赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策澎湃号·政务澎湃新闻

中国海外利益的范围包括了重要的能源资源、大量海外基础设施、广泛的全球贸易及海外投资,以及传统的海外公民安全四个方面。在处理国籍国属人管辖与东道国属地管辖的冲突,以及在主权国家国际法地位平等而国力、动机不相称的矛盾下,海外安全治理模式应以东道国意愿为视角,重新审视东道国(不)选择与我国合作保护海外利益的影响因素:通过分析激励机制、违反后果及声誉三个方面,用“一带一路”海外投资大量实例,解释东道国的行为动机,从而更为有效地进行海外利益安全治理。并指出应加强我国海外利益安全中法律机制的作用,进一步增强国际话语权和规则创制能力。

一、引言:海外利益内涵的变迁

保护海外利益这一概念自近代以来,其内涵不断变化、丰富。通过外交政策保护进出口依赖的海上通道安全、使用“软实力”工具,获取信息情报,并将自身的国家利益的保护与其近代以来为主导的创建的国际体系相结合,通过作为主要成员的新的国际经济和政治组织来捍卫其利益。到21世纪,海外利益的主要内容逐步转向聚焦于海外公民、企业实际的物质利益,例如公民在海外的人身安全、企业在海外投资的财产安全等。

从本质上来说,一个国家在融入全球经济的过程中,会面临海外利益如何保护的问题。特别是国家经济体规模不断增长,与全球各国经贸往来合作加深时,就会有越来越多的潜在的公民及其财产受到可能的伤害。在跨出主权国家领土管辖范围的那一刻起,在遥远或相邻的其他国家或地区、公海、极地甚至太空等均有可能产生危险,威胁一个国家经济所依赖的市场、资源和投资。海外利益安全,作为国家安全一个分支,是以地域和国别的方法来划分的,但是其内容纷繁复杂。

近年来,我国政策和学术界越来越重视中国海外利益保护的议题,学术界对海外利益研究路径分为狭义和广义。其中陈伟恕总结了狭义概念是指中国机构和公民在海外的生命、财(资)产和活动的安全;而广义的中国海外利益还包括在境外所有与中国政府、法人和公民发生利益关系的有效协议与合约,在境外所有中国官方和民间所应公平获得的尊严、名誉和形象。相似的,刘莲莲梳理了国家海外利益安全治理的不同语境,将其指代为境外公民安全保护和新型国家利益建构两种内涵,前者是传统的国民跨境迁移引发的属地属人管辖权冲突问题,而后者则是国家在国际社会角色的变化带来的利益结构变化。

2021年11月18日,中央政治局审议《国家安全战略(2021-2025年)》,强调要加强海外利益安全保护,为了更有力的应对海外利益风险挑战,将海外利益安全纳入了总体国家安全观中,与粮食、资源、太空、深海、极地等诸多领域共同作为践行总体国家安全观的重要组成部分。

在百年未有大变局的背景下,无论是从战略高度还是实务经验都不难发现,中国所面临的海外利益受侵害的概率进一步增加,因此,在总体国家安全观的角度下再来讨论海外利益安全治理,就需要跳出广义、狭义说,而是采取以问题为导向、多学科交叉的方法研究,以缩短中国海外利益的保护需求与政策、能力间的显著差距。

二、以问题为导向:中国海外利益的范围及海外利益安全治理的领域

本文以问题为依托,侧重功能型——特别是其中的政策型知识生产,即注重服务与国家社会公共政策的应用型角度,通过分析国内与国际的多种关联,为政府和企业在公共政策、投资决策中提供建议为主线,试图通过概括中国海外利益的范围,并梳理海外利益安全治理的主要领域,来分析为什么东道国愿意或者不愿意与我国合作保护我国海外利益。

(一)

海外利益保护的范围

从我国海外利益保护具有急迫性和必要性的事项来看,我国海外利益保护的范围可以分为四类:

1.第一类海外利益是能源和关键原材料资源

中国建立的广泛的基础设施,如庞大的铁路网,包括将连接肯尼亚的港口城市蒙巴萨、乌干达、卢旺达、布隆迪和南苏丹的铁路;连接安哥拉、赞比亚和刚果民主共和国东南部的铁路重建;连接亚的斯亚贝巴和吉布提,以及乍得的铁路网;无数的机场、港口码头设施、供水及燃料管道、天然气液化厂、各类高速公路升级等。这一类海外利益中为人熟知的案例包括缅甸密松大坝、阿富汗艾娜克铜矿开发、希腊比雷埃弗斯港务局私有化等均导致中国海外投资面临重大威胁。

海外利益安全并不直接等于所有或某具体投资企业的盈利,不能说某一项目或企业(特别是国有企业)投资失败就是海外利益安全收到了侵犯。这里强调的是中国作为一个整体的标签,具有文化意义属性的中资企业(但法律意义上可能注册地在开曼群岛等,多层股权架构设计以后,已经是纯外国法人)在某区域或国别的视角下或者在产业链、供应链的视角下,整体营商环境是否安全,是否被有意图的、以阻挠中国在海外进行正常贸易和投资为目的,不公平的差别对待——哪怕在国际法或东道国国内法层面看起来是合乎规范的。另外东道国法律的高标准,例如劳动者权益保护、福利待遇、环境保护等由法律和政策赋予的高标准,也不构成对海外利益的侵犯——企业应当合规经营,并努力提高社会责任的承担,本就是应有之义,我国企业走出去过程中对外部环境的不适应,由于管理模式粗放、法律风险意识不强,环保和劳工保护不强,因此交了很多“学费”,这并不是中国海外利益被侵犯,而恰恰是自身对海外利益不重视,保护力度不够。

4.第四类涉及国外的中国公民

既包括不断增长的庞大数量的华侨,也包括出国留学和旅游的中国公民,还有大量的中国海外劳工派遣等。

(二)

我国海外利益安全治理的领域

从实践来看,针对以上四个海外利益范围,我国近些年在以下典型的领域进行了海外利益安全治理:

1.针对能源资源,主要采取的是海上线路安全治理

(2)反恐:包括侦察、监视、巡逻和特种部队行动以消灭恐怖主义人员等任务。有时东道国会选择与我国联合行动,以打击叛乱组织。中国在上海合作组织框架下进行了多次演习,使军事合作和协调能够对抗“恐怖主义和极端主义力量”,在“反恐研究、情报共享、反恐能力建设、联合反恐培训和人员培训”中“相互协调和支持”。同时我国还寻求在上海合作组织框架外的双边反恐合作。

(3)人道主义援助、救灾工作:这一领域包括了提供紧急食物、水和避难所等方式,展现了我国对其他国家及人民的救助,例如供应食物、水、临时住房和发电设备、海军医疗船等方式参与全球大规模的救援行动。例如我国对吉布提开展的清洁水源供应计划等。这虽然不是直接作用的中国海外利益保护方式,但间接、长期的维护了东道国国内的稳定环境,同时作为国家国际形象建设和践行履行人类命运共同体的号召是很有意义的。

3.针对基建类投资及其他绿地投资的资产安全治理

4.针对海外公民的安全治理

这一领域措施是近年来民众非常熟悉的领域,包括突发情况时的国家行动:撤侨和常规海外公民个人安全两种。

(1)撤侨:撤侨也被称为是非战斗人员疏散。我国开展了多次针对撤侨行动,包括重大自然灾害或内战的突然升级可能会威胁到海外中国公民的情形。为了应对这种情况,我国政府展现了使用任何可用的民用或军事手段,快速、安全地运送大量人员的能力。如民众熟知的利比亚撤侨、也门撤侨等行动。

(2)常规海外公民个人安全:一般指领事保护和跨境警务合作等。中国面临的最基本和最广泛的安全治理任务是需要保护在海外生活和旅行的中国公民的生命和安全。为了执行这项任务,国家需要做的准备工作包括提供潜在威胁警告的情报分析、路线规划和旅行护航。拥有更多资源的公民或企业可以选择雇佣人员担任保镖。负责个人安全工作的个人需要一个可靠的通信系统和运输工具。对于要求更高的任务,可能需要更复杂的监视系统和小型自卫武器。有时,可以依靠东道国提供的安全部队,其提供了最方便和政治上最低调的选择,但这一选择的可靠性和有效性因国家而异。

在实践中,我国发展多种与东道国合作的方式进行领事合作。为了提供更可靠的安全保障,雇佣海外安保公司成为许多企业和一些旅行者的可行选择,但由于国内限制禁止使用枪支,这些安保公司提供的保护有限。

上文区分了投资者个体的合法权益和中国整体的海外利益,海外企业需要承担的经营风险与中国在海外经济活动领域的稳定是有交集的两个部分。一般来说,企业自身做好风险评估和预防,履行遵守东道国法律的义务,做好自身合规是非常重要的一环。此外,利用国际法、如WTO等贸易规则、双边投资协定、国家与投资者争端解决机制、海外投资保险,如多边投资担保机构的使用等,都是传统的国际经济法领域维护投资者权益的方式。

然而,近些年来,随着中国海外利益不断扩大,在海外利益安全治理中更多地运用反制手段、创设阻断法和反制裁法律,就成为新的治理方式。如赵骏等讨论了如何运用国内法的攻防策略进行国际法律斗争;杨成玉回顾了法国如何通过重塑经济主权的方式反制美国的长臂管辖等。可以预见的是,有关法律战将成为新时期中国海外利益安全治理的重要组成,以国际法治为保障,借法治之力捍卫我国海外利益,提高我国国际法治话语权,提升我国国际制度公信力和影响力——这正对应的海外利益内涵中我国在国际社会角色转化时利益的调整与维护的部分。

表1中国海外利益保护的范围及安全治理的领域

三、全球海外利益安全治理模式:以国籍国还是东道国为视角?

在国际社会发展的现阶段,世界各国在全球范围内发展和维护自身海外利益的情况不尽相同。有学者观察到了国家海外利益保护受制于权力、能力和动力这三方力量,且大部分国家无法做到持续平衡,因此国家(或者说国籍国)在海外利益保护中就会面临效用、合作和法理上的三大困境。现实中,各国执行的能力、资源、意愿和具体落实政策都是很重要的因素。

以国籍国为视角的海外利益保护

各国禀赋差异,与东道国之间的关系各不相同,不同时期国际环境也有所影响,因此形成了海外利益安全治理的不同路径。为了破解这一难题,肖河从国籍国的视角出发,以海外利益国籍国为视角,根据海外利益保护措施的强制性高低和行动主体将其分为四种基本类型,包括外交保护、立法强制、东道国主导和安全聚合型。外交保护型是从国籍国出发的,具有较高强制性,遵循“主权对抗”的逻辑路径,其主要由行政部门自由裁量。另一种国籍国角度出发的是立法强制型,以国内法代替行政自由裁量权,往往涵盖“长臂管辖”或“治外法权”等内容。与此相反,东道国主导型则主要采取领事保护、外交谈判和其他低强制性措施,由东道国意愿和能力决定效果好坏。安全聚合型是从非政府行为体互动角度展开的,是一种多元化、本地化的保护措施,其保护海外利益的主要方式是在具有较低强制性的国际法框架内进行商业和社会活动。

以东道国意愿为视角

上一部分探讨了以国籍国为视角的海外利益安全治理模式,但这并不足以解答一个问题,即东道国是否愿意选择与国籍国合作保护海外利益?什么时候、什么情况下东道国倾向于合作?而什么时候又会拒绝?

为什么要把东道国的意愿作为重要的研究问题呢?这不仅仅是因为东道国作为两个行为体之一,对国籍国具有重要的影响。而是基于国际关系变迁以及国际法发展历史的核心基石。因此,本文从国际法和国际关系两学科交叉的角度来讨论:

随着国际法的发展,国家不再有权征服或管理其他国家,更注重强调国家间相互尊重领土主权的义务,国家主权的独立平等成为基本原则。那么,由于国籍国属人管辖而延伸出来海外利益——这既包括非常明显的基于属人管辖而对本国公民领事保护,也包括由此延伸的国籍国在海外的公司即本国公民投资财产的法人形式——实际上已经位于东道国属地管辖范畴之内。因此,第一对冲突就显现出来,如果尊重国家主权原则为现代国际法基石,那么如何处理国籍国属人管辖与东道国属地管辖的冲突?

相应的,从国际关系学科角度来看,如果一个国家没有频密的对外交往,就无从产生海外利益保护的现实条件。恰好是因为全球化的高速发展,各国经贸往来深入、人员往来频繁、大家在全球产业链上密切的分工协作,形成了类似地球村的效果,深度融合,才能产生所谓的海外利益。国家海外利益的产生是全球化的产物,而全球化的不均衡性又决定了海外利益保护需求迫切的主体是那些海外资产体量较大、综合国力较强的大国。一方面赋予强国和弱国同等的国际法地位,另一方面弱国小国确实不是海外利益保护需求的主体,如何处理强国与弱国的关系、大国与小国的关系,在两个主权国家间达成合意,也是海外利益保护需面对的重要议题。因此,仅仅从国籍国角度出发讨论本国如何进行海外利益安全治理是远远不够的,一定要看到事物的另一面,即东道国在什么样的情况下有意愿与国籍国合作保护?

四、东道国是否选择与国籍国合作的影响因素

古兹曼运用国际关系中的理性选择理论探讨了国际法如何运作,他发现,国家达成国际协议或者说国家愿意遵守国际法的原因主要有三个方面:声誉(Reputation)、互惠(Reciprocity)和报复(Retaliation),他强调:(1)一个国家在遵守法律义务方面的声誉由对国家过去行为的判断和基于该行为对未来遵守情况的预测组成。良好的声誉是有价值的,因为它使承诺更加可信,因此,使未来的合作更加容易,成本更低。(2)互惠是一个国家行为的调整,其动机是希望根据新的情况或信息,使国家的回报最大化。如果一个国家违反了承诺,作为对违反行为的回应,其他国家可能也会撤回自己对国际协议的遵守。(3)报复是为了惩罚违规方。报复行动可能包括经济、外交甚至军事制裁。

本文在三要素的基础上进行了调整,针对海外利益保护,提出影响东道国与国籍国合作的三个方面包括:(1)声誉;(2)激励机制;(3)违反后果。

图2东道国(不)愿意与国籍国合作保护海外利益的三个因素

激励机制:决定性因素

首先,从最重要最核心的激励机制说起。之所以用激励机制替代互惠,是因为国籍国与东道国的关系中,除了互利互惠的部分,还有利益、需求等各方面的对比,只有形成足够大的合作的激励时,东道国的配合意愿才会提升;如果不合作的激励远远高于合作的激励,那么东道国当然倾向于不配合,甚至是侵犯国籍国的海外利益。按照制度经济学道格拉斯·诺斯的经典理论,具备自我执行能力的制度安排才能持续,而其中合同双方自我执行的意愿取决于激励机制。

1.国籍国与东道国利益相互契合

2.激励机制中最重要的因素:东道国国内政治治理的挑战

3.激励机制中其他影响因素:谁是项目中的强势一方?

一般来说,接受了中国海外投资的东道国总体上是积极态度的,否则就会以各种理由,如国家安全审查条款等叫停项目或阻止投资。然而在微观层面,东道国和国籍国的力量对比、对投资所带来的潜在收益的需求程度等等均会导致双方关系的变化。

违反后果:没有或威慑不足

另一大影响东道国选择保护中国海外产业或利益的重要因素是违反的后果。这通常体现在法律规定(或协议)和外交两个层面。

1.法律层面

多边情况下,根据WTO官方网站的统计数据显示,1995年至2019年的二十多年间,各成员发起的反倾销调查共计5944起,其中针对中国的1392起,平均每年56起。全球反倾销案件的四分之一都是对中国发起的。然而对比下来,根据商务部的报告,我国自入世以来至2021年11月一共发起了262起反倾销调查,17起反补贴调查(此处使用的是WTO统计方法,如果按中国统计方法的话,则数量不到一半)。很显然我国在运用WTO贸易救济调查规则的能力上是显著偏弱的。反倾销、反补贴、保障措施都是非关税的保护手段,是WTO框架下允许成员国保护国内利益的正当措施,世界上有很多国家利用这一规则,将其作为贸易保护主义的手段。

2.外交层面

在外交层面,我国的外交政策工具包中能利用的工具似乎也不够丰富。新中国成立以来我国的外交政策传统一直主张不干涉其他国家内政,并作为外交政策的关键原则。不干涉内政原则作为“和平共处五项原则”内容之一,我们承诺不会将意志强加给其他国家,也尽量减少国家海外军事存在。那么如何在维持和平共处五项原则的基础上处理日益增长、不断面临新问题新威胁的海外利益?如何处理“不干涉原则”与中国海外利益保护的有效衔接,是一个挑战。

(三)

声誉因素

通过分析激励机制、违反后果和声誉三个方面的因素说明了东道国为什么(不)愿意合作开展项目,以配合其保护海外利益。这些因素构成复杂,也充分说明了海外利益安全治理道路之难。

结语

在全球化兴起时期,我国充分融入全球产业链、供应链,与多国开展密切合作、加大经贸往来、战略投资,提出“一带一路”倡议,加强互联互通,具有很强的现实意义。这一议题将伴随着中国国力增长、国际关系变化持续发展,并会有更多充分有效的手段、措施来丰富海外利益保护的实践。从根本上来说,无论是公民或企业的人身财产安全,还是在总体国家安全观下作为整体的战略利益,都将伴随着国家间因综合实力不均衡、利益诉求有冲突的治权矛盾。现有的国际法体系没有脱离国家主权原则,而国籍国的属人管辖与东道国的属地管辖发生冲突重叠的情况未能缓解。因此既需要从法律角度也需要从国际关系等多学科角度出发,设计海外利益保护的有效机制。

中国作为经济和人口大国,还不是国际社会公认的国际法“强国”,今后在海外利益安全治理领域,如何创设理论体系,而不仅仅拘泥于具体措施,是尤为重要的议题。特别是如何妥善处理影响东道国意愿的多种因素,与中国海外利益保护的有效衔接,是重点问题。同时,如何回应国际治理格局的变化,提出积极的、建设性的、创制性的国际规则,获得广泛的国际社会的认可,做到既符合国际法规范,又充满道义的正当性,达到提升国际话语权和国际形象的双重效果,也是今后海外利益安全治理的重要组成部分。

原标题:《赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策》

THE END
1.中国特色社会主义法律体系四、中国特色社会主义法律体系的完善 结束语 前言 依法治国,建设社会主义法治国家,是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。形成中国特色社会主义法律体系,保证国家和社会生活各方面有法可依,是全面落实依法治国基本方略的前提和基础,是中国发展进步的制度保障。 1949年,中华人民共和国成立,实现了中国从几千年封建专制制度https://www.gov.cn/zwgk/2011-10/27/content_1979526.htm
2.商法[2]董安生教授等编著的《中国商法总论》(吉林人民出版社1994年版) [3]徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年版 [4]赵万一:《商法基本问题研究》 法律出版社2002年版 [5]高在敏教授著《商法的理念与理念的商法》(陕西人民出版社2000年版) [6]徐学鹿主编:《商法研究》(1-4辑)有关文章 人民法院出版社 http://www.360doc.com/content/10/1230/00/1527189_82504308.shtml
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