遇到“背靠背”条款，分包人应该怎么办？（附最高院权威裁判规则）
编者按
阅读提示：建设工程分包合同实务中，承包人往往会在合同中加入“背靠背”条款，将发包人向承包人支付工程款作为承包人向分包人结算工程款的前提条件。发包人如果已经按照约定完成了项目工程，但是基于“背靠背”条款的约定一直无法从承包人处拿到工程款，该怎么办呢？本文对这个问题进行了解答。
裁判要旨
当“背靠背”条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时，承包人不能以“背靠背”条款的条件未成就为由拒绝向分包人结算工程款。
案情简介
一、2012年12月，金塔万晟公司作为业主方与华东电力设计院公司签订《总承包合同》，合同协议书中约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。
二、2013年9月，华东电力设计院公司以总承包商身份与甘肃安装公司签订《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》，其中《基础和组件支架安装施工合同》约定：（1）由甘肃安装公司应完成光伏电站100MW光伏项目工程量；（2）华东电力设计院公司收到业主方全部总承包工程款后，按合同约定支付工程款给甘肃安装公司。
三、合同履行过程中，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成。验收合格后，因华东电力设计院公司未支付相应工程款，甘肃安装公司遂诉至甘肃省高院。
四、甘肃省高院一审认为，《基础和组件支架安装施工合同》中的“背靠背”条款因合同履行发生变更已不可能履行，华东电力设计院公司已经不能据该条款主张其向甘肃安装公司支付工程款的条件未成就，从而判决华东电力设计院公司向甘肃安装公司支付工程款。华东电力设计院公司不服，上诉至最高院。
五、最高院二审认可甘肃高院的裁判，不支持华东电力设计院公司关于“一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误”的上诉理由，从而驳回了华东电力设计院公司的上诉，维持原判。
裁判要点
案涉项目为100MW，总承包款7500万元。甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“业主支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现，因此，“背靠背”支付条款不再具备履行条件，华东电力设计院公司应当依约向甘肃安装公司支付所欠工程款。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
在建设工程实务中，承包人与分包人在结算条款中往往会约定“发包人向承包人支付工程款为承包人向分包人付款的前提条件”，如果“发包人向承包人支付工程款”这一前提条件本身已经不可能实现了，那么分包人可以以“背靠背”支付条款不再具备履行条件为由，要求承包人对工程款进行结算。
而从承包人的角度而言，在设置“背靠背”条款时，一定要保证前提条件能够实现，如果在合同的履行过程中前提条件发生了变更，应相应地对“背靠背”条款作出修订，避免该条款因不具备履行条件而无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
最高法院认可甘肃高院的裁判意见，甘肃高院一审认为：从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向甘肃安装公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1．案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；2．金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。
中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司与甘肃省安装建设集团有限公司、金塔万晟光电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2021）最高法民终662号】
根据我们大量的办案经验，当承包人以分包合同中“背靠背”条款中约定的前提条件未成就为由拒绝支付工程款时，分包人除了可以以“背靠背”支付条款不再具备履行条件为由进行抗辩外，还可以从以下两个方面进行抗辩：
第一，实践中部分法院认为，建设工程分包合同中的“背靠背”条款是无效的条款，理由归纳如下：
（1）若建设工程分包合同无效，其中的“背靠背”条款也无效；
（2）建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于排除分包人主要权利的格式条款，应认定为无效；
（3）建设工程分包合同中的“背靠背”条款要求分包人承担不合理的风险，“不得起诉”的约定剥夺了分包人的诉权，违反了公平原则，应认定为无效。
因此，分包人也可以根据实际情况考虑以上述理由主张“背靠背”条款无效。
案例1：佛山市南海粤林园林绿化工程有限公司、广州市景晖园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终3175号】中认为，“景晖公司上诉主张双方在合同中约定背靠背条款，因业主单位还没有与其进行最终结算，故其无需支付粤林公司工程款问题。本院对此认为，由于双方签订的《园林绿化工程专业分包合同》无效，故该约定亦无效”。
案例2：中国建筑第六工程局有限公司、江苏长德机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【河北省邢台市中级人民法院(2019)冀05民终517号】中认为，“本案中，当事人虽然在合同约定了‘……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。’的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力”。
案例3：西安建工第四建筑有限责任公司与陕西军华建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书【陕西省高级人民法院(2018)陕民申109号】中认为，“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立”。
第二，虽然“背靠背”条款有效，但是承包人作为催收义务人，有积极向发包人主张权利的义务。因此，如果承包人怠于履行该义务，分包人可以主张承包人恶意阻止条件成就，应该视为承包人向分包人付款的条件已成就。
案例4:中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终106号】中认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
案例5:上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【江西省高级人民法院(2020)赣民终958号】中认为，结合上诉人上海城建公司与发包人江西晟和建设发展有限公司签订的《南昌朝阳大桥工程施工总承包合同》中“……承包人提交竣工资料、工程竣工验收完成，且结算审定完成后的30个工作日内，发包人支付至该工程结算审定价的95%。……”的约定，上诉人与发包人工程款结算支付的条件已经具备，但上诉人上海城建公司未能提供证据证明在工程项目结算金额已经确定的情况下，其采取积极的、必要的措施向发包人主张工程款的事实。因此，上诉人上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为实际阻碍给付被上诉人武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则，其关于付款条件不成就的上诉理由，本院不予支持。