被告人李某彬，男，19xx年xx月xx日出生，xx省xx人,身份证号码：xxxxxxx，xx族，xx文化，经商，捕前住xx省xx市xx县xx镇xx村xx社xx号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月17日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检未检刑诉〔201x〕xx号起诉书，指控被告人李某彬犯合同诈骗罪，于2017年5月22日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员钟某鹏出庭支持公诉，被告人李某彬及其辩护人卿爱国均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
廉江市人民检察院指控：
2015年5月26日，被告人李某彬及同案人陈某银（在逃）与李某桃（作为中国xxxx局xxxx项目部委托代理人）签订一份《建设工程劳务分包合同书》，承包廉江（xxx）商业购物中心的建设工程，该合同条款约定由陈某银、李某彬在签订合同之日起三天内一次性交给李某桃人民币200万元保证金，该合同生效。事后，陈某银、李某彬并未支付给李某桃该笔保证金。经查证，李某桃不是中国xx港航集团有限公司员工，该公司也没有出具该合同书。
2015年6月18日，被告人李某彬、同案人陈某银陪同被害人王某刚到该商业中心的工地实地考察，在明知未取得承包工程的情况下，还承诺将部分工程分包给王某刚。2015年6月19日，陈某银与王某刚在廉江市xx酒店签订《木工劳务分包合同》，当天，王某刚按照该合同条款支付保证金500000元给陈某银。之后，该木工合同并没有实际履行，经追讨，王某刚亦未收回该保证金。
2015年6月份，被告人李某彬、同案人陈某银陪同被害人黄某到该商业中心工地实地考察，在明知未取得承包工程的情况下，还承诺将部分工程分包给黄某。2015年7月12日，被告人李某彬与黄某在廉江市xx酒店签订了《钢筋劳务分包合同》，黄某按照该合同条款分别于同年7月12日支付人民币100000元给陈某银，同年7月20日支付人民币300000给李某彬，合计支付保证金人民币400000元。之后，该钢筋合同并没有实际履行，经追讨，黄某亦未收回该保证金。
被告人李某彬对指控有异议，辩称：我与李某桃签订的合同是有效的。6月18日那次签订的合同属于合同纠纷，不属于合同诈骗，该起合同纠纷据说陈某银已经在同年11月份与王x刚协商好了。对于7月12日那次签订的合同，后来我已经和黄某协商好了，给了黄某10万元现金，并立一张40万元的借条给他。自己的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2015年5月26日，被告人李某彬及陈某银（在逃）与李某桃（作为中国xxxx局xxxx项目部委托代理人）签订一份《建设工程劳务分包合同书》，承包廉江（xxx）商业购物中心的建设工程，该合同条款约定被告人李某彬及陈某银在签订合同之日起三天内一次性交给李某桃200万元人民币保证金，该合同才生效。事后，陈某银、李某彬并未按约定向李某桃支付保证金。经查证，李某桃并非中国xx港航集团有限公司员工，该公司也没有出具该合同书。
关于被告人李某彬的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
3、辩护人提出陈某银、李某彬与李某桃签订《建设工程劳务合同》后，陈某银并已支付30万元合同保证金，已按合同约定履行部分义务，合同生效并取得工程承包权的意见。经查，被告人陈某银没有按照合同约定全额支付200万元保证金，依合同约定，该合同并未生效，陈某银支付给李某桃的30万元，据李某桃向公安机关提交的材料反映，30万元只是借款，辩护人提出30万元是保证金的辩护部分意见，证据不足，不予采纳。
4、辩护人提出被告人李某彬是受李某桃所骗，相信与李x桃所签订的合同有效，取得工程承包权，才与王某刚、黄某签订合同，收取二人保证金，收取的保证金也是用于生产经营，其与两名被罟人因返还合同保证金问题产生的纠纷，完全是民事纠纷，事后被罟人也谅解被告人李某彬的行为，证明被告人李某彬主观上没有非法占有为目的，客观上也没有采用虚构事实或隐瞒真相的方式诈骗，不应追究其刑事责任。经查，被告人李某彬及陈某银与李某桃签订合同后，未按约定履行义务，隐瞒合同尚未生效情况，与本案两名被害人签订工程分包合同收取保证金，既没有履约安排被害人进场施工，也没有全额退还保证金，证明其与陈某银主观上有侵占保证金的恶意，客观上也在收取保证金后逃匿，其行为符合同诈骗的形式要件，与民事纠纷有本质上区别。至于被害人的谅解，只适用于在侦查阶段，审判阶段被害人并没有出具谅解书，辩护人该方面辩解与法律及客观事实均不符，均不予采纳。
本院认为，被告人李某彬以非法占有为目的，伙同陈某银在签订、履行合同的过程中，以隐瞒真相的手段骗取他人钱财后逃匿，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人李某彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。公诉机关建议对被告人李某彬在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑恰当，本院予以采纳。根据被告人李某彬的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危险程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人李某彬及同伙违法所得的80万元人民币,依法继续追繳,返还给本案两名被害人。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,向本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
广东中泽律师事务所接受本案被告人李某彬的委托，指派卿爱国律师担任其一审辩护人参与本案的诉讼活动，辩护人通过会见被告人、查阅本案卷宗、并参与了庭审，全面了解本案案情，认为被告人为李某彬不构成合同诈骗罪。具体辩护意见如下：
一、本案是民事案件，是合同纠纷，不属于刑事案件。
1、根据侦查机关查明的事实：李x桃并非中国铁建港航局的工作人员，
也没有取得代理权。在此情形下以中国铁建xx局的名义对外签订合同，根据合同法第四十八条的规定，属于效力待定，并非必然无效，如果被代理人予以追认，则产生法律效力。但是被告人李某彬在考察工地时并明知这一情形，看到其在该地指挥工人施工，那些工人也听他指挥，故其相信李x桃代表中国铁建港航局。这种情形与合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”相吻合，故李x桃的行为构成表见代理。
2、陈x银、李某彬与李x桃签订的《建设工程劳务分包合同书》是否发生法律效力。
虽然该合同第十二条表述从签订之日起三天内一次性交纳保证金200万才生效，才具有法律效力，但是根据李某彬的陈述，双方口头约定先签合同，工地能进场时补齐保证金。
该口头约定是否有效以及是否真实？根据合同法“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及合同法司法解释（二）“第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”可见，当事双方签订民事合同并非必然采用书面形式，口头约定或者以行为履行亦有效。
2015年11月陈x银与王x刚一起去找了李x桃，说明了项目的真实性，且李x桃在还款协议书上作为证明人签字。结合此前事实，陈x银将王x刚转账50万中的30万转到李x桃的账户上，可以明确得出，该口头约定是有效的且是真实的。
3、李x桃与李某彬一直在协商处理保证金事宜。李x桃在2016年4月发手机短信给李某彬，内容是要求解除与陈x银、李x桃签订的合同。该短信说明了李x桃认可双方的约定生效了，否则没有必要要求解除合同同时更一步说明了李某彬陈述工地进场后补齐保证金的事实是真实的，再以此合同为基础，没有对被害人王x刚、黄x虚构事实、隐瞒真相。至于
4、本案己由王x刚提起民事诉讼，法院予以立案。
2016年2月18日王x刚向廉江人民法院提起了民事诉讼，要求法院判决归还保证金50万、违约金及其他人工损失21万元，共计71万。法院准予立案，案号：(2016)粤0881民初301号，并向陈x银送达了应诉通知书、开庭传票，可见法院以建设工程合同纠纷为案由予以管辖立案。因王x刚未能在规定的期限内预交案件受理费，于2016年3月17日按王x刚自动撤回起诉处理，向其送达了民事裁定书。因而，人民法院亦接受本案为民事纠纷的事实。
李某彬没有非法占有的主观目的。
1、刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有绝不仅仅是占为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的。
非法占有目的是主观意念，要直接证明被告人主观上的意念是非常困
难的，除非行为人自己承认。实践中，一般是通过行为人的外在行为来推定其内心意念的。司法实践中下列三种情形不构成逃匿财产：人在，财也在；人在，财不在；人不在，财在。这三种情形，对方当事人均可通过向人民法院提起民事诉讼来主张自己的权利，刑法上不作考量，符合我国刑法的谦抑性原则。
2、本案中，廉江万合商业购物中心未如期开工，但是李某彬与王x刚、黄x协商解决保证金的问题。2015年11月12日，陈x银与王x刚签订了还款协议书，约定陈x银、李某彬于2个月内还款71万，2016年6月李树彬支付10万利息给黄x，同时写了一张欠条和一张收条。至此，更加确证：李某彬与黄x的纠纷是民事纠纷，是双方真实的意思表示，符合意思自治原则，是典型的民事法律行为。
3、李某彬没有逃匿，关闭手机，处于正常的工作、生活状态，并且与王x刚、黄x均有联系。符合不构成逃匿财产的行为，刑法不应干预。
4、被告人李某彬具有多年承包工程建设的经验，在全国各地承揽、承建了大量建筑工程，具有签订、履行建设工程合同的实力与能力。李某彬是在陈x银的介绍与带领下于2015年5月23日至廉江万合商业购物中心建设工地考察，其本意是考察项目的真实性。
三、李某彬的行为不构成合同诈骗罪
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款的规定，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。诈骗的手段为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。可见，构成合同诈骗罪除具备一般犯罪构成要件外，还应同时满足以下条件：1．在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为；2．犯罪嫌疑人直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。
本案事实表明，李某彬主观上没有非法占有的目的，客观上更没有在合同签订或履行过程中采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
1．上述三份合同是当事人双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方应根据合同约定履行义务并承担义务。因为该项目没有取得施工许可证导致各合同主体没有进场施工，双方均在协商处理退还保证金事宜，因此并不属于非法占有。
3．被告人李某彬在签订、履行合同过程中，并没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，也没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。并且李某彬具有履行合同的能力，并不存在没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为，当然更不存在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿，同时李某彬也没有以其他方法骗取对方当事人财物。
综上所述，被告人李某彬主观上没有非法占有的目的，客观上没有在合同签订或履行过程中采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。陈x银、李某彬与王x刚、黄x积极协商退还保证金的具体事宜，且有人民法院以民事纠纷之建设工程合同纠
纷为案由进行立案为证。
以上辩护意见，供法庭评议时予以采纳。
案件点评：
卿律师刑事团队接手该案后，认为李x彬不构成合同诈骗罪，完全是一件经济纠纷。1.李x彬是一个包工头，多处有承包工地，并有垫资承包，经济实力较雄厚。2.李x彬本人也被李x桃所骗，以为李x桃有工程发包权。3.没有证据证明李x彬与李x桃主观上有合谋诈骗。4.李x彬主观上没有非法占有为目的。5.李x彬没有携款逃跑，也没有大肆挥霍所收保证金，除交给李x桃外，剩余款用在工地上，因客观原因一时无法退还。手机处于正常工作状态。但遗憾的是一审法院还是以合同诈骗罪判处李x彬有期徒刑五年。一审判决后卿律师建议家属坚决上诉，上诉到湛江市中级人民法院，二审发回重审，发回重审的案件都是有问题的，卿律师认为该案不构成犯罪，但同时要提醒所有人，在经济往来中要及时处理一些债务，不能关机和逃跑,不然一不小心变为刑事案件，损失就大了。像李总这样哪怕最后判无罪，至少亏损5000万以上。2.该案最后结果，2018年12月29日，检察院撤回起诉，李x彬被释放出来过元旦。但被关押了两年多，经济损失近亿，所以，遇到刑事法律问题绝不能掉以轻心，一定要及时找专业的律师帮忙小心处理，不要把经济纠纷处理不当变成刑事案件，以免带来不必要的牢狱之灾。
湖南省邵东人
律师执业证号:14401200410706213
毕业于西南政法大学法律系
广东中泽律师事务所主任
中国法学会理事
中国犯罪学研究会会员
广东省湖南邵东市商会会长
广东省湖南邵阳市商会副会长
《中国优秀律师辩护实录》特邀顾问
执业二十多年来，卿爱国律师累计办理了数千件重大刑事案件，担任数十家中、小型企业的法律顾问。擅长办理取保候审、不批准逮捕、不起诉、办理缓刑、无罪辩护、上诉改判、死刑案件、重大疑难案件协助投案自首、为公司老总、高管、防范、规避、化解刑事风险，帮助受害人刑事控告、举报、刑事立案。
2001年4月至2004年2月在湖南省执业，2004年4月开始在广州市执业，执业二十多年来凭借其深厚的法学功底，历经二十余年的律师执业生涯，积累了丰富的人生阅历和精湛的执业水准、良好的职业道德，在广州、肇庆、深圳、中山、东莞、佛山、清远、韶关、惠州、湛江、茂名、云浮、汕头等地具有广泛、良好的社会资源，并与香港多家律师事务所驻广州代表处建立良好的合作关系，近年来为几十位香港、台湾客户提供高效、优质的法律服务，得到客户的一致好评。其为人正直、诚实守信、认真负责，多年来将理论与实践相结合，办理了一大批在国内或省内具有重大影响的刑事案件，曾为多名重大刑事案件被告人成功做无罪辩护、数十件死刑立即执行案件改判为死缓的成功案例。执业二十多年来，卿爱国律师累计办理了数千件重大刑事案件，担任数十家中、小型企业的法律顾问。
1.办理取保候审、不批准逮捕、不起诉、办理缓刑、辩护减刑、无罪辩护、上诉改判、死刑改判。
近年来卿爱国主任律师亲自办理或带领律师团队办理了一大批在国内或省内具有重大影响的刑事案件，曾为多名重大刑事案件被告人成功做无罪辩护、上诉改判案例多、数十件死刑立即执行案件改判为死缓的成功案例。如：
1.担任公安部督办的广东佛山市涉黑案主犯李某的辩护人,李某被指控犯6个罪，最终法院判3个罪,从轻判有期徒刑三年。
2.2006年担任深圳王某诈骗三千多万元，一审判有期徒刑十年，接受委托向广东省高级人民法院提起上诉，发回重审判决王某无罪。
3.2006年担任台湾同胞陈某安涉嫌电信诈骗三百多万，被广州市检察院批准逮捕，接受委托后一个月成功取保候审。
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5.2013年担任天河区沙东村村书记杨某受贿案的律师。
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