点击上方「摩创律所」→右上角菜单栏
→设为标
每晚8-9点准时推送哟~
今日看点
MORE&START
“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”
那么，未缴纳/未足额缴纳社保，员工离职能否要求经济补偿金？
不得不承认，现实中，部分企业确实存在从来不缴纳社保；而更多企业选择最低档次标准缴纳，更不要说按本人工资足额缴纳社保了。
这类事情，发生劳动仲裁、诉讼，不是少数个案，很是普遍，而且越来越多；那么，法律上究竟是怎么看的呢，法院又是如何裁决的呢？
1
广东省（深圳市除外）、江苏省、
浙江省、北京市等为代表的观点：
员工根据《劳动合同法》第三十八条规定，以企业未依法缴纳社会保险费为由被迫解除而主张经济补偿，不包含欠缴情形。
先说说广东省吧（除深圳市），则倾向于认为仅未足额缴纳或在职期间某段期间未缴纳的，可以通过社保稽核、劳动监察、投诉等方式强制用人单位征缴社会保险，不予支持员工被迫解除要求经济补偿金的主张，如(2020)粤民再408号、(2022)粤01民终989号等案件。
而此前《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条亦规定，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
虽然该规定在2021年1月1日被废止，但实践中仍多采用该观点。
当中，释法最为典型的，就是《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》六，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？
用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。
《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。
其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。
在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。
在江苏省连云港市中级人民法院（2022）苏07民终736号中，法院认为：劳动合同解除属于形成权，其行使应受一定期限的限制；
劳动者以用人单位欠缴或未足额缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，不属于法律规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。
又如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》“31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”//《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》“第42条劳动者以用人单位未足额缴纳或已经征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”
2
以天津、山东省等为代表的观点：
员工根据《劳动合同法》第三十八条规定，以企业未依法为劳动者缴纳社会保险费为由主张经济补偿，包含缴费年限不足、险种不全的情形。
当中最为典型的是，《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》27.【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持。
劳动者主张社会保险费缴费基数计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。
劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。
上述两款规定的情形中，推定用人单位有过错，但用人单位举证证明无过错的除外。
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》“十四、关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题。因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。”
用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
3
以深圳市等为代表的观点：
无论是“未缴纳”、“未足额缴纳”，还是“欠缴”社保，员工根据《劳动合同法》第三十八条规定，以企业未依法为劳动者缴纳社会保险费为由主张经济补偿，获得支持存在前提。
如广东省深圳市则明确规定前提为“已提前通知用人单位缴纳，用人单位未在一个月内缴纳”。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十四条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。
也就是说，在深圳市，若员工向企业提出补缴社保，企业未在一个月内补缴的，员工才能主张被迫解除，要求经济补偿金。
若员工未提出补缴要求而直接主张被迫解除，或者员工提出补缴要求后企业已补缴，又或者员工提出补缴要求后还未满一个月即主张被迫解除，法院不予支持员工经济补偿金主张。
【延伸指引】
企业足额缴纳社保是法定义务。企业未依法为员工足额缴纳社保，将如下法律后果：
其一，在行政法律责任上（即企业与政府之间），由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
其二，在民事法律责任上（即企业与员工之间），存在员工据此主张被迫解除、要求企业赔偿因因未足额缴纳社保费而导致社保待遇损失（如工伤保险待遇）等的法律风险。
因此，企业首先应规范自身的管理，包括依法缴纳社保等合规作业，从源头上管控风险。
此外，基于劳动法领域存在大量法律法规及司法解释，且各地基于其“地方特色”、“本土化”或“因地制宜”的考量，劳动法律在各地存在不同的规定以及裁判观点。企业用工管理以及表单文件更应结合用工当地规定调整。
■包括社保在内的人资风险梳理与合规规范，企业可以定期（最好两年一次）与法律顾问持续性梳理风险与用工管理制度以及表单文件优化升级，以适应当地以及最新规定，“因地制宜”“与时俱进”开展用工管理合规规范工作。