如何正确理解和对待刑法分则与总则关系、行为犯等犯罪形态理论、学者的理论观点,关系到能否正确、准确地进行刑法适用。实践中,若将刑法分则的某个条文规定视为某个案件定罪量刑的完整法律评价规范,或将行为犯等犯罪形态理论作为犯罪成立的评价标准,或将某个权威学者的理论观点作为案件评价的依据,认为定罪处罚就是符合了这个规定、具备了行为犯的行为、契合这个权威学者的理论阐述,则必定会带来盲人摸象式刑法分则条文适用。其结果,不仅因必然带来案件的片面、不完整甚至错误法律适用而违背了罪刑法定原则,而且易引发案件定罪量刑的很大争议。
一、误把刑法分则条文规定理解为可独立评价的刑法规范
这是理论上关于刑法总则与分则关系理解的误导所致。有些观点认为,刑法总则与分则是一般规定与具体规定的关系。据此理解,刑法分则条文规定为“总则关于一般规定的具体规定”意味着,可以依据分则的某个规定独立地对某个行为予以定性或处罚评价。显然,这是不可能的。其实,这种理解并不符合刑法关于定罪或量刑的法律规定的法律适用实际。刑法总则与分则的关系,不是一般规定与具体规定的关系,而是“一般规定”与“部分特别规定”的关系。
二、误用非本土化理论为我国刑法分则条文的理解和适用指导
因此,在我国法律适用中,忽视我国刑法的以上本土性立法及其法律适用特点,就会是盲人摸象式法律适用,就会只是就犯罪的某个主观或客观要件得出是否成立犯罪或成立某个犯罪的结论。由此,行为符合或具有行为犯的“行为”、结果犯的“结果”、数额犯的“数额”,还不一定构成犯罪或构成的是此罪而不是彼罪。相反,行为没有符合或具有行为犯的“行为”、结果犯的“结果”、数额犯的“数额”,也可能构成犯罪或构成某个犯罪,具体要根据该罪成立的所有要件要素做体系化的整体评价。这意味着,在刑法分则条文的理解和适用中,应谨慎以域外大陆法系刑法理论体系、话语体系的术语和理论,来理解和指导适用我国刑法规定。
三、误把理论观点视做刑法规范为法律适用的依据
随着深化改革开放后的我国刑法学界与域外的广泛交流,特别是1997年刑法全面修订所带来的近现代刑法精神提升,我国刑法理论和实务界也出现了用域外大陆法系的近现代刑法理论来探讨和解释我国刑法问题的热潮。这不仅表现在,在校法科生在学习和研究刑法时,会言必以德日刑法理论上的理论观点或理论术语来理解和解释我国刑法立法规定,以此来剖析、批判我国刑法立法和司法上存在的问题并据此提出完善对策,而且部分实务人员也会以德日刑法理论上的理论观点或理论术语来思考、理解如何适用我国刑法规定。显然,这是处理理论观点特别是域外理论与我国法律适用关系问题的一个很大误区。一方面,法律适用的只能是法律规范,这是常识不必多说;另一方面,与传统刑法理论不同的是,借鉴于德日刑法理论的新兴刑法理论,尽管也做了中国化的对应与改造,但毕竟它们是立足于其所在国立法及实践,并对接于其法律体系和国家治理体系的,其所创立的学科体系、学术体系、话语体系具有本国化的特定内涵,无法用来构建我国刑法学理论体系和解释我国刑法立法和司法适用,否则就会带来理论的愈来愈复杂、指导的实践愈来愈混乱。
例如前述的域外大陆法系刑法理论上的行为犯、数额犯和结果犯等理论观点或理论术语,都是基于德日刑法立法或司法实际(如立法定性司法定量等)形成的,都具有与其立法或司法实际相一致的特定含义。若我们不顾德日刑法理论观点和术语所基于的立法或司法实际及其特定内涵的不同,以此作为学习、理解、解释和适用我国刑法的理论指导,必然带来理论学习、研究上的复杂化和困难,以及法律适用的混乱、片面或错误。因此,在司法实务上,我们必须遵循从中国实际出发、以刑法文本为基准的方针,必须基于中国实际的立法体系、法治体系、理论体系、话语体系而不是某个理论特别是域外的某个理论,来理解和适用刑法分则条文规定,才能减少“盲人摸象”式法律适用问题的发生,才能确保定罪量刑的合法性和合理性,让人民群众感受到公平正义就在身边。
(作者石经海系西南政法大学量刑研究中心主任、教授、博士生导师;罗彬萍系西南政法大学量刑研究中心助理研究员)