来访者V:您好,我想来咨询关于离婚的事情。
接访学生S:请您跟一起到隔壁屋去谈吧(避免个人隐私泄露)。
V:我有一个朋友想和她丈夫离婚,想问问如何办理?
S:首先,我们有责任为您所说的内容保密,请您放心。也请您将案件情况如何告诉我们,有利于我们给你提供正确的意见。
V:嗯,其实吧……是我想要离婚……这从何处说起……
S:不要紧,我先了解一下您的基本情况:您什么时候结婚的?是否领取结婚证?是否生育小孩(几个小孩,多大了)?为什么要离婚?
V:好的,情况是这样……(在陈述过程中,学生要尽量避免打断)
S:这些情况我还不太情况,麻烦你再说明一下……
V:……
S:您说的情况,我基本清楚了,但我认为您对离婚是事情还要慎重……(学生可做必要的思想工作)
V:嗯,我知道,但我想知道如何办理离婚手续?
A:根据法律规定,有两种方法离婚:一是协议离婚,二是诉讼离婚。借来我具体给您解释一下……
V:财产呢?应该如何处理?
S:您和您丈夫有什么财产,分别在谁的名下?
S:您和您丈夫还有其他夫妻共同财产吗?
V:对了,我想起来,他有一项发明专利,是属于夫妻共同财产不?
S:这个……(学生不清楚)。对不起,对此我现在还不能确定,请您稍等片刻,我核实一下。
一、案例使用的主题:法律咨询
该接访学生可以对来访者做到有礼有节,也主要观察来访者心理,发现来访者陈述内容的真伪,保持客观、公平态度,而不是煽动来访者的情绪。在本案中,由于涉及到个人隐私,法律诊所学生另外选择会见场所的做法是正确。法律诊所学生对法律问题的解答,要尽可能做到准确无误,对自己不了解或者不熟悉的法律问题要核实后方可解答。
(一)法律咨询的原则
1.以事实为根据,以法律为准绳
以事实为依据,以法律为准绳,这不仅是我国司法工作的一项最基本的原则,也是法律诊所提供法律咨询中应当贯彻始终的基本原则。这一原则体现在法律咨询中,就是要求法律诊所学生在解答法律咨询时,应该以事实为基础,忠于事实真相,并正确运用有关法律、法规和政策来解答咨询的问题。因此,法律诊所学生在解答咨询时,应当首先提醒咨询者提供真实的情况,而不能歪曲、隐瞒、捏造事实。法律诊所学生在听取咨询者陈述的同时,应该分析判断其所述事实是否真实可信。如果事实错误,就会导致错误的解答。
2.热情服务的原则
解答法律咨询是法律诊所学生对咨询者提供法律上的帮助,法律诊所学生在解答法律咨询时应热情服务,树立服务至上的观念。法律诊所学生作为准法律人,必须树立全心全意为人民服务的工作态度,最大限度地保护当事人的合法权益。热情服务不仅体现在服务态度的和蔼亲切上,更应体现在解答法律问题时认真负责的态度上。
法律诊所学生在解答法律咨询时,要注意考虑咨询者的认识能力,避免使用非常专业的法律词汇,做到深入浅出,通俗易懂。法律诊所学生应当平等对待咨询者的问题,不能应问题过于简单而不愿作答,也不能应问题复杂而冷漠敷衍、傲慢推诿。法律诊所学生应根据咨询者的提出的问题作出有针对性地解答,做到答为所问。若答非所问,要么会导致咨询者对解答仍然疑惑不解,要么会使咨询者按学生的解答来指导自己的行为,最终导致错误的结果;另一方面,会使咨询者对学生产生不信任感。当然对咨询者的热情服务并不意味着“有问必答”,法律诊所学生只能就法律方面的问题作出解答,对超出咨询业务范围的问题的回答是不负责任的。总之,法律诊所学生在解答法律咨询时,应当热情服务、认真负责,树立高度的责任感。
3.维护社会有序性的原则
法律诊所学生在解答法律咨询时,应本着维护社会安定团结的大局出发,对于矛盾较小、可诉可不诉的纠纷,应尽量帮助咨询者寻找和解的途径,劝说咨询者与对方当事人相互谅解,通过和解的方式妥善地解决纠纷,以防止纠纷的激化和扩大,减少当事人的讼累。而法律诊所学生鼓动咨询者扩大矛盾的行为是不允许的。同时,法律诊所学生应根据不同的情况,向当事人宣传社会主义法治,从而维护社会的稳定。
(二)法律咨询的方法
法律诊所学生解答法律咨询,有口头解答和书面解答两种方法。口头解答方便快捷,书面解答易于掌握,法律诊所学生在解答法律咨询时根据不同的情况灵活运用这两种方式。
(一)口头解答
首先,法律诊所学生在解答法律咨询时,一定要听清楚咨询者所提供的事实和问题,准确把握问题的基本情况。对于普通话比较差或者患有口吃的咨询者,法律诊所学生一定要耐心地听,也可以推荐或者与同一值班组内来自不同地域的其他法律诊所学生合作,一起进行法律咨询。这样不仅能解决方言困扰,而且能拉近咨询者与学生之间的距离。对于咨询者所说的事情有模糊的地方,法律诊所学生一定要反复核对,以得到准确的事实。
其次,法律诊所学生在解答法律咨询时,尽量让语言通俗易懂,不要故意搬弄法律术语,故弄玄虚。对于必须使用的法律术语、法律名词,应尽量用通俗的语言进行解释,深入浅出,使咨询者能够听懂。在运用法律条文时,要准确无误,不让咨询者误解;对于某些不能公开的内部文件,要注意不公开引用。
(二)书面解答
书面解答指法律诊所学生以书面形式对咨询者提出的法律问题进行解答。书面形式主要包括信函、书面留言、传真、电子邮件以及通过报纸杂志刊登回复等。随着网络技术的迅速发展,人们进行交流的方式日益增多,可以使用互联网即时通讯软件进行交流,甚至可以进行视频通讯等方式,并且利用信息技术方式将法律咨询过程记录下来。书面解答需要注意书函的准确、及时、安全的投递与接受,通过网络技术进行解答的,更要注意对回复的安全保护。
(三)口头解答的程序
法律诊所学生口头解答法律咨询,要掌握好“记、听、问、看、析、答”六个环节(见下图)。“记”是要求法律诊所学生首先要做好登记工作,写明咨询者的基本情况和所问的具体问题;作出回答的,所答的内容也应而要记录。“听”是要求法律诊所学生认真耐心地倾听咨询者的陈述;“问”是要求法律诊所学生针对关键性的事实和情节向来访者提问;“看”是要求法律诊所学生仔细阅读咨询者随身带来的材料和文件,并随时注意观察咨询者的情绪变化;“析”是指法律诊所学生正确快速地运用法律知识和理论分析判断问题;“答”是指法律诊所学生认真准确而且通俗易懂地回答咨询者的询问。
以上六个环节是相互联系,不可分割的,在排列上也无绝对的前后顺序。法律诊所学生在提供法律咨询中,往往是灵活掌握,综合运用的。例如“听”与“看”,既可以听完再看,也可以边听边看,实践中“听”与“看”相互穿插往往取得较好效果。至于这六个环节中哪个是关键环节,应根据具体问题,具体情况来定,不能千篇一律。
法律咨询程序
二、法律咨询:记录
1.记录的内容
“记”是要求法律诊所学生首先要做好登记工作。法律诊所学生在接待咨询者时,首先应当让咨询者填写法律诊所制订或者印制的《案件登记表》,写明咨询者的姓名、年龄、民族、文化程度、职业、工作、联系情况等基本情况,注明接待组别、组员、方式。
2.记录的要求
法律诊所教学必须强调法律咨询的记录,其原因及重要性在于:(1)反映法律诊所教学的规范性,会使得咨询者感觉会见程序正规,咨询者的陈述得到应有的重视,会增强陈述的内容真实性;(2)保障法律诊所教学的准确性,通过记录便于学生梳理资料,整理次序,容易发现遗漏,保证学生向指导教师汇报时全面、细致、准确;也便于在会见中记录疑问,避免打断咨询者的陈述;(3)保证法律诊所教学的持续性,通过每一名法律诊所学生认真、细致的完成案件记录,便于法律诊所积累资料,以备案件归档。记录也可为法律诊所提供调研、评估的真实的第一手资料,便于法律诊所对于法律咨询进行统计、分析,发现问题并及时解决。
【训练1】某离婚纠纷案的记录训练
根据本案案情进行事实分析,按照上述要求并填写如下案件登记表:
案件登记表
日期
案件名称
案件类型
当事人
姓名
年龄
民族
职业
联系方式
接待组别
接待组员
指导教师
接待方式
援助方式
接受材料
案情简述(诉讼进程)
小组讨论意见
指导教师意见
【提示】
三、法律咨询:听取
1.听取的内容
“听”是指听取咨询者对事实的陈述以及提出的问题。这是解答法律咨询的前提和基础。法律诊所学生在该阶段应当明确这一阶段的主要任务是听清楚咨询者陈述的事实和需要解答的问题的实质。法律诊所学生应当认真、仔细听清楚咨询者的陈述。由于咨询者在年龄、阅历、文化程度、社会职业等方面的差异,其表达能力也是相差甚远的。对于语言含糊不清、冗长拖沓、漫无边际的陈述,法律诊所学生要耐心地,从中筛选有用的信息,法律诊所学生要注意引导咨询者说明事实真相和实质性问题。
2.听取的要求
法律诊所学生对于咨询者的陈述,应该听全和听准。
听全是指法律诊所学生以负责、热情、耐心地听完咨询者陈述案件的全部过程。法律诊所学生只有听完全部案件事实,才能全面地了解事实情况,弄清事实的来龙去脉。即使咨询者的陈述冗长拖沓或者杂乱无章,法律诊所学生也要耐心听完;否则,法律诊所学生很容易从案件的剖面、片段出发,得出与事实相违背的结论。出现此种错误,不仅无助于咨询者问题的问题,也会使其对法律诊所产生不信任感,甚至不信任法治。
听准是指法律诊所学生应听准案件的核心和本质,抓住问题的实质,为解决该问题打下坚实基础。在听的过程中,既要了解事情的来龙去脉,又要注意其中的重要细节,特别对于案件的关键情节或实质性情节一定要弄准确,抓住问题的关键。
【训练2】某离婚纠纷案的听取训练
根据本案案情,进行会见的初步模拟:
1)诊所教师指定1名学生扮演前往离婚纠纷案件的咨询者
2)诊所教师只对咨询者的指明其背景和身份,例如外企白领、下岗工人、新生代农民工等,同时交代尽可能情绪化地、没有顺序地陈述案情,给接待来访的学生设置各种信息障碍
3)另外两名学生接待来访
4)其他法律诊所学生进行观察
接待来访学生、观察会见的学生要作出判断:
1)本案当事人基本情况
2)本案主要争议焦点
在听取环节,如果没有确切掌握咨询者提供信息,可以使用如下方式与咨询者沟通:“没听清楚,请您再说一遍好吗?”“很抱歉,请您再说具体些。”如遇到咨询者未提供材料或者提供材料不完整,可以说:“您提供的资料不完备,请您再辛苦一趟。”同时,法律学生同对方谈话要像在一个房间里一样,要用一种最能表达学生的个性的音调和词句。同时学生要聚精会神、热情、诚恳和亲切,这就比较容易使当事人对学生乃至法律诊所产生好感和信任。
听取的要点:
听取目的:明确下一步简答回答咨询者的问题,研判咨询者最有可能忽略的问题;
听取技巧:语言连贯,掌握询问的主动权。
四、法律咨询:查看
1.查看的内容
2.查看的要求
其次,看也是指观察咨询者的精神状态、情绪变化等表情现象,以弄清事实的真相。在观察咨询者的会见过程中情绪状态、情绪变化,应尽量避免表面性和片面性,目的在于弄清咨询者的真实意图,以免被情绪性反应而迷惑,力求避免表面性和片面性,不能看到咨询者悲伤落泪便断定他“确实有理”。因为咨询者通常出于自身利益或隐私的考虑,往往将影响案件处理的重要事实和细节隐瞒,并用种种表情使得法律诊所的学生认为当事人的确值得同情并且很有道理。对于一时感情过激者,要善于稳定其情绪,找出问题的本质,从而正确地判断问题,更好地解答法律,为正确地提供咨询服务创造条件。
【训练3】某离婚纠纷案的查看训练
来访者V提供一份发明专利证书,请法律诊所学生认真审查,判断是否属于夫妻共同财产。
五、法律咨询:提问
1.提问的内容
2.提问的要求
提问的关键字是“引导”,而引导的方式要根据咨询对象、咨询问题等具体情况的不同,可以使用不同的提问方式,常见的提问方式包括谈心式提问、探讨式提问和发问式提问。这三种方式可以单独使用,也可以交叉使用。
(1)谈心式提问适用于咨询者心存疑虑、欲言又止的情形,法律诊所学生运用谈心式提问可以帮助咨询者消除心中的顾虑,建立起对法律诊所及学生的信任感,愿意向法律诊所学生敞开心扉陈述事情的全部经过,从而使法律诊所学生了解事实真相。
(2)探讨式提问适用于案件事实比较复杂,或者是实践中出现的新情况、新问题。这种提问方式可以使咨询者澄清一些错误的观点和看法,或回忆一些细节问题,引导咨询者提高认识问题以及解决问题的能力。使用这种方法,需要找到合适的“切入点”,法律诊所学生需要积累经验并掌握运用。
除此之外,当陈述涉及到例如离婚、隐私等情况,法律诊所学生需要可以使用委婉、机智、暗示性提醒的方式进行提问。同时,如果根据提问涉及到的不同问题,学生可以变换语言、语调,调整语序、句式,有时可以收到意想不到的效果。
【训练4】某离婚纠纷案的提问训练
假设出现如下情况,作为法律诊所学生,你应该如何提问:
1)指导教师不在现场,该如何设计问题?
2)咨询者方言很重或者有其他表达障碍问题,该如何提问?
3)当对方怒气冲天时,该如何提问?
4)当对方喋喋不休时,该如何提问?
5)对方的谈话谈不到点子,东拉西扯,该如何提问?
六、法律咨询:分析
1.分析的内容
2.分析的要求
法律诊所学生在咨询中进行综合分析的方法主要有以下几种:
(1)归纳和演绎方法
归纳和演绎法是人们在日常生活中经常运用的一个方法,也是法律诊所学生在法律咨询中经常运用的方法。归纳是指从个别的情况中推导出一般的情况的一种方法。归纳需要大量的个别事实,以此出发形成对咨询事物全貌认识的方法。而演绎则是指从一般的情况出发引出个别的情况,是从一般的法理分析咨询者所提出的单个案例的方法。
(2)因果分析法
因果分析法指法律诊所学生对咨询者陈述的事实,找出其原因和结果,按照因果关系理论进行分析。使用因果分析法,要注意三点:一是要找出构成因果关系的事物。二是要确定因果关系的性质,通常须解决两个问题:(1)判定是否真的存在因果关系,明确哪个为因,哪个为果,不能因果颠倒。(2)考察因果关系的类型,是一因多果,还是一果多因,还是多果多因。三是对因果关系的程度作出分析。有些为直接因果关系,有些为间接因果关系,法律诊所学生应认真分析这些因果关系,找出影响结果的主要原因或主要矛盾。
(3)分析比较法
法律诊所学生对咨询者陈述的情况,一方面要认真分析事情的发展变化过程,另一方面可以与以前法律诊所学生承办的类似案件进行分析比较。通过比较分析,学生可以认清案情发展规律,从中找出类似案件的异同点,借鉴原来办案的经验,为下一步准确的解答打下良好基础。进行分析比较,要把握以下几点:一是比较可在异类对象之间进行,也可以在同类对象之间进行,还可以在同一对象的不同方面、不同部分之间进行;二是不仅要比较案件的不同点,也要比较案件之间的相同点,这两项都是不可或缺的;三是要考虑可比性问题。可以进行比较的才可用分析比较法,不具有可比性的案件就不适用此种方法。
以上这几种方法可以交叉使用,也可以单独使用,具体该如何判断分析,应视具体情况而定。
灵活运用上述方法学生进行综合分析,既包括对于咨询者陈述内容分析,也包括对于法律性质、解决方案的分析,其基本思路就是典型的演绎法——三段论:
(1)小前提:法律诊所学生对案件材料的综合分析,从归纳、总结的案件事实中分析本案的主要争议焦点和实质问题;
(2)大前提:学生利用已经掌握基础法律知识,并进行必要的法律检索、法律研究,发现案件应当适用的法律法规,总结出事实之中存在的法律关系,从而确定彼此之间的权利义务关系;
(3)结论:将法律上确定的权利义务关系与现实生活中的事实与行为进行比对,确定合理正确的法律依据和处理问题的思路,有针对性地提出法律意见和解决方案。学生制定的法律意见和解决方案,有对法律规定的解释,也有对非法律因素的考虑。
【训练5】某离婚纠纷案的分析训练
根据本案案情进行分析,离婚案件主要法律问题:
焦点问题
主要证据
法律依据
七、法律咨询:解答
1.解答的内容
“答”是指法律诊所学生在综合分析的基础上,对咨询者提出的问题进行解答。答是法律咨询的最后一个步骤,是记、听、看、问、析的归宿和落脚点,是咨询者进行咨询的直接目的。因此,法律诊所学生在准确掌握事实,正确理解法律的基础上,用通俗易懂的语言提出明确具体、切实可行的方案。
2.解答的要求
法律诊所要灵活运用上述三种方法,法律咨询对于解答应做到以下三点:
(1)法律诊所学生解答问题一定要以法律为依据,以事实为准绳;不能规避法律,不懂装懂;对明显不符合法律的不合理的要求,要耐心地向咨询者进行解释,使之晓之以法,进行法律宣传,不要激化矛盾。
(2)法律诊所学生解答法律问题语言要通俗易懂,方案要具体可行。法律诊所学生应尽量不要使用法律专业术语,必须使用时,应向咨询者解释清楚,否则咨询者将无法理解;解决问题的方案必须是具体可行,易于操作的,切忌以不切实际、空洞的理论去回答。同时,学生的回答一定要有的放矢,不能答非所问。
(3)法律诊所学生解答法律问题,涉及国家秘密、商业秘密或者隐私的,应做好保密工作,不能将其泄漏出去。
这个阶段是咨询者最为关心的阶段。在这个阶段,学生需要提供解决问题的方案或者下一步沟通工作。学生应尽量用通俗、易懂、简短的话语告知咨询者。在回复完毕,需要跟对方确认是否完全知晓法律解决方案,可以说:“我说清楚了吗是否需要我再给您说一遍?”
法律诊所中最经常的情况是,学生很难准确、迅速给咨询者答案,需要进行法律调研、小组讨论和请教教师,需要获得咨询者的谅解:“对不起,这个问题一时解决不了,请您多包涵。”“请放心,我会尽力(快)帮您解决,请您回去再下周这个时候再次来电,我们跟您汇报我们的法律意见。”强调学生对于优质文明服务用语的使用,并不是要求学生将它们全部记忆在头脑中,如果真的那样做,将会是十分可笑和愚蠢的。本书对文明服务用语进行列举,目的是要让学生通过阅读和练习,在心中时刻铭记自己是“服务者”的身份,并在这种服务理念和服务意识的指引下,为当事人提供法律咨询。
解答的要点:
言简意赅、通俗易懂回复;
必要重复、保证对方知晓;
态度诚恳、获得对方理解
推荐阅读
1.许身健主编:《法律诊所》,中国人民大学出版社,2014
2.君合律师事务所:《律师之道:新律师的必修课》,北京大学出版社,2010
3.高金波主编:《中国律师实务文书》,法律出版社,2008
4.王英明编著:《法律诊所学习》,中国人民公安大学出版社,2008
5.陈昱翰主编:《律师办理非讼法律事务指引》,中国民主法制出版社,2009
6.邓旭、乔宝杰编著:《非诉法律事务实验教程》,经济管理出版社,2012
7.李傲著:《互动教学法——诊所式法律教育》,法律出版社,2004
8.徐家力、王文书、赵金一:《律师实务》(第6版),法律出版社,2013
9.吴江水:《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改》(增订版),北京大学出版社,2010
10.高云:《思维的笔迹(上):法律人成长之道》,法律出版社,2013
11.高云:《思维的笔迹(下):实战案例训练》,法律出版社,2013
12.王进喜主编:《律师与公证制度》,中国人民大学出版社,2009
13.张庆、张宁著:《法律意见书的研究与制作》(第2版),法律出版社,2009
14.陈卫东主编:《中国律师学》(第三版),中国人民大学出版社,2008
15.田文昌主编:《律师制度》,中国政法大学出版社,2007
16.李广辉主编:《律师事务与仲裁法学》,暨南大学出版社,2009
17.陈爱华:《律师解答法律咨询的基本步骤与要求》,《律师世界》,1995(8)
18.蒋超、陈焜如、梁家平:《法学教育中引进法律咨询项目的意义及其运行模式探讨》,《高教论坛》,2007(4)
19.李军:《法律诊所教育与法律援助》,《山西师大学报(社会科学版)》,2005(4)
20.王立民:《法律援助与“诊所法律教育”》,《政治与法律》,2005,(1)
21.牟逍媛:《法律援助制度与诊所法律教育》,《法学》,2002(8)
22.张红:《学徒制VS学院制——诊所法律教育的产生及其背后》,《中外法学》,2007(4)