讼代理人语速则没有显著变化,而所有主体的基频(反映说话人音调高低)范围显著缩小。这些发现表明,庭审直播促使当事人在庭审中更加谨慎、减少所有主体在庭审中的极端情绪和行为;具有较多直播经验的法官和诉讼代理人则不会受到直播的过多影响。这都说明庭审直播没有对审判公正性造成干扰。
关键词:庭审直播;司法公正;语速;基频;法律实验
10.法院判决的影响因素
——当事人资源与诉讼能力的中介效应
作者:田燕梅、徐恺岳、魏建(山东管理学院经贸学院,山东大学经济研究院,《山东大学学报(哲社版)》编辑部、山东大学中泰证券金融研究院)
内容提要:利用2015—2018年北京、上海、重庆、广东四省市3016份著作权侵权判决书数据信息,基于中介效应模型,研究了当事人资源和诉讼能力对法院判决的影响。研究发现:法官并不是根据当事人身份、财富等因素进行判决,而是根据双方当事人的诉讼能力进行判决。当事人拥有的资源并不直接影响判决结果,但对法院判决具有间接影响。这一影响是通过诉讼能力来实现的,两者存在显著中介效应。也就是说,当事人投入诉讼资源越多,诉讼能力越强,对法院判决的影响越大。不同类型当事人诉讼资源投入存在差异,由此转化成的诉讼能力差异,导致法院判决存在差异。这一发现更好地解释了当事人影响法院判决的机制,有助于探求如何提高法院判决的公正性。
关键词:当事人资源;诉讼能力;法院判决;法定赔偿;著作权侵权案件
11.刑事诉讼证人出庭
——基于80,351份判决书的分析
关键词:刑事诉讼;证人出庭;职业风险;以审判为中心
12.行政法院的中国试验
——基于24万份判决书的研究
作者:马超、郑兆祐、何海波(清华大学社会科学学院、清华大学数据科学研究院,清华大学社会科学学院,清华大学法学院)
内容提要:长期以来,来自地方政府的不当干预被认为是中国行政诉讼举步维艰的重要原因。为克服这一困扰,十八届四中全会以后,最高法院探索由刚刚从铁道部转隶并相对独立于地方政府的铁路运输法院承担部分行政审判任务。这一举措可视为建立“行政法院”的试验。本文使用2015—2019年间全国法院23.8万份一审行政判决书,以原告胜诉率为指标,对这一改革的实际效果进行评估。与描述性统计呈现的初步印象相反,铁路法院改革取得了一定成效。进一步多层次回归分析显示,审判结果因法院级别和被告级别而异。具体来说,铁路基层法院相较同级普通法院能够更好地保护原告权益,铁路中级法院整体效果并不显著;在面对行政层级比自身更高的被告时,两者均未表现出相对于同级普通法院的优势。这一结果表明,改革法院管理体制可以在一定程度上改善行政审判状况,但改革效果仍然受制于法院在国家治理体系中所处的位置。
关键词:行政审判体制;铁路运输法院;跨行政区划法院;地方干预;行政法院
《政治与法律》2021年第5期要目
【主题研讨——习近平法治思想研究】
编者按:2020年11月16日至17日,中国共产党历史上首次召开的中央全面依法治国工作会议正式对“习近平法治思想”作了明确表述。习近平法治思想的确立,对全面建设社会主义现代化法治国家、实现中华民族的伟大复兴,推动国家治理体系和治理能力现代化、促进法学研究和法学教育发展都将产生广泛而深远的影响。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备、博大精深,对习近平法治思想进行全方位的学理阐释是法学理论界当下以及今后一段时期的重要工作。本栏目选取的三篇论文,分别对坚持依法治国和依规治党的有机统一、习近平对中华法律文化的弘扬和世界法律文明的贡献、习近平法治思想中的刑事法要义进行系统阐释。希望这些研究成果的发表能够推动习近平法治思想研究的进一步深化。
1.坚持依法治国和依规治党有机统一
作者:张文显(浙江大学国家制度研究院)
内容提要:坚持依法治国和依规治党有机统一,是以习近平同志为核心的党中央在治国理政实践中探索出的新经验、创新发展的新理论、形成完善的新方略。在中国特色社会主义新时代,中国共产党作为十四亿人口大国的领导党和执政党,既依据宪法、法律治国理政,也依据党内法规管党治党,把依法治国和依规治党有机统一起来。依法治国和依规治党有着内在的必然联系,依规治党深入党心,依法治国才能深入民心。必须坚持依法治国和依规治党统筹推进、一体建设,不断提高党依规治党、依法执政和依法治国的水平。应以习近平法治思想为指导,在阐释依规治党的概念及其核心要义的基础上,集中论述坚持依法治国和依规治党的有机统一重要理论和实践问题。
关键词:依法治国;依规治党;有机统一;统筹推进
2.弘扬中华法律文化,共铸世界法律文明
作者:何勤华、周小凡(华东政法大学法律文明史研究院,华东政法大学法律学院)
内容提要:习近平法治思想的内涵之一,就是总结我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华。在中华法律文化中,最能体现其特色和亮点的成果,就是一个法学学派即法家、一部著名律典即《唐律疏议》、一个庞大法系即中华法系、一门原创学科即法医学、一部经典判例集即《刑案汇览》、一个法律家群体即律家。正是这些成果,使中华法律文化跻身于古代世界法律文明之林。至近代,这些成果由于各种复杂的原因,日渐暗淡,不再辉煌。至当代,随着中华民族的重新崛起,如何将上述成果中的精华分离出来,予以发扬光大,使其成为建设社会主义法治国家的优秀的文化遗产,并为铸造当代世界法律文明做出贡献,是当代中国法律工作者义不容辞的光荣职责和神圣使命。
关键词:中华法律文化;化法律文明;习近平法治思想
3.习近平法治思想中的刑事法要义
作者:姚建龙(上海社会科学院法学研究所)
内容提要:有关刑事法治的丰富论述是习近平法治思想的重要组成部分,可以将习近平法治思想中的刑事法要义概括为“宽严相济,以发展眼光看问题”的刑事政策论、“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”的刑事立法论、“守住防范冤错案件的底线”的刑事司法论、“综合施策、标本兼治”的犯罪治理论。习近平法治思想中的刑事法要义在吸收国际社会刑事法治文明成果的同时,较为集中地体现了对中华法治文明的传承与弘扬。刑事法治建设与刑事法研究必须以习近平刑事法治思想为根本遵循,深刻领悟和把握习近平刑事法治思想的博大精深,避免做西方刑事法治经验与理论的“搬运工”。
关键词:习近平法治思想;刑事法;犯罪治理
【经济刑法】
4.集资诈骗罪的司法困境与罪群立法完善
作者:刘伟(江苏省社会科学院法学研究所)
内容提要:集资诈骗罪一方面被认定为特殊诈骗罪,与诈骗罪表现为一般与特殊的关系,另一方面又被当作“加重型”非法吸收公众存款罪。因此在刑事司法过程中出现了“骗”与“被骗”的构成要件缺失却依然构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中的“欺骗”与集资诈骗罪中的“诈骗”混淆不清、两罪以“非法占有目的”为区分标准的主观化趋势的问题,从而导致“非法占有目的”在被扩大化的同时又被弱化,进而造成集资诈骗罪被矮化、限缩。应从金融秩序法益的立场,回归集资诈骗罪的金融犯罪属性,重塑诈骗罪与集资诈骗罪的关系,明确“欺骗”“诈骗”的同质性,增设“骗取集资款罪”,调整非法吸收公众存款罪的规制范围,构建体系化的集资诈骗罪罪名群,化解集资诈骗罪刑罚供应过度与不足并存的尴尬。
关键词:诈骗罪;集资诈骗罪;非法集资;非法占有目的
5.禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
——以《刑法修正案(十一)》第四十一条为中心
作者:陈伟(西南政法大学法学院)
关键词:野生动物;公共卫生;食用目的;刑法规制
【专论】
6.全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限
——以“辽宁贿选案”为例
作者:李少文(中共中央党校(国家行政学院)政法教研部)
内容提要:“辽宁贿选案”发生后,该省人大常委会无法正常开会履职。对此,全国人大常委会决定成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组,代行该省人大常委会的部分职权。这被认为是宪法上的创制性安排。全国人大常委会的创制超出了宪法文本,不是宪法解释行为,也不是宪法续造行为,而是宪法建造行为。政治主体在面对宪法僵局时主动实施宪法,建造出民主集中制原则的具体内容和人民代表大会制度的新内涵,有效解决僵局并发展宪法。这并非孤例。全国人大常委会还曾在“总理辞职案”中进行过创制。创制需要符合一定的条件,前提是出现了必须创制的环境、没有可直接适用的宪法规则,方法是按照法定程序作出政治选择,形式是发布决定而非立法。创制具有宪法法律界限和合理性界限。政治主体要选择恰当的宪法原则和制度进行创制,所创制的内容要符合比例原则。创制是全国人大常委会掌握的一种新宪法工具,表明我国宪法实施具有政治主体与宪法互动的特征。
关键词:创制;辽宁贿选案;宪法续造;宪法建造;互动宪法观
7.地方补充性立法与行政处罚设定权的配置
作者:程庆栋(厦门大学法学院)
内容提要:新修改的我国《行政处罚法》第12条第3款首次明确肯定了地方补充性立法的法律地位,标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。我国《行政处罚法》的这一规定,在规范层面完善了行政处罚领域中央立法与地方立法关系的结构;在功能层面扩大了地方立法权限,提升了国家治理能力。在肯定其积极意义的同时,也应当认真对待地方补充性立法所面临的合法性困境。这一困境在诸多现实情形中有着鲜明体现,需要进行细致梳理和分析。“领域说”“事项说”“行为说”试图廓清“作出行政处罚规定”的规范含义,进而纾解这一困境,但由于它们都持有形式化的标准,只能在一定程度上起到明确地方立法权限的作用,实际效果有限。明确地方补充性立法的权力边界,应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。
关键词:地方补充性立法;行政处罚设定权;立法权限;合法性
8.民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径
作者:田钒平(西南民族大学法学院)
关键词:《民法典》;民族自治地方;民法变通规定制定权;权力性质;规则冲突与适用
【争鸣园地】
9.需罚性在犯罪论体系中的功能与定位
作者:姜涛(南京师范大学法学院)
内容提要:作为对我国近年来发生争议的热点案件的一个理论回应,需罚性在犯罪论体系中的功能与定位被提出。我国目前的犯罪论体系均是以应罚性为中心展开的,缺乏对需罚性的判断,从而带来严重的理论与实践困境。犯罪论体系须认真对待刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性。从理论上,需罚性就是从刑事政策或宪法上判断有无刑罚处罚的必要性,是以预防的必要性为理论根据架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁,具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。同时,将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法与司法基础,与我国实定法之间具有融贯性。我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。
关键词:预防的必要性;犯罪论体系;比例原则;但书条款;需罚性;应罚性
10.论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择
——从反思应急法律体系切入
作者:金晓伟(中共浙江省委党校(浙江行政学院)法学教研部)
关键词:紧急状态;法制;应急法律体系;突发事件
【实务研究】
11.刑事案件另案处理的检视与完善
作者:刘仁文(中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院刑法研究室)
内容提要:另案处理作为我国司法实践中办理不能或不宜并案处理的案件时采用的一种办案方式,具有一定的合理存在空间。当前我国的另案处理概念纷乱、适用类型宽泛、地区差异大,这主要是法律缺位和规范滞后、适用标准不明确、权力制约和监督不足等所引起的。有必要从统一概念、明晰适用标准、建立权力制约机制以及增强被告人质证权和辩护权的保障等方面入手,构建完善的一元化刑事另案处理制度。
关键词:另案处理;并案处理;共同犯罪;关联犯罪;适用标准
12.法定作品类型外新型创作物的著作权认定研究
作者:卢纯昕(广东外语外贸大学法学院)
《当代法学》2021年第5期要目
【《刑法修正案(十一)》专题】
1.危害药品安全犯罪的最新修订及其适用研究
作者:梅传强(西南政法大学法学院)
关键词:危害药品安全犯罪;行刑衔接;药品监管渎职罪
2.立法控制与司法平衡:积极刑法观下的刑法修正
作者:付玉明(西北政法大学刑事法学院)
内容提要:《刑法修正案(十一)》的修订具有增修范围相对集中、犯罪圈进一步扩大、处罚严厉程度调整三个显著特征。此次修法从宏观层面而言顺应了社会的形势变迁,从微观层面而言则是对具体实践应对不足而进行的规范补给,集中贯彻和体现了积极刑法观的价值指引。在刑法参与社会治理的过程中,积极刑法观具有现实意义,但对于立法的过度扩张需要保持警惕。一方面,应当充分发挥宪法性法益概念的立法批判机能,从法益这一理论原点实现对立法的反思性控制;另一方面,对“但书”条款应当审慎适用,充分发挥法益概念的解释规制机能,以实现规范上的平衡。在实质解释的方法上,应当以个人法益为原点,在罪刑法定原则的范围内,对直接关涉个人法益的部分进行扩张解释,而对距离公民个人法益较远的部分则进行适度限缩。
关键词:积极刑法观;集体法益;犯罪化
【民法典专题】
3.民法典视野下车辆贬值损失的二次评价性理论及其展开
作者:张平华(山东大学法学院)
内容提要:《民法典》规定了财产损害赔偿的一般条款,但并未明确可予赔偿的财产损害类型或范围,其中,车辆贬值损失的可救济性存在明显的争议。评价是确定贬值损失的必经之路。通过一次评价得出损害之有无或大小的传统评价方式存在缺陷,容易否定贬值损失的可救济性。车辆贬值损失具有“二次评价性”,第一次评价旨在确定作为构成要件意义的贬值损失,可以借助动态系统论,通过检测被侵害权利之典型性、社会接受度进而得出结论。第二次评价的目的是确定法律效果意义的贬值损失,原则上应采用客观标准,依靠赔偿协议、不当“得利”、损害酌定等认定赔偿范围。不限于贬值损失,二次评价性在损害赔偿法中具有普遍意义。
关键词:贬值损失;损害;二次评价性;可救济性;损害赔偿
4.人格权支配权说质疑
作者:曹相见(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院)
内容提要:《民法典》专编规定人格权,建构起人格、财产的二元体系。但民法通说认可人格权的支配属性,未能彰显人格权的特殊性,这与德国的情形正好相反。事实上,我国通说将支配权与请求权并列,不恰当地强调了支配权的绝对性,从而将人格权的绝对性等同于支配性。基于哲学上的主客体关系,通说认为客体体现了主体的支配力,未意识到权利的规范性和事实性。实际上,作为权利生成机制的权利客体,是法律关系界定的义务人行为,与主体的支配力无关,主体的支配力描述的是权利对象。就权利对象而言,绝对权项下的财产权和人格权存在对物支配和人格自由的分野。人格具有主客观一体性,物质性人格与精神性人格不可分割,其作为人格自由的体现,不存在支配的可能。献身具有道德性,是伦理人格的体现,自杀、自残则属于事实行为,均非法律上的支配。与物权为支配权相对,人格权应为“受尊重权”。
关键词:人格权;支配权;绝对权;人格自由;受尊重权
【刑事证据理论专题】
5.非法证据排除的裁判方法
作者:孙远(中国社会科学院大学法学院)
内容提要:非法证据排除作为程序性裁判的一种,其有效运作的必备前提是程序合法性争点的具体化,争点的具体化包括审判对象具体化和请求权基础的具体化两个方面。我国卷宗笔录式审判以及由此衍生的“瑕疵证据”理论对程序合法性争点的具体化造成重大障碍,由此导致非法证据排除规则的适用异化为一种证据笔录的修补技术。为突破这一困境,必须从根本上否定“瑕疵证据”这一概念,厘清非法证据排除作为一种程序性裁判所特有的方法论,以实现法庭对证据合法性审查的实质化。
关键词:非法证据排除;审判对象;请求权基础;具体化
6.刑事证据制度的体系化塑造及其隐忧
——最高院“新刑诉解释证据规定”的宏观分析
作者:吴洪淇(北京大学法学院)
内容提要:我国从2010年以来在刑事证据制度改革方面取得了巨大的成果,但也面临着体系化不足的困境。“新刑诉解释证据规定”是我国刑事证据制度体系化的一个重要成果。从历史发展维度看,该规定充分吸收了我国自2010年以来在刑事证据制度改革领域取得的重要成果,与先前的证据规定形成了复杂的关系。“新刑诉解释证据规定”逐渐形成了“总—分—总”的基本布局,呈现以证据裁判原则为基础、以证据种类为核心架构的制度样态。但“新刑诉解释证据规定”在体系化塑造的过程中也存在正当性不足、内部结构失调和规范效力冲突等隐忧,亟待在整体立法规划中加以进一步回应。
关键词:刑事证据制度;体系化;基本架构;融贯性
7.论香港基本法序言中“繁荣和稳定”的规范内涵
作者:韩大元、陈佩彤(中国人民大学法学院)
内容提要:保持香港的“繁荣和稳定”是香港基本法的核心要义与立法目的,也是制定香港特别行政区一切政策和制度的出发点和落脚点。“繁荣和稳定”具有丰富的内涵,应从基本法的历史、规范构成与法律实践三个层面进行分析。保持香港的经济繁荣和社会稳定,是新中国成立以来中央一以贯之的对港方针,贯穿在基本法规定的中央和特别行政区关系、香港特别行政区政治体制、居民的基本权利和自由、经济制度、文化和社会事务等诸多领域。同时,“繁荣和稳定”为坚持和完善“一国两制”制度体系,落实“爱国者治港”根本原则,顺利实施基本法提供了规范支撑。
关键词:香港基本法;繁荣和稳定;历史渊源;规范内涵
8.中国式保护规范理论的内核与扩展
——以最高人民法院裁判为观察视角
作者:赵宏(中国政法大学法学院)
内容提要:在最高人民法院裁判指引下,保护规范理论不仅在我国行政审判中获得广泛适用,其中国版本也基本塑成。中国式版本吸收了新保护规范理论扩大根据规范、以客观解释方法为主、规范保护目的存疑时更多认可个人公法权利的核心要义,也揭示出如何调和事实性要素和规范性要素,如何在复杂行政下将更多值得保护的利益纳入规范保护目的的难题。最新的“联立公司案”通过纳入“全面查找根据规范”和“考虑要求”的方式尝试对上述问题予以化解,也对保护规范理论的中国范式予以扩展。未来这一理论的司法适用仍需通过明确适用领域、判例经验积累和提炼解释规则等方式获得提升和优化。
关键词:保护规范理论;主观公权利;根据规范;考虑要求
9.区域协同发展的经济法解析与促进
作者:张守文(北京大学法学院)
关键词:区域发展;区域协同;经济法;一体化;发展促进
10.国家本位:现代性国际法的动力特征
作者:何志鹏(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院)
内容提要:21世纪的国际法律关系在很大程度上见证了多边主义的退潮和国家单边主义甚嚣尘上的事实境况。国际法与国家之间的关系应如何界定、如何促进国际社会的良性运转,是一个在认识现代性国际法过程中值得深入思考并清晰论断的关键问题。自17世纪现代国际法产生并逐渐定型,国际法律体系的运行进程就不断呈示和强化着国家本位的特征。具体表现为:国际法以国家的利益诉求为规范确立的起点;国际法以国家意志和意愿作为其效力的依据;国际法以国家行动作为其发挥作用的主要动力。因而,国家本位是现代性国际法的基本特征,也是长期处于国际关系大环境中的必然表现。国际法的国家本位在一定程度上确保了国家的独立自主,强化了国家主权,但也在一定程度上导致了单边主义,忽视国际社会的共同利益,甚至容忍了强权政治。为此,国际社会有必要在现有的国家契约基础之上通过观念塑造和实践引导而构建国际社会契约,避免国家本位在国际法中的极端发展,促进国家利益与国际社会利益的协调共进。
关键词:国际法;现代性;国家本位;国家利益;国际社会利益
11.谁之权利?何种义务?
——当事国在争议海域单边行动之边界探究
作者:叶泉(东南大学法学院)
关键词:争议海域;单边行动;善意谈判;不危害或阻碍义务
12.公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式
作者:王滢(南京大学法学院)
内容提要:公司决议行为性质上为法律行为,内在构造呈现为双阶结构,即个体法层面的各表决权人的意思表示、以及团体法层面的法律行为。决议效力评价应分阶段进行,第一阶段考察各项意思表示的品质,主要涉及行为能力、虚伪表示、欺诈、胁迫等类型。第二阶段考察团体法层面的法律行为效力,主要是合法性和妥当性控制以及程序瑕疵的评价。第一阶段不考虑合法性和妥当性问题,第二阶段则不考虑意思瑕疵问题。这样的双阶评价模式,构造清晰且具有可操作性,既保障了决议的自治基础,也为合法性、妥当性及程序性控制安排了合理的位置。
关键词:公司决议;双阶构造;效力评价模式
13.秦汉辞证制度探析
——以出土简牍文献为中心
作者:张琮军(中国政法大学法律史学研究院)
内容提要:在秦汉刑事案件裁断中,辞证是重要的证据形式。作为基本的证据形式,未获得被告人的供辞,一般情况下不得定罪。为了获得真实、可靠的供辞,以验明案情,这一时期已经初步架构了关于供辞的录取、采信规则。供辞的讯问、记录,需要遵照程序进行。审录供辞的过程中,刑讯是允许的,但也需要符合条件,防止酷滥施刑。同时,不轻纳供辞,重视使用物证、勘验结论、证人证言等证据来印证嫌犯供辞的真实性,以求准确判案,此谓“辞、证互印”。在我国当代刑事诉讼程序中,嫌犯的供辞依然是重要的证据形式,如何获取供辞,以及供辞在审判中的地位,是古今差异所在。秦汉刑事证据制度作为中国本土法文化的一部分,考察其制度化、系统化的过程与成败得失,对于当代中国刑事证据制度的完善具有借鉴价值。