导语：如何才能写好一篇关于未成年的法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
【关键词】未成年立法保护
一、法律保护制度缺失
随着我国经济的快速发展，人口流动性越来越强，加之新科技新技术的发展，冲击着现有的法律制度，由于法律的滞后性，使得法律保护制度产生了缺陷。
二、借鉴外国法律和国际条约
（一）国际公约――《儿童权利公约》
《儿童权利公约》总共有54项条款，主要规定了世界各地儿童所应享有的最基本的生存、发展等方面的权利，同时确定了几项保护儿童权利的最基本的指导性原则；《公约》对儿童的各项权利进行了详尽的规定并对各缔约国的义务和责任进行了规定，所有缔约国都必须认同和接受《公约》所列举的条款的法律效力并认真履行。儿童重要权利包括：生存权、受保护权、发展权、表达权、参与权。确定了：最大利益原则、多重责任原则、平等原则以及尊重儿童原则。
《公约》明确保护儿童的权利，在国际社会产生了积极地社会效果，树立了国际社会对于儿童权利保护的重要里程。
（二）日本的法律规范
日本关于未成年人权利保护的专门法律在世界上可谓算是种类繁多，从未成年人出生到成年的每个阶段日本都有专门的立法予以保护，可称得上是方方面面。并且其立法可操作性较强，获得了良好的社会效果和实施效果。日本的《日本国宪法》中就有专门针对未成年人的权益保护的内容写的比较详细且具体，为下位法的立法活动提供了重要的指导思路。
（三）美国立法制度
（一）建立和健全未成年人法律保护体系
首先，我们要广泛借鉴国外和国际组织的立法和执法的先进工作经验，把先进的东西融入到我国立法的过程中，制定与我国国情相适应的法律保护体系，通过立法来确认和保护未成年人的合法权益，从而实现有效保护未成年人的合法权益。立法工作需要考虑的东西很多，要结合当前我国立法的紧迫性和可操作性，对现已存在的法律法规漏洞进行合理合法的补充和相应的司法解释，来解决法律适用的困难性问题，保证其顺利实施。建立并完善国家保障制度、以监护制度为核心的家庭法律制度、教育和引导未成年人从事合法的行为的法律制度、以监护制度为核心的学校法律制度、社区矫正制度和青少年司法改革完善制度。制定《儿童福利法》和一系列的配套体制，促进儿童快乐健康的发展。未成年人的保护立法目前缺乏体系性和系统性，没有专门的执行部门和配套部门。我国需要建立实体法、程序法、组织法等法律体系，与其他法律相辅相成。法律的价值在于能够真正的实施。在实施过程中，需要相应的社会机制进行实时对接。
（二）完善监护制度
第一，建立健全未成年人监护制度。根据我国现有的国情，经济发展不均衡，根据以往的一些案例，一些家庭迫于经济的压力，造成了这些案件，所以建立健全政府困难救助机制，对真正贫困家庭政府出面予以经济扶持，让家庭免受经济困扰，使儿童的生活环境更加和谐稳定。
第二，建立未成年人监护监督机制。我国长久以来认为儿童的管教视为家庭私事，这就导致很多来自监护人的侵害根本无法得到外界的救助。“清官难断家务事”，这时国家公权力、社会公立、市民权利在这一领域很难发挥作用。正因为这样，才应该建立这种监督机制，将公权之手伸向盲区。
第三，制定监护资格撤销、中止制度；明确在哪些情况下，国家公权力可以依法干预未成年人的监护权。
参考文献：
论文关键词未成年人少监禁形势政策减刑假释制度
一、减刑、假释制度在未成年犯长期监禁中的特殊价值优势
未成年罪犯身心不成熟，正处于人格的形成时期，长期监禁对未成年罪犯产生众多的不利影响，主要表现在长期的监禁刑，改变着未成年罪犯的身心与认知，一些罪犯反社会人格不断加重；监狱出于经济物质基础、监管安全、未成年罪犯工作能力等原因，客观上能提供给未成年罪犯的劳动项目，多为简单、缺少技术含量的粗加工，未成年罪犯的生存技能跟不上社会发展的要求；长期关押，未成年罪犯社会人际关系疏远，处置现代社会关系的能力低下等方面。
二、未成年犯减刑、假释制度实证分析
（一）我国现行的未成年犯减刑、假释制度
通过对现有法律、解释的规定，可以看出未成年罪犯适用减刑、假释制度过程中始终体现着从宽、从轻的指导思想，贯彻执行了刑诉法规定的对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，符合少监禁的政策导向。
（二）未成年罪犯减刑、假释的适用情况
2.服刑人员对减刑、假释的异议权无法保障。减刑、假释程序的启动系监狱部门启动，而考核也系由监狱执行部门负责，当监狱执行部门提请后检察机关和法院才进行审查，而且除了法院六类案件之外均进行书面审理，不利于保障服刑人员异议的权利。
三、完善未成年犯减刑假释制度的建议
（一）加大对刑期较低的未成年犯减刑、假释的适用率
原判刑期在五年以下有期徒刑的犯罪分子相对而言属于主观恶性相对不大的人员，却没有被假释或者减刑。在工作中应当加强对这些服刑人员的引导，提高这部分人员的减刑、假释的适用率。
（二）加强监狱与社区矫正的无缝对接，提升矫正效果
减刑作为一种在监狱内部的激励制度，它是在不脱离监管场所的情况下，以减少服刑人员的刑期为手段，以此促进服刑人员积极服刑，提前出狱的一种制度。但是其与假释相比，假释的优越性更加突出，因首先假释更加尊重原判刑罚效力，而且服刑人员在假释期间有一段融入社会的缓冲期，比减刑的服刑人员直接融入社会要相对容易。
我国的社区矫正工作刚刚起步，工作机制、人员配置等方面需要慢慢的完善。通过组织未成年罪犯参加公益劳动、技术培训等使未成年罪犯更容易的融入社会，降低再犯的可能性。加强监狱与社区矫正组织的无缝对接，确保未成年罪犯在减刑、假释后能够及时得到社会帮扶救助，一方面使教育能得到顺延，保证未成年罪犯能更好地得到社会支持和阶段性保护，另一方面可以使监狱行刑效果得到进一步提高。最终达到未成年罪犯扩大适用假释制度的目的。
（三）将检察机关的监督前提，保护服刑人员的合法权益
在日常管理中未成年罪犯对自己的考核分数及减刑、假释的情形存在异议的，可以向检察机关申诉的，检察工作人员要对其反映的异议情况及时记录在案，并进行查阅、调查，对于考核分数合理以及不应当适用减刑假释的予以解释，对于考核分数不合理以及应当适用减刑假释的应当要求管教干警予以纠正或者制发检察意见。
（四）加强未成年犯减刑假释制度的检察监督
1.事前监督。北京市高法等部分制定的《关于对监所罪犯减刑工作的规定》第三十七条、《关于对监所罪犯假释工作的规定》第十三条规定规定人民检察院对减刑、假释工作实行监督。监所在向人民法院提请减刑、假释的同时，应将拟提请减刑、假释的犯罪名单、提请减刑、假释建议书，书面通报派出人民检察院或者派驻检察室，派驻检察人员应当列席监所提请减刑、假释评审会议。人民检察院对提请减刑、假释有异议的，可以向有关人员调查、调阅有关卷宗，发现违反法律或者有关规定的，应当在五日内向监所提出书面纠正意见，监所在五日内回复书面查证结果。
通过上述规定，检察机关在对监狱提请未成年罪犯减刑、假释之时就有对其监督的权力，在提请减刑、假释过程中有参与权和调查权。在发现问题后及时提出纠正意见，充分发挥检察机关的监督职能，避免减刑、假释工作中的封闭性，避免暗箱操作。
征得家长同意最严班规生效
坐落在渤海湾某地的华北中学，是一所半封闭式管理的学校。二年三班因接连发生打架、谈恋爱、逃学等事件，一度成为学校典型的“问题班”。2011年秋季开学伊始，校领导为整顿班风，决定调整班主任。新老师是教学经验丰富、以精练、威严著称的黄艳欣。为不辜负学校与家长的重托与期望，黄老师上任后的第一件事就是制定班规。征得了校领导和家长的认同后，二年三班“八不准”纪律条款出台。其中一条明确规定：凡学生在校期间谈恋爱，发现后一律在班内做检讨。这份最严班规由全班学生的家长签字后生效，发至每个学生手中。黄老师勤奋、敬业与严格的教学作风，很快赢得了全班学生及家长们的信任与敬爱，不仅班级纪律作风明显好转，学生成绩也逐渐上升。
发现学生早恋引来家长相逼
整顿后的二年三班，纪律一直保持着良好的状态。2012年暑假过后，三年级新学期正式开始。可黄老师却因病住院治疗了2个月，直到十一长假后，才回来上班。就在黄老师上班的第二天，刚吃过午饭，班里的一名学生匆忙跑进办公室，悄悄地向黄老师报告说：“老师，咱班的小丽与谢楠正在那边的柳树下谈恋爱呢！顺着这名同学手指的方向看去，柳荫下，两个学生深情相拥的身影隐约可见。见状，黄老师立即向柳树下奔去。小丽与谢楠正投入地拥抱亲吻着，根本没注意黄老师已走到他们眼前，两个学生吓得大叫了一声，迅速分开。
被带入教室的两个人如同犯了大罪，诚惶诚恐地低着头，黄老师当着其他同学的面，让小丽与谢楠站到讲台一侧接受严厉的批评与训斥。最后还告诉他们二人晚上回家写好检讨书，明天在全班同学面前做检讨。翌日早自习时，小丽与谢楠均未交检讨书，黄老师当即通知了家长。
跳楼自杀未遂引发赔偿纠纷
二年三班的八条纪律是经过全班学生家长签字同意的，因此，小丽的母亲来到学校后，对她又是一顿训斥与批评，还当着黄老师的面保证晚上就写好检讨书。可令人未想到的是，执拗的小丽当着老师与家长的面，不仅不认错，还不服气地说：“一块儿说说话、拥抱一下有什么了不起！这不是谈恋爱，可你们都这样看，不让我们活啦？“小丽的母亲一气之下，当着众人的面，狠狠地扇了她一巴掌。不等母亲的第二巴掌落下，小丽就哭着跑回了家。想到自己并未犯什么大错，母亲的不理解让自己在老师与同学面前丢尽脸面，难看、委屈、羞愧一齐涌向心头。不等母亲赶回家中，小丽就打开窗户，从三楼一跃而下。好在窗外楼下是一片灌木丛，楼层也不算高，小丽摔下后，除了一侧脸部划伤，右腿肱骨骨折外，未有生命危险。
经过3个月的治疗与休养，小丽的病情基本治愈，却花费了近3万元的医疗费。事后，小丽的母亲越想越不是滋味。男女同学在一起说说话，拥抱一下就是谈恋爱吗？黄老师又是批评训斥、又是找来家长让写检讨，如此兴师动众地负面影响，应该说是处理不当，应该承担一定的损害赔偿责任。可当小丽的母亲找到学校，得到的回答却是“学校及老师是按纪律规定处理此事，该纪律规定是经家长签字认可的，学校及老师无任何过错，更何况小丽自杀未遂是在校外发生。“
校方难辞其咎法律自有公正
2013年春节过后，小丽母亲以监护人的身份向法院，请求判令学校承担医疗费、补课费、交通费、精神损害抚慰金等费用共计6万余元。
法院受理后，得知该校曾在某保险公司为全体学生投保了校方责任险，便依法追加了该保险公司为本案的共同被告。
法院审理后认为，校方严格管理，对违纪学生的不良行为予以批评，本身并无不当。但是，未成年人的隐私受法律保护，对于学生的不良行为，学校教师当着全班同学面批评，又召集双方学生家长到场，没有顾及到未成年学生的自尊心和心理承受能力，对可能给未成年学生造成的伤害以及损害后果缺乏清醒的认识和必要的预见，对未成年学生心理问题的处置方法明显不当。其在批评教育、处理中存在未能注意场合，说服教育、心理疏导不足，态度冷淡、甚至过于简单粗暴、训斥之过错。上述做法在客观上将未成年学生的个人隐私间接公布于众，致使尚未成年的小丽自尊心受到一定的伤害。同时，当小丽于羞愧难看之中跑离学校时，校方未能当即协同其家长予以劝阻或采取相应措施预防不测发生。
法院同时认为，原告之女小丽虽尚未年满15周岁，但其是非判定与社会法律知识能力已经达到一定的程度，已经具备了基本的法律意义上的辨认和控制自己行为的能力，对其行为所可能造成的后果应当有一定的认识。原告作为小丽的监护人，在得知其早恋不良行为后，对小丽进行了痛斥、打骂，教育方式明显不当；对小丽离校可能会采取的极端行为，因疏忽大意未能采取果断的有效措施，尽监护责任明显不足，具有较大过错，应承担主要责任。经查实，原告的实际损失共计为36340元，双方应按照过错的比例分担，法院酌定被告华北中学按30%次要责任承担赔偿责任，即10902元，被告人保险公司应在校方的责任险限额内承担赔偿责任。余者由原告自行承担。
锦州市人民检察院杨学友检察官点评：
本案主要的争议焦点是，经家长签字的“班规”是否有效？学校存在何种过错？学生在校外发生自杀未遂伤害，学校为何应担责？
本案中，小丽违犯纪律后，黄老师是按“八不准”纪律条款要求其在全班做书面检讨，而该纪律规定是经征得学生家长的同意，以及学校领导认同的。若该纪律规定是合法的，那么黄老师的做法并无不当之处。问题是，该“八不准”纪律条款中“凡学生在校期间谈恋爱，一律在班内做检讨”之规定因与国家法律规定相悖，不具有法律效力。换句话说，学校及教师为严格管理需要，制定校规班规、制度纪律是可以的，但前提条件是不得与法律法规相冲突，否则无效。
《未成年人保护法》第三十九条规定：任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。隐私，是自然人拥有的与社会公共生活无关的个人生活信息和个人资料，属于人格尊严的重要组成部分。无论未成年人男女之间的亲吻拥抱是否属于谈恋爱，是否违纪，作为未成年的一种隐私，都有不被披露的权利。即使该隐私是一种触犯的法律或者学校纪律规定的行为，法律与校规有处理的权利，但在处理过程中必须加以保密、保护其隐私内容，不得随意向外界披露。否则应承担民事法律责任。既然该“八不准”纪律中的该款条规定与“不得披露未成年人的个人隐私”之法律规定相冲突，当然是无效的。违法的、无效的规定即使得到学生家长同意、校方领导的认可，也同样不能变为有效。
校方主要存在以下三个方面的过错：一是对学生的不良行为，班主任教师在批评教育、处理此事中未能注意场合，当着全班同学面批评，又召集双方学生家长到场，没有顾及到未成年学生的自尊心和心理承受能力，在客观上将未成年学生的个人隐私间接公布于众，违反了未成年人保护法关于“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私”之法律规定。其二，批评教育方式上存在态度冷淡、简单粗暴、训斥，说服教育、心理疏导不足，对可能给未成年学生造成的伤害以及损害后果缺乏清醒的认识和必要的预见，对未成年学生心理问题的处置方法明显不当，致使尚未成年的小丽自尊心受到一定的伤害。三是，当小丽于羞愧难看之中跑离学校时，校方未当即协同其家长予以劝阻或采取相应预防不测发生。
虽然小丽受伤害事件发生在校外，但引发小丽伤害的起因和前提条件却发生于学校之内，而且是因为校方的处理方式不当所引发，校方存在违法之过错，而且，小丽所受伤害与校方之间具有因果关系。依照《侵权责任法》第十六条的规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，人民法院判决校方按30%（次要责任）承担赔偿责任，体现了公平公正的法律原则。
（一）犯罪案件数量呈逐年上升的趋势
2008年，案件数量23件，犯罪人数37人；2009年，案件数量23件，犯罪人数40人；2010年，案件数量32件，犯罪人数45人；2011年，案件数量19件，犯罪人数30人；2012年，案件数量33件，犯罪人数35人。
（二）犯罪案件主要集中在16—18岁之间
14周岁到15周岁，案件数量23件，犯罪人数34人；16周岁17周岁，案件数量107件，犯罪人数153人。
（三）犯罪类型主要是侵犯财产类犯罪
侵财类案件82件，犯罪人数122人；危害社会秩序类案件15件，犯罪人数28人；故意伤害类案件28件，犯罪人数32人。
（四）犯罪方式主要是共同犯罪案件
共同犯罪案件80件，犯罪人数137人；非共同犯罪案件50人，犯罪人数50人。
（五）文化程度主要集中在初中文化水平
文盲，案件4件，犯罪人数4人；小学文化，案件17件，犯罪人数19人；初中文化，案件92件，犯罪人数142人；高中文化，案件11件，犯罪人数22人。
二、河南省xx县未成年人犯罪司法实践问题研究
（一）事前预防中存在的问题
1.监护制度不完善
在XX县，70%以上的未成年人是留守群体，父母多在外务工，监护责任往往落在爷爷奶奶和外公外婆身上，但是，这些监护人的精力和能力毕竟是有限，无论是物质还是精神层面都无法满足当下未成年人发展的需求。
2.学校管理不善
在XX县存在农村学生流失率大幅度上升的教学环境。小规模的教学环境导致学校管理缺乏规范，规章制度执行不严，学生纪律松懈，教学秩序混乱，学生很容易感染恶习、滋生犯罪心理。还有就是教师的素质问题，当然这仅是个案问题，但也应当引起重视，轻则对学生恶语相加，重则进行体罚，对于那些叛逆心极重学生而言，便容易滋生厌学情绪，破罐子破摔。
3.社会各方面保护未成年人的配套措施形式化
《预防未成年人犯罪法》第一章第三条规定：“预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。”“政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同参与，各负其责，做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康创造良好的社会环境。”虽然法律对政府、学校、司法行政部门等的职责做出了相应规定，但真正反映到现实中却差强人意。
（二）事中监督中存在的问题
1.社会调查报告制作的主体不适当
2.未严格执行分押措施
3.个别案件存在刑讯逼供的现象
刑讯逼供一直是我国司法实践中被人们广为批判的现象，在未成年人犯罪案件中，也并没有杜绝，但相对于成年人犯罪，这并不是普遍存在的，但考虑到未成年人的特殊身份，出于保护未成年犯罪人的合法权益以及《刑事诉讼法》中也已经对此问题作出相应的规定，该行为并没有引起足够的重视。
（三）事后安置中存在的问题
1.在校生的安置
2.社会闲散未成年人的安置
在XX县，该有的机构根本起不到任何作用，形同虚设，笔者认为这是一个很严肃和迫切的问题。政府设立这些机构的初衷就是希望他们在社会中可以发挥应有的作用，对社会作出相应的贡献，而不是把他们当做摆设，每年还要用大量税收来养活，造成资源的严重浪费。
三、对未成年人犯罪完善的建议
（一）事前预防措施的完善
1.完善未成年人的家庭教育
首先，对完整家庭而言，父母应当转变对孩子的教育方式，单纯的打骂势必产生相反的效果，不要把自己的意识强加在孩子身上，及时和孩子做好思想沟通，学习和叛逆期阶段孩子相处之道。
其次，对单亲家庭而言，父母双方都应当尽到自己应尽的义务，单亲家庭的孩子往往需要更多的关心和呵护，稍不留神就会给他们的心灵造成阴影，影响其健康成长。
最后，对留守家庭而言，在监护人无法充分满足未成年人发展需要时，就需要调动其他一些积极的力量来弥补，不能把教育的责任完全地推给留守家庭。
2.完善学校管理制度
一方面，学校应当加大德育工作的投入力度，培养学生健康发展和全面发展。学校应当纠正只重学习成绩，不重思想教育的错误做法，成长和成才一样重要，缺少了其中的任何一点都是残缺的。与此同时还应当加强法制教育工作的宣传和普及。
另一方面，关心学生的心理活动，做好心理辅导工作，及时解决心理困惑。这项重任就落在了教师的肩上，这对教师的心理素质以及职业道德修养都有着很高的要求。
3.完善社会各方面保护工作
一方面，加强对网吧、酒吧、KTV、等场所的监管和治理，净化网络空间及学校周边环境。改变各部门互相推诿，工作脱节，责任没有真正落实的现状，成立专门负责管理的机构，将原来被分割开来的行政权力由某一专门机构统一行使，责任追究一步到位，把监管工作具体化、规范化，尽量减少触发未成年人犯罪的诱因。
另一方面，针对XX县的现状，可以开设几所有关计算机、汽车修理或者厨师等技能培训的机构，由个人出资成立、政府补贴、学习者交纳少许费用的形式成立，学习者仅需要缴纳基本的损耗和维修等少许费用，不至于给其造成经济上的压力，这样既可以充分调动社会力量来帮助未成年人群体，也有利于解决未成年犯罪人事后安置的困境。
（二）事中监督措施的完善
1.社会调查报告由公安机关制作
严格执行《刑事诉讼法》第269条第2款的规定。对违反这一法律规定的，务必要追究到行为人的个人责任，这样才能起到警示和惩戒的作用，让执法者真正意识到未成年犯罪人权益保护的重要性。
未成年犯罪人提出被刑讯逼供的，检察机关应当引起极大的重视，绝不姑息，也要追究到责任人。此外，从保护未成年犯罪人的角度考虑，在法庭审理环节，未成年被告人提出受到刑讯逼供诉讼请求的，可以适用举证责任倒置的诉讼程序，由公安机关举证证明其没有实施该行为，除非有充足的证据证明，否则就认为被告的请求成立。
3.严格执行未成年人犯罪量刑规范
2010年3月31日，河南省高级人民法院下发了《未成年人犯罪量刑规范化指导意见（试行）》（以下简称《意见》），为河南省实现对未成年被告人量刑的规范化、精细化奠定了基础，为人民法院审理未成年人刑事案件提供了更为明确的操作依据。《意见》规定，对于积极退赃、退赔的未成年被告人，应当综合犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度及退赃、退赔数额等情况确定从宽处理，具体幅度从30%到10%以下不等。笔者认为在此还有进一步细化的空间，当然肯定还存在不够成熟的地方。具体如下：
侵财类案件
在XX县，侵财类案件主要以盗窃和故意毁坏财物犯罪行为居多，我们主要围绕这两类来制定更为具体细则。
A.退赃，还原被害者的损失或者按照当地当时的市场价格进行足额的弥补，减轻5%；
B.积极赔偿被害者因犯罪行为而遭受的一切附加损失，如交通费、误工费等等，减轻0.25%；
C.积极赔礼道歉，取得被害者的谅解；再进行一定数额的赔偿，取得被害者的谅解，减轻0.25%。
伤害类案件
在XX县，伤害类案件主要集中在故意伤害或者过失致人重伤的犯罪行为。
A.将受害者送往医院，积极进行救治，并且支付了所有的医疗费用，减轻5%；
B.积极赔礼道歉，取得被害者的谅解；再进行一定数额的赔偿，取得被害者的谅解，减轻0.25%；
C.保证被害者后续治疗费用的通畅，减轻0.25%。
（三）事后安置措施的完善
学校应当适当地对校纪校规进行一些调整，给犯罪的未成年一个改过的机会，开除学籍不是唯一的做法。笔者认为，学校可以依据一定的评判标准来制定，参考我们刑法中关于偶犯、初犯、主从犯等标准进行处罚。因为，一旦脱离校园来到社会这个大染缸，对于未成年人而言，除非拥有良好的心理素质和道德修养，自我约束，否则很难不被社会上的不良风气所感染。
2.社会闲散人员的安置
[1]张雯.未成年人犯罪与司法制度研究.贵阳：贵州人民出版社.2005年版.
[2]康树华.青少年犯罪与治理.北京：中国人民公安大学出版社.2000年版.
关键词:盗窃罪;法律规定;法律适用
一、盗窃罪概述
(一)盗窃罪的含义及构成条件
自古以来盗窃罪就是国家法律设定中的一个关键项目，因为盗窃的行为并没有随着社会文明程度的提升而减少。盗窃无论是从法律上来讲还是从社会文明认知的角度上来看都是非法夺取或占据他人财物的行为，这里的非法也即未经他人同意或在他人不知道的情况下，盗窃罪在我们国家是案发率最高的一种犯罪行为，而且该行为对社会安全和稳定，对人们的正常生活都有着非常严重的影响，严重的甚至会影响整个社会的稳定。从法律的角度来说由于盗窃行为发生的范围过于广泛，盗窃罪的构成要素需要根据实际的情况来界定，但是基本的构成条件是明确的，盗窃罪的构成条件就是，偷盗人在物主不知道的情况下，非法获取他人财物，只要具备这两个条件，该行为就可以被认定为盗窃。
(二)盗窃罪的本质特征
对于同一案件不同的人有不同的看法，一些人可能认为该行为可以被认定为是盗窃罪，但是也有一些人认为该行为可以被认定为是诈骗罪，不同的法律判定决定了这个人受到的法律惩罚也是不同的。我们国家刑法明确规定盗窃罪就是指，以非法占为己有为目的，盗取公私财务数额较大，或者多次窃取公私财务的行为就是盗窃行为。从这个定义中可以看出盗窃的基本特征表现为两个方面，一方面就是秘密地、在当事人不知道的情况下获取公、私财务，另一方面就是窃取，而不是正当的拿走，这里的窃取也包括用暴力手段从当事人手中抢夺，或者是经过威胁、迫害当事人发生的盗窃等，符合这两个基本特征的行为都可以称之为盗窃，但是总的来说我们国家的法律对盗窃罪的设置并不够明确，这样就很容易导致一些行为认定模糊，法律惩罚不知该如何确定，这方面我们国家应该结合我们国家的实际情况学习国外一些法律比较完善的国家的盗窃法律认定。
(三)我们国家盗窃罪法律认定中的不足
(一)盗窃罪数额较大的标准减半的法律设定
我们国家2013年出具的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中关于盗窃罪“数额较大”的解释中明确提出，只有满足或者符合以下条件的才可以满足盗窃数额较大的标准减半，一个就是之前由于盗窃已经受到过刑事处罚的，另外一个就是在一年之内已经由于盗窃受到过行政处罚的，最后一个就是由于盗窃者的盗窃产生的后果相对比较严重的。只有满足这三者的盗窃行为在进行法律认定时，可以将盗窃的数额进行减半，除此之外的盗窃行为需要按照盗窃金额来进行确定，但是在这个规定和解释中还有几点在实际的司法认定过程中存在问题，这些问题影响了罪与非罪的判定，以下主要针对这两个问题展开分析和讨论。
(二)《解释》中关于“盗窃的”的定义模糊
(三)有盗窃前科的未成年人是否适用解释中盗窃金额减半的规定
三、对重复多次盗窃的法律认定和法律适用问题
重复多次盗窃具体是指一些盗窃受到行政处罚后再次，或者多次重复盗窃的行为，这种行为不仅说明这类犯罪人士是习惯性的偷盗，甚至是将盗窃作为自己的职业，对于这样的行为法律必须要进行严厉的打压，但是在实际的法律适用过程中可以看出，某个罪犯多次盗窃、或者是某个罪犯一次性盗窃金额特别大在实际的法律定罪执行过程中总是会由于这样那样的问题出现一些问题，其中是否定罪，如何定罪成为焦点，这些争议成为我们国家法律认定过程中的重难点，以下主要对重复多次盗窃的法律认定和法律适用问题展开详细的分析和研究。
(一)关于多次盗窃中“次”的认定的不同观点
(二)多次盗窃既遂的法律认定和法律适用
法律具有公平、公正的基本功能，即使不能做到绝对的公平，但是至少法律的存在能够确保社会的公平和公正得到基本的维护，从法律的角度来说上述的两个对多次盗窃中“次”的两种极端的认定都是错误的，对于那些多次盗窃既遂的行为相对较为公平的法律认定应该是根据实际情况确定，除了盗窃数额较大金额的财物、国家文物等珍贵物品，或者是由于其多次盗窃给当事人的生命财产带来严重的损失需要追究其刑事责任之外，其他的多次盗窃既遂案件的法律认定有明确的规定，首先多次盗窃既遂是指罪犯多次盗窃成功，也即成功获得他人的财物，满足自己的盗窃目的或者符合其盗窃的意图，这些形成多次盗窃既遂，盗窃既遂的案件需要考虑其盗窃的财物，这些财物给失主带来的影响，对于失主带来的影响的程度决定了盗窃者需要受到的法律惩罚的严重程度，这样的处罚多次盗窃罪的处理方式是社会公认比较公平的，毕竟失主才是整个盗窃行为中受损失最大的人，法律需要充分考虑和估计失主的损失和感受。
(三)多次盗窃未遂的法律认定和法律适用
四、小结
作者:张茜单位:渤海大学经法学院
【关键词】性骚扰；危害；立法；完善
一、性骚扰的法律概念
“性骚扰”在我国属于舶来词，性骚扰的第一次提出是于上个世纪九十年代，是由美国的女权主义者凯瑟琳？麦金农提出的，当时她所提出的性骚扰指的是通过滥用权力，在工作场所、学校或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女性作出不受其欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。在我国，第一次提出性骚扰概念是2001年在西安首例媒体公开报导的性骚扰索赔案中提到这个概念。
二、性骚扰的危害及存在的原因
（一）性骚扰的危害
1、性骚扰对社会的危害
性骚扰的危害是极其严重的，也是多方面，多层次的。性骚扰造成的危害，导致了种种悲惨的结局，而且其恶果还在继续的蔓延。性骚扰的社会危害大，影响深，它对整个社会的健康发展具有破坏作用，对社会风气具有毒化作用。
在学校发生性骚扰，会给学生的身心健康和成长造成伤害。一个单位，领导对部属实行性骚扰，会严重影响、破坏干群关系，造成上下级之间的心里隔阂，形成对立关系，不利于单位目标的实现，使单位的工作受到影响，也败坏集体的声誉，毒化单位风气。在一个公共场所发生性骚扰，更会在社会的更大层面造成不良的社会影响，严重影响社会主义精神文明建设，破坏社会的和谐。以上分析可以看出，性骚扰会危害到社会、国家和人类的发展，破坏社会的进步、经济的发展，不利于国家的长治久安。
2、性骚扰对受害者的危害
对于未成年的受害者来说，大多还是处于学习阶段的学生，他们正是成长和认知社会的阶段，对其实施性骚扰不仅影响到他们的健康成长，还给他们的心理造成阴影，使他们的心态扭曲进而错误的认知世界，错误的曲解世界，有可能使他们对世界充满仇恨和报复心里。
对于女性受害者来说，性骚扰是一种人格和身心的侮辱，使其心灵受到创伤，影响她们的生活和工作。若是心里承受能力有限还可能造成她们中某些人的精神失常，丧失正常的生存能力，这会造成社会的负担和社会的不和谐因素。她们会有负辱心态，觉得自卑，不利于女性的发展。
对于男性受害者来说，除了身心上受害，还会使其产生报复心里，滋生违法犯罪的想法，作出触犯法律的事情，破坏社会的稳定，可能会对其自己的家庭和他人的家庭造成危害。男性受害者因受到性骚扰残害，心里会留下阴影，以后可能会对同性间的友好举动存在误解，不利于人与人之间的友好交流和发展。
（二）性骚扰存在的原因
1、性骚扰存在的社会原因和法律原因
随着人类的不断进步，也不断的出现各种问题，性骚扰问题就是社会发展到一定阶段的产物。由于社会陈腐观念的影响，人们大都认为被人以性骚扰侵害是种不光彩的事，特别是对受害者来说，更是对其声誉的损害。所以大多数受害者对性骚扰侵害，多持以忍让沉默的态度来对待，社会观念的束缚，性骚扰的发生不能被发现，也使得惩治工作不得以实施，也大大的助长了施害者的行为。
2、性骚扰存在的个人原因
性骚扰行为人实施骚扰举动，一方面是自身素质的低下，一方面是自我的控制力不坚定，再一方面是知识、法律的认知度有限。有些性骚扰的实施者虽然受到过良好的高等教育，但是素质却是十分欠缺的，是一种披着“漂亮糖衣”的毒药，道德素质完全脱离了做人的基本底线。有些人文化程度和法律意识不够，不能正确的区分什么是违法行为，什么是要受到道德和法律谴责的行为，只以自己的满足为主，不顾他们的意愿，做出伤害他人的违法行为。
性骚扰的受害者对这种侵害行为也负有一定的责任，有些受害者不够勇敢，对骚扰行为不敢做出正确的反抗举措，自己的懦弱使得性骚扰者得以实施对其的伤害。有些受害者因为实施性骚扰的人是自己的上级或主管部门的人，担心工作受到牵连，就一度的忍让，造成了骚扰行为的恶化。有些受害人出于面子，受陈腐的旧道德观念的影响，不敢对施害人进行举报或不知如何运用法律的手段来维护自己的权益，维权意识不够强。
这几十年来，有些人的价值观发生了变化，对于不关自己的事情，人们习惯的采用了漠视的态度。面对性骚扰，有些人失去了本该有的助人美德，害怕出手相助会惹来不必要的麻烦，这在一定程度上，也纵容了犯罪的实施。
三、我国法律有关性骚扰的规定以及存在的不足
（一）我国法律有关性骚扰的规定
（二）性骚扰法律规定存在的不足
对于性骚扰立法，我国还存在着诸多的不足，主要表现在：
一是性骚扰立法滞后、法律概念不明确。对于性骚扰我国的立法是相对欠缺的，在《妇女权益保障法》未出台前，可以说我国的性骚扰立法是空白的，在这之后我国也没有就性骚扰作出具体的法律规定，只是在法条上作为一个概念提出来。我国法律里没有关于性骚扰的具体界定和处罚措施的规定。
二是性骚扰惩治和救济办法没有具体落实。我国法律在对于性骚扰的惩治法律法规上没有明确的作出规定，民事赔偿方面末作提及，刑事方面也没有具体的规定。在受害人遭到迫害时也没有切实的救济方式，陷入无路可投救的尴尬境地。
四、对我国性骚扰立法的建议
（一）界定性骚扰的法律概念
性骚扰的立法，首先要做的就是明确其实质概念，在法律上明确何为性骚扰，并对其作出司法解释，对其概念所囊括的范围作出细节性规定，并保留其对其他行为构成性骚扰的法律界定。笔者认为，性骚扰的法律概念应包括：一是实施主体和对象，二是实施的场所和范围，三是实施的行为方式。即性骚扰的实施者不分男女，以年满十四周岁，有性冲动为基础，在私人或公共场所通过语言、文字、图像视频资料等方式对他人实施与性有关的行为，违背他人意愿给他人造成损害的构成性骚扰罪。性骚扰受害者可能是女性也可能是男性，可能是成年人也可能是未成年人，因而要制定出一部专门的有关性骚扰的法律。
（二）明确责任主体和具体的监管部门
从我国现有法律上来讲，对于性骚扰犯罪的具体监管部门是没有作出明确规定的，这也使得受害者在受到人身侵害时出现无门可诉的尴尬境界。《妇女权益保障法》只是提到，在妇女受到性骚扰时可以向单位和有关部门投诉，但是并没有说出具体的监管机关。再者，若是未成年人和其他男性受害者，若是遇到性骚扰的侵害又该向哪个部门进行维权呢。所以说明确监管部门是必须的。在法院可设一个专门受理性骚扰案件的部门，明确地方的司法部门有受理性骚扰案件的责任义务和权利。监管的制度也应纳入法律法规的章程，保证受理人的投诉权利得以实现。
对于这一块的立法是相当欠缺的，也是我们比较迫切需要解决的立法问题。对于受害者来说在案件胜诉的情况下，对于赔偿的标准没有切实可依的法律来支持自己的诉讼请求，更有可能因为这方面法律的欠缺，使得受害者未能的到赔偿。没有具体的赔偿标准，从另一个侧面也放纵了犯罪的实施和恶化，不利于社会的稳定，所以必须确定出具体的赔偿标准。对于性骚扰的行为人的惩罚也应作出规定，才能很好的惩治犯罪。对于惩罚与赔偿应分为民事和刑事上的，如在民事上受害人应得到具体的财产赔偿，并让犯罪者向受害人赔理道歉，消除影响。在刑事上，若损害结果特别严重造成人身特大伤害的，还应负刑事责任，根据损害的结果严重程度予以判刑处罚。
（四）对证据规则作出补充法律解释
[1]韦贵红等：《法律如何应对性骚忧？――对京城首例性骚扰案的评析》，选自《人民司法》，2004年6期。
[2]李宏：《浅论环境侵权案件因果关系的认定》，选自《黑龙江科技信息》，2008年35期。
[4]郭绵庆：《性骚扰若干问题研究》，选自《华东政法学院》，2007年4月。
[5]张万彬等：《论职场性骚扰的雇主责任》，选自《河南司法警官职业学院学报》，2010年8卷4期。
关键词：大学生伤害；民事责任；归责原则
一、大学生伤害事故的的界定
大学生伤害事故是指在高校实施的教育教学活动、组织的校外活动中，以及在高校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的造成在校大学生人身损害后果的事故。事故是指发生在人们生产、生活过程中突发的、不以人的意志为转移的意外事件，与故意造成的事件要区别开来。
大学生伤害事故必须是发生在高校实施的教育教学活动、组织的校外活动中，或者发生在高校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内。在这些活动中，高校负有组织、管理的义务，若因其未尽到组织、管理义务而发生事故的，就应当承担责任。
二、高校承担民事责任的依据
（一）高校与大学生的关系
（二）法律法规对高校保护义务的规定
目前，我国还没有专门的法律规定大学生伤害事故的法律规范，但是，在《教育法》、《教师法》等法律法规中，就学校在教育教学过程中履行保护学生的职责作了相应的规定：（1）关心、爱护全体学生，不得歧视、侮辱、体罚、变相体罚学生；（2）维护学生的合法权益，制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为；（3）必须提供安全的校舍、设施；（4）对学校的建筑、设施、设备、器材定期检查、维修；（5）为学生提供符合有关标准和要求的食品、饮用水；（6）必须根据教学计划、教学大纲，遵循学生身心发展的规律，安排学习活动、体育活动、生产劳动等有利于学生健康发展的活动；（7）应当建立学生健康管理制度，对特殊体质的学生应给予照顾，发现学生身体异常的应及时通知家长，对学生的伤病应及时处理；（8）对学生进行安全教育，提供必要的安全和防护措施。（瞿瑛）
（三）高校承担民事责任的归责原则
“归责”是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。高校若违反前述法律法规规定的保护义务而对学生造成侵权的，应当承担法律责任。过错包括故意和过失两种形态。
在大学生伤害事故中，高校若因为自己的作为或不作为而违反法定义务给大学生造成伤害的，在故意的形态下理应承担责任；在过失的形态下，在特殊情况下适用过错推定，如：（1）高校在校园内施工，没有设置明显标志、采取必要的安全措施而造成学生伤害的，应当承担责任；（2）高校建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成学生伤害的，若高校不能证明自己无过错、应承担民事责任。在（张智群）
三、高校在几种典型事故中的民事责任
第一大学生自伤、自杀的。在这一类事故中，要看学生自伤、自杀的原因，如果是因为学校的过错而导致学生自伤、自杀的，如因教师体罚、侮辱学生、处分学生明显不当的，学校应当承担责任；如果是学生自己的原因、学生家庭的原因、其他第三人的原因，则不需承担责任。
第二校园设施、设备破损、老化而造成学生伤害的，学校应承担责任。若学校已经尽到管理、修缮义务，学生对设施、设备使用不当而造成伤害，学校不承担责任。
第二、加强大学生安全教育。高校作为教育管理者，要通过多种途径、形式对学生进行安全教育，加强学生的安全意识，提高学生解决安全问题的能力，以此来降低学生发生安全事故的几率以及减少安全事故带来的损失。
[1]张智群.高校在大学生人身伤害事故中的民事责任探析[J].云南社会主义学院学报，2013（03）
[2]朱清.在大学生伤害事故中高校民事责任的认定[J].法学论坛，2008（08）
[3]姚群群.高校学生伤害事故中学校责任的分析[J].求实，2006（02）
（辽宁大学，辽宁沈阳110036）
摘要：未成年犯的教育改造影响着国家的稳定与发展。当下，我国对于未成年犯的教育和改造应实现刑罚执行目的从“隔离惩戒”到“有利复归”的更新，在文化教育、职业技术教育、思想教育方式与内容、教育主体等方面也应创新；在刑罚执行制度适用上，应扩大开放式处遇，放宽减刑、假释适用的条件。这样，从目的到制度的调整，才能体现对于未成年犯更为宽容与接纳的态度，也才能更有利于其回归社会。
关键词：未成年犯；教育改造；减刑；假释
收稿日期：2014－12－18
作者简介：侯德福（1963—），男，辽宁丹东人，辽宁大学法学院副教授，研究方向为刑事法学。
梁启超在《少年中国说》中所言“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步。”［1］等一系列表述，都突出强调了少年的成长对于一国之重要意义。但不幸的是，现实生活中却总有一些少年因为自身、家庭及社会环境等因素的影响而误入歧途，成为我国刑事法律所规范与适用的对象。在未成年犯管教所（以下简称“未管所”）执行刑罚的少年被称为“未成年犯”，专指未满18周岁而触犯刑律的犯罪人。我国一向注重对未成年人的保护，关爱未成年犯的刑罚执行。2012年10月26日修订、2013年1月1日实施的《未成年人保护法》与《监狱法》（二者同日修订同时实施），都对未成年人及未成年犯的教育给予了特殊的强调。本文即在此背景下反思我国未成年犯的教育改造问题，以期为使之早日回归社会，成为国家合格公民尽绵薄之力。
一、未成年犯刑罚执行目的的更新：
从“隔离惩戒”到“有利复归”
所谓刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。［2］刑法学界一般将刑罚目的分为广义和狭义两种：广义刑罚目的是指国家制定、适用和执行刑罚所追求的效果，包括国家刑事立法、刑事审判和刑罚执行所期望达到的目的；狭义刑罚目的是指刑事审判机关对犯罪人适用刑罚所期望达到的效果。这样看来，狭义的刑罚目的主要针对的是法院审判中的刑罚裁量环节。具体而言，其对于犯罪人适用刑罚的目的主要体现为特殊预防和一般预防。如果我们认同狭义的刑罚目的的核心是针对法院的审判，那么，继而出现的问题即是狭义的刑罚目的实现与监狱中刑罚执行目的之间的关系如何？笔者认为，区分刑罚目的与刑罚执行目的是非常必要的，狭义的刑罚执行目的是指行刑机构（也就是监狱和未管所）对罪犯在行刑场所执行刑罚所追求的目标或者说意图实现的效果。
二、未成年犯教育制度的创新发展
我国《监狱法》第75条明确规定：对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主。未成年犯的教育主要包括文化教育、思想教育与职业技术教育。文化教育是基础，提高文化素养对于人的品性的养成具有重要作用。思想教育是根本，但思想教育不能空泛，一定要与文化教育及职业技术教育相结合。未成年犯的犯罪行为发生具有犯罪学的共性，如基于其自身的辨识能力与控制能力较弱，加之好逸恶劳，易实施财产型犯罪，但也有很多出于其特殊年龄阶段的生理发育特点而实施的犯罪行为，如故意伤害、等。因此，对于未成年犯的教育改造就必须与他们自身的年龄特点、犯罪发生的原因等相结合，有的放矢。就当前我国未成年犯的教育现状而言，笔者认为应当从以下四个方面进行相应的调整：
（一）未成年犯文化教育的创新
之所以要特别强调未成年犯的文化教育，原因有二：其一，基于我国《义务教育法》的规定。2006年6月修订的《义务教育法》增加了一条即该法第21条规定：对未完成义务教育的未成年犯和被采取强制性措施的未成年人应当进行义务教育，所需经费由人民政府予以保障；其二，基于矫正未成年犯实践状况之需与未成年犯文化教育的调查显示，未成年人实施犯罪行为者普遍文化教育水平偏低，如某省未成年犯教育状况调查表明，小学及以下学历占50％，初中以下学历占75％。［3］因此，为了改造未成年犯，控制其再犯，迫切需要从教育层面入手。
同时，基于矫正当下未管所对未成年犯基础文化教育投入不足的实然状况，我们提出将未成年犯的义务教育纳入当地基础教育统一管理范畴，包括主课教师的安排、核心课程的设置、教育经费的投入等等，对此，江西省的实践可资借鉴。早在2004年该省的政协会就通过了《关于将未成年犯教育纳入国民教育行列的建议》的提案。提案明确了三个问题：一是建立办学体制和教育管理体制，明确谁主管、谁负责；二是教育经费保障机制的确定；三是明确师资保障方案。其后，2004年经江西省政府批准，江西省司法厅、教育厅、财政厅印发了《关于在未成年犯中实施义务教育的意见》，标志着江西省的未成年犯义务教育正式纳入到国民教育的行列。这一做法应当在全国强制推广。①将未成年犯教育纳入国民义务教育的好处是：经费有保证，师资队伍更专业，课程安排也能够与时俱进，并对未成年犯更有吸引力，如计算机技术与应用等比较实用的课程。当然，因为当下未成年犯行刑制度中存在诸多与义务教育相冲突之处，为了更好地完成未成年犯的义务教育，还需要调整相应的制度设计，如将未成年犯“半天学习，半天劳动”的劳役刑变更为监禁刑，也就是彻底取消未成年犯的劳动安排。［4］
（二）未成年犯职业技术教育的转型
未成年犯的职业技术教育意义重大。通过职业技能的培训，可以使未成年犯树立正确的劳动观念，养成良好的劳动习惯，掌握一项或者多项劳动技能，为其回归社会就业奠定基础，是未成年犯再社会化的必由之路。因此，未成年犯职业技能培训要紧密结合时代的特点，设置与时俱进的职业技能培训课程，为未来重归社会做好铺垫，从而降低再犯的可能。在具体的技能安排上，可以考虑如动漫制作、电器的运用与维修等这些非常实用又非常时尚的课程。同时，在当地劳动行政部门的配合与认可下，为参加专业培训的未成年犯在符合相应的条件时，授予技术培训课程的资质证书，作为未来就业的资格条件，这样也能够更好地激励未成年犯的改造。
（三）未成年犯思想教育方式与内容的重置
（四）未成年犯教育主体的适度拓宽
这主要强调未管所要吸纳社会力量，共同投入到对未成年犯的教育改造之中。在普通监狱的改造中，这一做法被称为“帮教的社会化”，也就是通过社会教育资源的整合，实现教育改造的个别化、社会化和科学化。这一教育手段在未成年犯的教育改造中同样适用。但目前由于多种因素的限制，社会帮教工作的开展还不尽如人意，仍需以多种方式调动全社会的力量共同参与到对未成年犯的教育之中。如定期安排教育领域的专家以及其他不同领域的成功人士进行专题讲座、励志演讲等，为未成年犯带入最新的信息，更新他们的观念，以成功人士的成功心得鼓励他们对未来的憧憬，激励他们尽快回归社会。
三、未成年犯刑罚执行制度的特殊适用
1999年司法部颁行的《未成年犯管教所管理规定》（以下简称“规定”）第57条及2012年实施的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第19条都规定了对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释，在标准应用上可以比照成年罪犯依法适当从宽，但如何从宽却没有统一的说法。①单纯地从《监狱法》关于未成年犯的教育改造的规定来看，对于未成年犯的教育改造与成人罪犯的改造，似乎最为显著的区别即在于刑罚执行场所的不同，“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”，［5］其他刑罚执行制度并没有本质上的区别，这显然只是将未成年人视为小号的成人，而没有针对未成年人生理发育的阶段、心智发育的特点予以区别对待，从根本上有悖于区别对待的原则。有鉴于此，笔者提出，对于未成年犯刑罚执行应做如下调整：
（一）未成年犯开放式处遇的扩大适用
对未成年犯开放式处遇的安排可以让他们更容易适应社会，更易于回归社会。因此，开放式处遇方式对未成年犯的教育改造是非常有利的制度安排。西方发达国家的制度设计较为注重对于未成年犯开放式处遇的运用，他们对未成年犯的教育改造通常会根据未成年犯不同的罪行、情节、改造难易程度等，将其安置于不同的教育改造场所。如美国用于监禁犯罪未成年人的设施就包括了农场、森林营地、训练学校与监狱等多种不同的场所。农场和森林营地矫治对象是实施了轻微犯罪的未成年人、偶犯、从犯、轻刑犯、过失犯以及第一次犯罪的未成年人；训练学校的关押对象是罪行比较严重，仍然有一定社会危险性、不适应在社区进行帮教的犯罪未成年人。就我国目前的经济发展状况来看，设置不同的未成年犯教育改造场所，难度较大，相应的替代方式选择也就只能依据未成年犯的不同表现、改造的不同阶段，采取扩大适用开放式处遇的策略，这样即可以适度弥补矫正场所不足之弊端。
（二）未成年犯减刑、假释制度的适度宽松
2011年《刑法》修正案（八）是我国自1997年全面修订刑法典以来所进行的规模最大、最为重要的一次刑法修正，已经在全国范围内产生了重要影响。该修正案所涉及到一些制度的调整对于监狱的刑罚执行更是带来了重大的影响，这主要体现为减刑、假释制度的适用上限制更多、条件更严。但同时，该修正案对未成年人犯罪的调整则向轻缓发展。在此背景之下，对于未成年犯的减刑假释如何适用成为一个难题。
反观我国法律关于未成年人减刑、假释的规定则尚存一定的不足，主要表现为：第一，缺少关于未成年犯假释的专项规定；第二，未成年犯假释适用条件过于严苛；第三，未成年犯减刑、假释适用的比例严重失衡。对此，笔者认为，在我国也应注重对未成年犯的减刑、假释的适用，进一步完善减刑、假释的制度安排。
第三，调整未成年犯刑罚变更制度模式，在未成年犯减刑与假释的选择适用上，确立以假释为主、减刑为辅，整体上提升假释的适用率。减刑是行刑个别化原则的体现，其适用核心考虑的是服刑人过往的行为，据此判定其有悔改表现并予以缩短其原判刑期；而假释则综合体现着行刑的社会化，一方面根据服刑人综合行为表现，据此判定其确有悔改表现并在离开刑罚执行场所后没有再犯罪的危险。另一方面，假释的适用还要权衡服刑人假释后，能否得到有效的管理与约束，在假释考验期能否完成再社会化，从而实现有效复归社会，成为守法公民的最终刑罚执行目的。我国当下社区矫正制度的设计与安排，恰好能够实现对未成年犯假释行刑社会化的衔接，也就是对未成年犯假释后设置考验期，并通过社区矫正、家庭管束等实现对未成年犯的有效约束，使其提前适应社会生活，为彻底回归社会做好准备。除非有些未成年犯通过在未管所期间的表现，被证明其再犯罪的危险性仍然较大而不能适用假释外，其他的更多未成年犯都应尽可能通过假释制度提前进入社区矫正。
以上一系列制度的调整，一系列措施的采纳，真正体现了我们对于未成年犯宽容与接纳的态度。唯此，未成年人的未来才能更为光明，我们祖国的未来也才能更美好！
参考文献
［1］梁启超．少年中国说［M］．东方出版社，1998．71．
［2］高铭暄，马克昌主编．刑法学（第六版）［M］．北京大学出版社、高等教育出版社，2014．222．
［3］江西未成年犯管教所课题组．未成年服刑人员教育改造探索与思考［J］．中国司法，2013，（06）：65．
［4］姚建龙．未成年犯义务教育的困境与出路［J］．青年研究，2007，（06）：11．
［5］监狱法［Z］第74条．
［6］石艳芳．中国减刑制度发展报告［J］．中国法律，2014，（02）：56．
［7］俄罗斯刑法教程（下册）［M］．黄道秀译．中国法制出版社，2002．773－774．
［8］［9］李豫黔．我国未成年犯教育改造工作的实践与思考［J］．预防青少年犯罪研究，2013，（01）：23．
关键词：留守儿童心理健康教育健康状况
伴随着我国城市化进程，农村青壮年劳动力越来越多地选择进城务工，在农村产生了一个特殊的群体——留守儿童。留守儿童问题是一个日益复杂的社会问题，2005年后，关于留守儿童的报道更是频繁地出现于各大媒体。
一、我国农村留守儿童的现状
联合国基金会《2006年世界儿童状况报告》估计：中国有农民工子女4300万，2300万留守在农村，2000万儿童是流动的。2013年5月10日全国妇联《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》。报告显示，我国农村留守儿童数量达6102.55万，总体规模扩大；全国流动儿童规模达3581万，数量大幅度增长。
在四川省宜宾县孔滩镇有一个叫王素的留守儿童，早上7：00，11岁的留守女孩王素悄悄起床，梳洗、生火、做早餐，开始了一天的生活。她牢牢记着爸爸妈妈去山西前的叮嘱：“照顾好弟弟妹妹，不能让他们饿着，冻着，更要管好他们的安全和学习。”作为大姐，王素成了一家之主，做饭、洗衣、检查功课……王素用稚嫩的肩膀挑起了家庭的重担。
王素只是四川百万留守儿童中的一分子。所谓留守儿童，是指与父母双方或一方分离并留守在农村的少年儿童，是农村流动人口在户籍地以外谋生时把其未成年的子女留置在户籍地而产生的社会群体。报告显示，学龄前农村留守儿童（0-5岁）达2342万，在农村留守儿童中占38.37%。义务教育阶段留守儿童规模为2948万，其中小学（6-11岁）和初中（12-14岁）学龄阶段儿童在农村留守儿童中分别占32.01%和16.30%，规模分别为1953万和995万。大龄留守儿童（15-17岁）占农村留守儿童的比例为13.32%，规模达813万。报告指出，农村留守儿童主要集中在一些劳务输出大省，四川、河南、安徽、广东、湖南5省农村留守儿童占全国总量的43.64%，四川、河南占比最高，分别达到11.34%和10.73%。另外，从农村儿童中留守儿童所占比例来看，重庆、四川、安徽、江苏、江西和湖南的比例已超过50%，湖北、广西、广东、贵州的比例超过40%。
二、我国农村留守儿童的心理健康研究状况分析
目前我国关于留守儿童研究多是基于一个趋同的假设，即由于父母一方或双方外出务工会造成家庭教育断裂，情感支持不足，对儿童的身心发展、日常生活、家庭教育、行为发展等方面均带来不利影响。部分研究认为“留守”对儿童造成的影响目前并无定论，但大多数研究认为，“留守”对留守儿童的影响是负面的。
对留守儿童的调查研究发现：1.大多数留守儿童由于父母不在身边，缺乏明确的学习目标确，不能按时完成家庭作业，态度散漫、不端正，迟到、逃课甚至辍学情况严重；留守儿童一般会形成一个相对封闭的交往圈子，对非留守儿童或同辈群体存在很强的排他性。2.由于留守儿童的父母心存歉疚，错误地采取“物质（金钱）+放任”的方式补偿子女，助长了子女的好逸恶劳、奢侈浪费，“拜金主义”等思想。3.研究还发现，在心理健康水平方面，留守儿童普遍低于非留守儿童，但在留守儿童内部又有所分化：父母亲一方在家看护的留守儿童心理健康水平要高于同辈看护或没有看护的留守儿童的心理健康水平。4.由于父母不在身边，留守儿童在应对压力时表现出更多的退避及幻想，做事任性、对人冷漠、性格内向和孤独成为他们的突出特征，由于长期缺乏亲情的慰藉，他们遇事更加自卑和暴躁，甚至出现一些极端的性格。王玉琼（2005）认为：性格孤僻、脆弱、渴望亲情是留守儿童最大的心理问题。表现为：一是留守儿童自卑心理加重，性格抑郁，喜欢自我封闭，为人处世孤僻不合群。二是留守儿童容易产生憎恨、仇视等畸形心理，出现暴力倾向。
在心理调查方面显示：27.2%的留守儿童存在焦虑，27.6%的留守儿童存在抑郁，24.5%的留守儿童有恐惧感，22.7%的留守儿童易怒；在行为方面：57.6%的留守儿童有过失，35.2%的留守儿童说谎，7.4%的留守儿童偷窃，30.6%的留守儿童有攻击行为，41.3%的留守儿童有过破坏行为。
留守儿童目前面临的诸多问题客观存在，这对他们的身心健康发展存在消极影响。然而事实上，父母单方或双方外出打工并非全是消极影响，在留守儿童中，不少儿童由于父母不在身边，独立性较强，有责任心，懂得感恩，并且由于父母在城市中，懂得的新鲜事物比同龄的农村儿童要多，人生的理想更加丰富，奋斗目标更加明确。研究中过度的负面结论容易忽视健康留守儿童存在的原因和事实，在大众心理上形成留守儿童等同于“问题儿童”的错误观念。这样的舆论会严重影响留守儿童成长过程中积极自我评价的健康发展，对留守儿童造成伤害。据调查，由于留守儿童被严重“标签化”，81.7%的孩子不喜欢被称为留守儿童。
三、我国农村留守儿童的心理健康状况成因分析及对策
留守儿童是一个在历史的长河中不断变化的概念，在历史上，国际上都存在。我国早期因走西口、闯关东，商人、文人、囚犯、官员而产生的滞留在家的孩子也是那个时代的标志；现代，因为城乡二元化造成的大批农村留守儿童，成了这个时代的突出问题。
（一）我国农村留守儿童的心理健康状况成因分析
随着我国农村留守儿童规模的不断扩大，农村留守儿童的心理健康问题的确值得担忧，但是不需要恐惧和过度夸大，我们应客观冷静地对待这一问题，分析诱发这一问题的原因：
首先，家庭方面。父母是孩子的第一任老师，但是由于许多孩子在很小的时候就被留在家里，造成了孩子性格内向、孤独、自卑；后期心理健康教育和青春教育的缺失更加加剧了孩子不良行为的形成：打架斗殴、早恋、赌博、逃学、撒谎、上黑网吧成为孩子发泄和转移孤独感的方式。家长往往以物质满足代替亲情缺失的做法，使得这些孩子形成了以自我为中心和拜金主义的不良态度。
其次，学校方面。留守儿童的主力军在广大的农村，尤其是广大贫困地区的农村，基本上没有开设适合儿童身心发展需要的心理学课程，更没有专业的心理咨询老师；各科文化学科的老师由于教学任务繁重，家务繁多，没有精力细心地倾听和耐心地指导；最主要的原因是应试教育，它成了解决这一问题的瓶颈，广大教师把精力主要放在升学率上，很容易忽视儿童的心理教育。
最后，社会方面。不健康、不适宜的媒体宣传和网络宣传使得没有辨别力的儿童“崇拜性”的模仿，造成留守儿童的暴力倾向和攻击行为。
（二）针对我国农村留守儿童的心理健康状况的对策
二是强化政府的主导作用。作为现阶段的重大社会问题的农村留守儿童问题，理应纳入留守儿童集中地区各级政府的重要议事日程，将对留守儿童的关爱服务工作纳入经济社会发展总体规划和社会管理创新总体部署，实现顶层设计，统筹推进。在此基础上建立有效的协调机制和工作督查考核机制，并将对留守儿童的关爱服务纳入未成年人思想道德建设及社会管理综合治理工作考核评价体系。将农民工家庭在经济、教育、健康等诸领域的监测评估指标纳入政府部门常规统计之中，建立共享的留守儿童动态管理信息系统。在农村开展留守儿童关爱服务体系试点工作，探索实践留守儿童关爱服务的有效模式。在新农村建设中，深化农村金融改革，出台免税、贴息贷款等优惠政策，大力发展地方特色产业，吸纳更多的农村剩余劳动力在家乡就业。
三是构建学校、家庭、社区一体的关爱网络。首先，建设农村寄宿制学校，并在学校编制体系内按照适当比例配备生活及心理辅导老师。其次，在留守儿童集中的农村、社区等建立留守儿童关爱服务场所，为留守儿童提供心理辅导、家庭指导、生活引导等，并积极开展课外活动。再次，以村民自治、乡规民约的方式推行农村儿童监护制度，建立邻里互助组，对法定监护人、委托监护人的监护行为进行监督。最后，建立农村留守儿童安全保护预警与应急机制，确保一旦发生问题，有关方人员就能迅速介入并妥善处理。
[1]万明钢，毛瑞.当前我国“留守儿童”研究存在的若干问题[J].西北师大学报（社会科学版），2010（1）.
[2]朴婷姬，刘惠善.关于中小学心理健康教育的研究[J].教育探索，2007（9）.
[3]周福林，段成荣.留守儿童研究综述[J].人口学刊，2006（3）.
在器官捐赠立法缺位的情况下，一方面是众多的有意捐赠人体器官的人捐赠无门；另一方面则是更多急需移植器官的病人因没有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐赠器官者死后因家属的强烈反对而使死者的遗愿难以实现；另一方面则是医院害怕引来各种纠纷，对人体器官的捐赠和利用顾虑重重。
本文从民法的角度论证了人体器官是物权法的客体，归属于本人和继承法理下的其他人。在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐赠者的意愿，遗体和遗体器官的法律处分应是法律允许的，不应当受到限制。同时作者认为，我国的器官捐赠立法应当注重法律的可操作性和实用性。
关键字：
人体器官遗体器官捐赠器官买卖
一、问题的提出
二、人体器官的性质与权属
人体器官捐赠作为法律行为既是一种单方的行为，又是一种死因行为，所以其只要有行为一方的意思表示就可以成立，故其在法律属性上与遗嘱非常相似。其实，人体器官的捐赠行为与其物的捐赠在构成要件上并无特殊之处，只要符合法律行为意思表示的要件就可以成立。而关键的问题则是要搞清楚遗体与器官的性质以及其处分权的问题。
（一）人的遗体与器官的权利客体性之争
关于遗体即死亡后的人体的法律性质问题，历来并无定论。大体分来，主要有以下两类观点：
1、否定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。
此种观点否认遗体为物，而认为遗体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说即认为，遗体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。[4]人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权。所以，遗体并非民法上的物，其不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。德国的民事判例也支持这种观点，如在保护死者名誉的具体判例中，德国联邦普通法院（BGH）就肯定，人格权在死后继续存在，理应受到直接保护，即受到德国基本法第1条第1项“人的尊严不可侵犯”和第2条第1项“人格的自由发展权利”的保护。[5]
“否定说”的缺陷首先在于，遗体及其器官不是人格权的主体，而民法对人的保护又在于其要保护人的生存与发展的。人死后即不再有生存、发展的需要，故而也即丧失了法律保护人的基础价值。更何况现行法规定人的权利能力因死亡而终止，自然无权利能力即不具有享受权利承担义务的资格，因此，也就不可能享有包括人格权在内的一切民事权利，因此“遗体残存人格权之说”难以成立。
2、肯定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。
此种观点可称为“肯定说”，即肯定遗体为物。多数国家认为遗体是“存在着的死体”，所以是物。不过，对于遗体究竟是何种物，却又存在着不同的看法：
（1）认为遗体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物；
（2）认为遗体原则上是没有所有者的、不能成为先占之物，但是在用于解剖时即能先占；
（3）认为遗体是无所有者的，但是可以为先占之物；
（4）认为遗体是由于继承而归继承人所有的物。[6]
例如王泽鉴先生说：惟通说认为尸体为物，构成遗产，属继承人的共同共有。[7]日本通说认为，遗体是所有权上的物。而英美法则认为遗体是占有权（埋葬权）上的物，如美国普通法长期以来固守教会法院关于遗体不存在所有权的原则，不承认遗体是所有权的客体，直到19世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下，认可基于埋葬目的而占有遗体的权利。[8]我国台湾学者史尚宽认为，因为遗体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上遗体应属于不融通物。[9]故所谓遗体及器官的客体性，实际上是关于遗体及器官能否构成物权法上的物的问题。对此当然只能从法律保护的宗旨以及我国的道德传统和社会风俗上来予以分析。
3、遗体同样可以符合物权法上构成物权客体的物的标准。
我们所谓传统民法上的物，无非是指存在于人身之外的、能够满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，[10]故而很多人也主张人的遗体及其器官可以作为物权的客体。显然，遗体符合民法上物的基本法律特征。
（1）遗体不具有人格。
作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性。因为人既已死亡，生命已不复存在，自然其也就不属有生命的人类，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。
（2）遗体具有可支配性。
遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。
（3）遗体具有实用效益性。
在现代社会里，由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，通过遗体器官移植而治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此，遗体为客体物是不容置疑的。
4、遗体与一般物权客体之区别。
当然，遗体虽然为物，但与具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同。遗体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性：
（1）就遗属角度而言。
遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害；
（2）从社会伦理角度来看。
儒家“死者为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合，亦即不损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下，一般法律应限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，遗体也只是在以埋葬为中心的事务中，可以作为事实处分权的对象；而在“配冥婚”等习俗中才能成为法律处分的对象。但遗体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该具有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体视为物，那么遗体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分，而当经过分割，诸如医方摘取遗体器官的行为之后，即构成了一种独立的物，与遗体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物。[11]
（二）遗体及其器官的权利归属
从国外学说及立法角度看，处分遗体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。
1、本人。
绝大多数国家都认为，本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为，死者有宪法上的人格权及自我决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定权。所谓“死者的”自我决定权，实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。[12]这也与世界卫生组织1991年8月发表的《器官移植九原则》的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重。
2、与本人有紧密关系的其他人。
4、社会或国家。
有见解认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，自然对遗体的处分权即应归属于社会。[19]这种观点曾流行于前苏联及东欧国家。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权。在20世纪80年代的器官移植施行手术中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取了不问提供者一方意思的立场。[20]由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。
故可见，对有权处分遗体的权利主体范围的界定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策事实上是分不开的。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的民法理念的尊重；而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重；对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流。而“遗体是社会资源”的激进观点，虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务，但却有悖尊重人权的现代法理念，忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障，客观上有可能会引起公众的憎恶，也不利于其发展器官移植术的本意的实现。因此，遗体处分权应归属于生前的本人及继承法理下的其他人。至于对于死囚的器官，死囚本人应有捐赠的权利，但死囚作为一类特殊的处分权主体，为了避免其受胁迫做出意思表示。我认为死者的家属应当有知情权。若死囚生前没有明确的捐赠的意思表示的，那么在其死后家属可按亲等远近次序享有是否捐赠的权利。
三、器官的处分权
器官既然是一种限制流通物，那么，对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径了。
（一）器官的捐赠
法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。[21]关于法律行为，不管法学家如何定义，都是把意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件：
1、标的需确定可能。[22]
前面一部分我们已经分析了遗体和遗体器官的有限客观性，因此，这一点是无容置疑的。
2、意思表示自愿真实。
即不存在诸如错误、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题[23].即：捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的，这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱。
3、意思表示预设了行为能力适格以及标的之合法性。[24]
⑴行为人须具备行为能力，才能实施意思表示。
首先，要求主体已年满十八周岁，是成年人。其次，精神正常，具备行为能力的要件。
⑵标的之合法性问题。
依民法“法无限制者皆为自由”的原则。器官作为一种有限的客体物，作为限制流通的特定物。在我国现行的法律没有规定的条件下，对于捐赠这种有益于他人、有益于社会的行为应当是鼓励的。
⑶标的妥当。
《民法通则》第55条关于法律行为的要件的第（3）项规定，使用“不违反……社会公共利益”的文字，即表明了此项宗旨。器官作为限制流通物。对它的处分不得违背公序良俗、基本的道德规范和社会公共利益。所以，对器官处分不同于对物权法上的其它物的处分，是有限制的。
从以上民法理论的角度看，尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定，但是，其符合法律行为的要件，是一种可以有效成立的法律行为。
（二）器官的有偿捐献伦理基础
一直以来，人们一直提倡无偿的捐献，认为有偿捐献几乎是不可以想象的。认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题。故而批判之声一直不绝于耳。不过，对器官的有偿捐献是否完全违法，的确很值得思考。
依据商品交换规则，让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的。自然在现实生活中这类事情往往难以行得通。
如前所述，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则看，既然是物，为何不能得到报酬呢？当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死，显然是一种因噎废食的做法，非常不可取。
1、个人利益的固有性。
根据现代文明社会的流行的政治哲学原理，被称为权利伦理学的第一原则是：个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括：个人的肉体生命；个人的体力与智力；个人的精神（内心的、心灵的）世界；个人对自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。
所以，任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自的个人，他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来。满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢？
2、权利义务相一致原则的要求。
让接受捐赠的人付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。我们不应因为怕道德风险，而让捐赠者的家人遭受双重打击。毕竟，捐赠器官者在侵权法上讲是受害人同意。根据权利义务相一致的理论，也是应当受偿的。
3、社会公平观念的需要。
不难想象，当一个人到了要出卖自身器官的地步时，他已经穷困潦倒或者困难到了何种程度。法律法规中设置禁止性条款，其目的最终是为了维护社会正义，保障公众的权益。但是，就在社会正义得到维护公众权益得到保障的背后，法律法规中的禁止性条款无疑也将对另一部分人的权利构成限制和约束。如果推进强制捐赠器官，让一些人专门获益，而使另一些人却仅有受损的事实，这不但是不公平的和不公正的，也会有损社会正义。
所以，对于器官捐赠来讲，有人无偿捐献当然应当鼓励，但是，为避免因此容易造成的对捐赠者的不公平。应当允许在国家的有序的规制下的有偿捐献。
三、目前器官捐赠的立法以及我国应如何立法
（一）立法的必要性
现实的需要呼吁立法的出台。目前世界上，美国在器官捐赠和移植方面有较为健全的法律制度，使美国的器官移植医学获得了举世瞩目的成就，使许多本来难以康复的病人得以恢复健康，使许多不治之症患者有了生的希望，并且使有限的医疗卫生资源发挥更大的效益。目前，我国在器官移植技术领域虽然已达到世界水平。但是，器官移植供体的严重缺乏，且质量上没有保障，都显著制约了我国器官移植临床救治工作和移植医学的发展。
所以，我国人体器官捐赠与移植立法的必要性体现在：一是解决器官移植供体严重缺乏问题的迫切需要；二是保障和监督医疗机构及其医师依法摘取人体器官的迫切需要。[25]
（二）器官捐赠的立法现状
我国至今为止还没有一部有关器官捐赠的法律，可是随着形势的发展，为了解决实践中出现的问题，相继出台了不少的地方立法。
2003年8月22日，深圳市人大常委会26次会议第二次全体会议表决通过了《深圳经济特区人体器官捐献条例》。这部法规是国内首部人体器官捐献移植的法规。广东省广州市在2001年1月出台了《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遗体捐献条例》，贵州省贵阳市在2002年7月1日正式实施了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》，山东省在2003年3月1日正式实施了《山东省遗体捐献条例》，《武汉市遗体捐献条例》将于今年10月1日起实施。
（三）器官捐赠应当注意的问题
综合考察各国的立法和我国的地方立法，我认为不管是器官无偿捐赠抑或是器官限制性的有偿流转，在理论上来讲都是不存在什么障碍的，关键是如何操作的问题。我们立法时应当十分的慎重，应当综合考察各国的好的经验和我国地方立法的成功案例。权衡社会利益、道德观念和捐赠者的利益。做到既不违背公序良俗，又能保护捐赠者及其近亲属的合法权益，最重要的是有利于整个社会的最大利益。
由此，我认为我国的器官捐赠立法应当注意以下几个问题：
1、器官捐赠自愿原则.
立法上表现在捐赠者有权了解捐赠器官的必要性及其后果，了解手术的过程，在活体捐赠中更应注重对自身健康的影响和预后的知情权，有权自主决定是否捐赠自身的器官和组织，无疑对此医院和医师应当做出真实的说明。自愿捐赠还表现在，捐赠者决定之后有权以书面形式随时撤销捐赠器官的意思表示，对于器官捐赠，由于其特有的人身性质，受赠者或第三人不得请求予以强制执行。
2、禁止将未成年人、限制行为能力人及无行为能力人作为器官移植的供体。未成年人一般是正处在发育时期的十八周岁以下的青少年，将未成年人作为器官移植供体将会严重影响未成年人的身心健康，属侵害未成年人权益的行为。
3、罪犯的器官权受法律保护的原则。
利用死刑犯的器官或组织须采取正常、合法的程序。死刑犯行刑前自愿身后捐献器官应作书面记载。并通过舆论向社会表彰。在家属同意，并酌情给予适当报酬的前提下，亦可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植；但是，对刑前刑后既不征求犯人意见，又不通知家属而擅自摘取犯人器官，且从中牟利，以盗窃罪、贩卖人体器官罪论处。
4、器官可有偿捐赠的原则。
这不但是对器官是物的肯定，而且，也体现权利义务对等原则，并且，体现社会的资源配置的合理性，防止单纯行政权力规制下不可避免的一部分人的权力寻租和不当得利。