【关键词】辩护律师核实证据辩护权司法公正
一、限制人证核实，违背立法原意，并有违宪法要求
《刑事诉讼法》第37条第4款允许律师向嫌疑人、被告人核实有关证据，一方面赋予辩护律师向当事人核实证据的权利，另一方面，实际上也赋予了嫌疑人、被告人的证据信息知悉权。该条规定中的“有关证据”，是指与案件定罪量刑有关的证据。对此，可从以下几点论证：其一，从立法缘由看，第37条第4款是2012年《刑事诉讼法》修改增加的条款，是因原法对此未作规定，使律师与当事人的证据信息交流缺乏规范，不仅妨碍辩护权行使，而且增加了律师的执业风险，实务界和学界均要求明确行为规范，其基本立法意图是保障律师辩护权。
其二，从法义解释看，负责法律拟制工作的全国人大法工委刑法室的同志对这一新规定的涵义和意义做了具有一定权威性的学理说明：“为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。”⑴可见，该条款中的核实证据，无疑包含将辩护律师查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行收集的有关证据材料的基本信息内容告诉嫌疑人、被告人，听取对方对这些证据材料的意见，从而帮助辩护律师确定这些证据材料的可靠性，以便在诉讼中适当使用这些证据。如果限制人证信息交流与核实，显然不能达到辩护律师核实证据材料可靠性的目的。
其三，从37条第4款本身的内容结构分析。该款规定的完整内容为：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”第一个分句是指辩护律师向当事人了解情况，提供法律上的咨询意见，其中并不包含辩护律师告知其知悉的证据信息并向当事人核实；第二个分句则以案件侦查终结，移送起诉为标志，明确辩护律师可以向当事人核实有关证据。这里之所以规定核实证据需从移送审查起诉之日起，“主要是考虑这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。”⑵
其四，核实“有关证据”，从一般学理解释和该词语使用的语境分析，应当是指与案件辩护有关，对辩护可能有意义的各种证据。
上述分析说明，限制人证信息交流核实的做法违背了立法精神。而且，鉴于辩护权是宪法确认，刑事诉讼法予以保障的公民基本权利，如以解释性规定限缩法律明确赋予公民享有的合法权利，既有悖于下位法不得修订、超越上位法的基本法制原则，又违反了法律赋予公民的宪法性权利不得以行政法规、规章和司法解释予以剥夺或限缩的公民权利保障原则及宪制原则。
二、限制人证核实，严重脱离司法实际，并与控方法庭举证方式相矛盾
刑事诉讼法修改后，律师在审前向当事人核实包括人证在内的各种证据，是刑事辩护实践的普遍做法。辩护律师审前向当事人核实证据，主要有三个原因。一是有法律依据，律师有权“核实有关证据”；二是辩护需要，为核实证据可靠性，有效准备辩护，并帮助当事人辩护，律师需要这样做；三是由法庭审判方式所决定，法院甚至检察院常常希望这样做，尤其是重大、复杂、证据繁多的案件。对第三点做以下解释。
为证明上述情况，笔者仅举近年来最有影响的两起大案审判为例。一是济南中院于2013年开庭审判的薄熙来案；二是咸宁中院2014年开庭审判的刘汉等人黑社会性质组织犯罪案件。
三、限制人证核实，违背被告人有权辩护以及辩护有效性原则，有悖于刑事司法人权保障制度
有关限制人证核实的主张，将证据分为人证和非人证，对前者禁止辩护律师告知和核实，但对后者，如物证、书证、视听资料、电子数据、勘验检查笔录以及鉴定意见等，则不作限制。其实，这些非人证类证据也可能为辩护所利用，甚至可能发生某种诱导嫌疑人、被告人翻供的效果。之所以仅限制人证，笔者分析认为，一是因为人证仍然构成大部分刑事案件的主要定案依据，在刑事司法实践中，其功用难为非人证类证据所取代，尤其是在行贿受贿等特殊类型的犯罪认定中。因此，禁止核实人证，在多数情况下，其实是阻断了当事人获得主要的有利辩护信息的路径；二是因为控诉方对物证类证据进入诉讼案卷较为可控，搜集哪些、不搜集哪些，入卷哪些、不入卷哪些，大体可以为侦控方所控制；反之，对人证类证据相对不可控。因为按照规范操作，每次讯问嫌疑人、询问证人的笔录都应当入卷，而嫌疑人、证人的陈述部分不可控。辩护律师自行调查的人证，其内容更为侦控方所不可控。因此，防止不可控人证信息为当事人知悉，以避免其利用此类信息准备辩护甚至因此翻供，就成为控诉方为保证控诉证据体系的稳定性和有效性，可能希望达成的一种制度安排。
上述说明，禁止嫌疑人、被告人审前接触其他人证，是为达到控诉目的，通过阻断信息交流渠道，限制辩护权，妨碍其有效辩护为代价的。因此，此种要求显然违背了被告人享有辩护权以及辩护有效性的原则。
不过，这是一个不同利益考虑的问题。如果为了有效打击犯罪，我们是否可以部分牺牲有效辩护，或者说限制被告的辩护权，而让辩护律师代为辩护呢？
四、限制人证核实，将妨碍庭审实质化，有悖于“以审判为中心”的诉讼制度改革的要求
主张限制人证核实的一种理由是，“以审判为中心”的诉讼制度改革，对庭审中证据调查的客观性有进一步要求，为防止被告人受其他人证影响翻供，有必要限制其庭前证据知悉。这种观点看似有理，但忽略了庭审中心主义的关键是庭审实质化，而要实现庭审实质化，庭审就应当是控辩双方有备而来，从而实现有效举证、质证。如果被告不事先基本知悉与辩护有关的信息，即如前面的论述，他就很难进行全面、有效地质证，在这一意义上，庭审就不可避免地出现某种程度的“虚化”。
至于担心庭审实质化以后，法庭翻供影响定罪的问题，则仍可原则上继续适用最高法院关于翻供条件下定罪的司法解释规范，因此不会妨碍打击犯罪。但笔者认为，目前司法实践中较突出的问题之一，是关于翻供的事实认定规则，过于强调“证据印证”，忽略了包括对指控事实的合情理性判断等经验法则运用的方法，使一部分被告合理、有据地改变供述做无罪或最轻辩解仍然归于无效，妨碍了刑事司法的纠错功能。这在职务犯罪审判中最为突出。对此，应该进行制度反省并做适度的规范调整。⑻
五、限制人证核实，缺乏可操作性，并可能对辩护方形成不适当的威胁，损害刑事诉讼的防错机能
首先，法律明确规定，辩护律师会见嫌疑人、被告人，包括向其核实有关证据，不被监听。据此，辩护律师核实证据的内容，监督机关是难以查核的。只要嫌疑人、被告人在法庭陈述时略加注意，就可隐蔽其信息获知情况。而且即使有超越范围告知信息的线索，由于不被监听的规定，也难以查证属实。因此，有论者称，禁止会见监听的制度，使讨论是否限制核实证据范围问题无实际意义。
法律和司法解释不应规定不能有效监督，因此难以实施的条款，这是立法常识。为了克服这一难题，有效监督禁止性规定的落实，就要打破禁止监听制度，或采取其他的能够查核律师和当事人交流内容的监察方式，但这种做法势必损害律师——当事人之间的信任关系和保密责任，从而加大律师执业风险，威胁律师执业活动，最终损害辩护功能。而毋庸质疑，辩护是刑事诉讼防错机能的基本要素。
其次，从证据种类看，物证类证据与人证类证据不能截然分开，相互间一定程度的交叉也使限制人证核实的做法降低了可行性。如在我国刑事诉讼中，书证与人证不可避免地会出现一定程度的交叉重合。因为书证通常情况下也是人的意思表示，是人的思想的书面记录。国外证据法学区分二者主要根据证据形式——书证是已被书面固定的人的陈述，而人证是证人（含专家证人）、被告人对法庭所作的言辞陈述。但我国刑事诉讼尚未有效实行排除传闻规则或直接言词证据规则，人证形式主要是书面陈述，因此和书证区分不明显。如行政执法与纪委办案阶段获取的当事人自书材料，其形式为书证，但其内容为人证（当时均刑事诉讼中的嫌疑人、被告人或证人），因此符合书证定义而不符合人证的法定标准，即使在刑事司法活动中使用，也只能作为书证而不能作为人证。因此，限制人证不限制书证的要求，不仅会出现难以区分不便实施的情况，而且相互交叉关系使这一限制在一定情况下丧失意义。
再如视听资料与人证，也存在一定的重合性。应当判处无期徒刑以上刑罚的案件、职务犯罪案件以及其他重大犯罪案件，依照法律和有关规定，应对人证调查实行全程录音录像。这些录音录像资料，是辩护律师可以查阅的证据性材料。而向当事人核实录音录像，其过程无疑也是人证信息沟通和核实的过程。可见在目前制度框架下禁止人证核实势必“禁而不止”。
此外，在律师辩护规范文件的讨论过程中，有一种意见是区分证人证言与同案被告供述，律师可以依法向被告人核实证言，但不得向被告人核实同案嫌疑人、被告人供述，意在防止被告间串供，妨碍定罪。这种意见较之人证限制论虽然已经放宽限制，但仍然有碍辩护权的有效行使，而且非同案追诉的共同犯罪的嫌疑人、被告人，彼此间应为证人，在实质上，即共同犯罪的意义上，仍为同案嫌疑人、被告人。因分案追诉导致的身份变化成为划分核实证据范围的界限，成为辩护活动限制的操作标准，显然缺乏正当性与合理性。
六、限制人证核实，背离了刑事司法的国际准则和普遍做法，不利于我国刑事司法的国际形象
比较之下，如在我国限制辩护律师与被告人的庭前人证信息交流，无疑违背公认的刑事司法国际准则，也显然落后于现代各国、地区普遍的刑事辩护实践，不利于维护我国刑事司法人权保障的国际形象。
【注释与参考文献】
⑵同上注。
⑶同上注。
⑷这种情况下，多数被告或记不住公诉人举证的内容，或对举证“反应不过来”，只得请辩护律师代其质证。
⑸笔者曾观察到一起经济犯罪案件审判，一位辩护律师（属所谓“死磕律师”），不满公诉人在未事先告知举证方式和内容的情况下，在法庭上批量举证，以妨碍辩护律师和被告人质证权为由，要求公诉人一证一举，以便审查证据并质证。这一要求符合庭审实质化和质证原则，法庭无法拒绝，但因涉及多名被告多项犯罪，如均一证一举、一证一质，庭审将旷日持久，为保证诉讼效率，公诉人同意将举证提纲交辩护人，使辩护人能够做必要准备。而后，公诉人仍以成组举证，重点说明的方式举证。
⑹龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期。
⑺韩旭：《刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究》，《现代法学》2009年第3期。
⑻目前，有一部分职务犯罪从一开始取证就不规范，产生了虚假口供和证言。为此，需要加强客观性证据定案机制以及注意运用经验法则进行事实判断，从而适度调整“印证规则”。
⑽参见[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》（第九版），徐美君等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第168页；[美]约书亚·德雷斯勒等：《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第139页。
⑾《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006版，第112页、第227页。
⑿[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第171页。
⒀《俄罗斯联邦刑事诉讼法典（新版）》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006版，第195—197页。
⒁林钰雄：《刑事诉讼法》上册，，中国人民大学出版社2005版，第171页。
⒂参见王兆鹏：《刑事诉讼法》，元照出版公司2010年版，第466—467页。
⒃《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000版，第68—69页。
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